摘要：治安調(diào)解是公安機關辦理治安案件的重要方式,，可以有效地化解社會矛盾與增進社會的和諧，將行政裁量理論引入治安調(diào)解適用領域,，有助于規(guī)范治安調(diào)解的適用,。在要件裁量方面，通過對“符合治安調(diào)解的案件范圍”,、“情節(jié)較輕的”和“當事人自愿接受治安調(diào)解”等要素的精細化解讀,，有助于更好地理解治安調(diào)解的法定事實要件。在效果裁量方面,，通過梳理變遷中治安調(diào)解制度的功能取向和對“可以”一詞的解讀,，能夠確定一種“優(yōu)先適用”的裁量路徑。公安機關適用治安調(diào)解可以為當事人帶來反射性的利益,，當事人雖然享有請求調(diào)解的權利,，但不得就裁量瑕疵尋求司法的救濟。為了促進治安調(diào)解適用裁量的合理化,，應當建立與完善行政規(guī)則,、指導案例和考核評價等制度，實現(xiàn)有效的行政自我規(guī)制,。

    

關鍵詞：治安調(diào)解 行政裁量 要件裁量 效果裁量 請求權 自我規(guī)制

 

一,、行政裁量視角下的治安調(diào)解適用問題

 

治安調(diào)解，是指對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理,、情節(jié)較輕的治安案件,，在公安機關的主持下，以當事人自愿為前提,，在查清事實,、分清責任的基礎上，勸說,、教育并促使雙方交換意見,，達成協(xié)議，從而對治安案件做出處理的活動,。[①]治安調(diào)解可以說是一種頗具中國特色的附帶性行政調(diào)解活動,，在性質(zhì)上屬于非訴訟糾紛解決機制（ADR）。[1]雖然治安調(diào)解同西方國家的警察社區(qū)調(diào)解、輕微刑事案件“加害人——被害人”調(diào)解等在理念上頗為類似,，但制度層面具有頗多的差異,，因而并不能等同。[②]治安調(diào)解在實務中被公安機關廣為采用,，據(jù)有關研究顯示,，有些省份的治安調(diào)解結案數(shù)甚至超過了某些年度治安案件總量的一半。[③]根據(jù)有關部門的統(tǒng)計,，近些年來全國公安機關調(diào)解結案數(shù)大多超過了當年查處治安案件總數(shù)的1/4,。作為行政調(diào)解的一類，治安調(diào)解的適用不僅限于消極地化解糾紛,，更是有助于政府脫離單純維持既定秩序的傳統(tǒng)思維,，從而為維護和實現(xiàn)一種更加合理的社會關系而積極履行職責。[2]長期以來,，治安調(diào)解已經(jīng)成為治安案件辦理的重要方式,，不僅有效地化解了社會矛盾和增進了社會的和諧，也顯著地降低了公安機關的辦案成本,。

 

根據(jù)學界通說,，治安調(diào)解是公安機關以非處罰的方式辦理治安案件的一種職權行為，雖然是否屬于“行政行為”尚存爭議,，但作為一種行政活動,，無疑可以借鑒行政裁量理論，以加深對治安調(diào)解相關問題的研討,。行政裁量是指“行政機關根據(jù)法律規(guī)范所設定的范圍,、限度乃至標準或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的方式,、方法或者形態(tài),。”[3]學界關于行政裁量的本質(zhì)論有一元論和二元論兩種觀點,。其中,，裁量一元論認為，裁量與法律并非各自獨立的二元,，所有行政裁量都是法律授權的結果,，且沒有不受限制的自由裁量。裁量二元論則以司法的審查范圍為依據(jù),，將法律問題與裁量問題予以嚴格區(qū)分,。[4]以二元論為基礎，進而產(chǎn)生了要件裁量和效果裁量的爭議,，即裁量是存在于對法律要件的判斷,，還是行為方式的選擇。其中,，要件裁量是指由于用不確定概念來規(guī)定行為要件,，在法律要件（法定事實要件）的認定，即法律要件的解釋或者將事實適用于法律要件之際所承認的裁量,，也稱為判斷裁量,。效果裁量是指對法律效果（處分）的選擇所承認的裁量，也稱為行為裁量或者選擇裁量,。[5]

 

裁量二元論認為,，裁量的客體是法律效果，而不確定法律概念的客體是法定事實要件,，裁量不存在于法定事實要件的判斷過程,，即所謂的“行政機關通過裁量授權獲得活動空間，通過不確定的法律概念獲得判斷余地,。二戰(zhàn)后,，隨著實質(zhì)法治國家理念的興起，為了防止裁量權的濫用,，裁量一元論獲得了廣泛的認同,，區(qū)分要件裁量和效果裁量的命題也受到了挑戰(zhàn)。在裁量一元論的背景下,，“一些法律規(guī)范在事實要件中規(guī)定的不確定法律概念應納入裁量的范疇,，因為這些不確定法律概念的范圍和內(nèi)容都屬于裁量性質(zhì)?！盵6]因為不確定概念而獲得的判斷余地在結構上同裁量理論高度一致,，行政機關因不確定法律概念獲得的裁量空間，當然也應遵守裁量理論的一般原則,。因此,，并不存在法律問題與裁量問題的絕對區(qū)分，行政裁量廣泛存在于法律效果的選擇和法律要件的判斷之中,，并且兩者都應當受到法律的拘束,。[7]因此，不宜過度拘泥于裁量是存在于法律要件還是法律效果的問題,。但是,，這種區(qū)分并不會因為一元論主張日益有力而失去其獨有的學術價值和指導意義，并且利用這種區(qū)分方法也有助于更為準確地認識行政裁量的構成和分布情況,，有助于指導執(zhí)法者更為準確地適用法律,，彰顯裁量理論在價值均衡上的重要作用。[8]行政機關在裁量（法律適用）過程中,，應將法律規(guī)定的事實要件涵攝于案件事實,，如果具體案件事實符合法律規(guī)范所設定的事實要件,，就應當產(chǎn)生法定的法律后果。[④]但是,，在法律適用過程中,，不僅案件事實難以認定，由于不確定法律概念的存在,，法定事實要件的解釋更是存在困難,，進而會影響到行政決定的作出，因此需要對裁量理論在治安調(diào)解中的適用進行考察,。

 

目前,，治安調(diào)解實務主要依照《治安管理處罰法》第9條，《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（下文簡稱之為《程序規(guī)定》）第10章和《公安機關治安調(diào)解工作規(guī)范》（下文簡稱之為《工作規(guī)范》）的有關規(guī)定,?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規(guī)定了適用治安調(diào)解的法定事實要件（即對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的）和法律效果（公安機關可以調(diào)解處理）,。[⑤]在解釋和將治安調(diào)解的法定事實要件涵攝于具體案件事實時,，公安機關享有較大的判斷和選擇權。其中,，在要件裁量上,，既有對過去事實的評估，也有對未來情形的預測（如調(diào)解是否更容易化解矛盾等）,，更有對法律要件的解讀,。而在效果裁量上，同樣需要對“可以”這一關鍵詞進行細化解讀,，并最終決定是否適用治安調(diào)解,。但是，學界對行政裁量理論在治安調(diào)解領域的闡發(fā)不夠充分,，從而導致治安調(diào)解的適用缺乏足夠的理論關照,，乃至有些學者認為應當對違反治安管理行為采取零容忍態(tài)度，徹底排斥治安調(diào)解的適用,。[9]而實務界的解讀大多又太過于粗略,，導致在治安調(diào)解的適用過程中存在著諸多問題，如治安調(diào)解的法定事實要件如何解讀,，治安調(diào)解的適用是否為自由裁量權,，當事人對公安機關不適用治安調(diào)解不服時能否提起救濟等，亟待從理論上予以廓清,。

 

二,、治安調(diào)解適用的要件裁量分析

 

某個治安案件是否符合調(diào)解處理的適用條件，首先應當判斷具體案件事實能否涵攝于治安調(diào)解的法定事實要件,，此屬于要件裁量的范疇,。綜合《治安管理處罰法》與《程序規(guī)定》等的相關規(guī)定,，治安調(diào)解適用的法定事實要件主要由“符合治安調(diào)解的案件范圍”和“情節(jié)較輕的”兩個要素構成。此外,，鑒于調(diào)解的自愿性,，應當補充啟動治安調(diào)解的前提要件，即“當事人自愿接受治安調(diào)解”,。但是，以上三個要素都包含有不確定法律概念,，且具體案件本身更是曲折復雜,，導致對法律的解釋存在著諸多困難。法律概念的具體化既是解釋法律的過程,，同時也是價值補充過程,，需要在法律概念與事實之間建立一個又一個的媒介概念，最終確定概念與事實之間的相似性,，將法律適用于個案,。[10]特別是不確定概念經(jīng)驗屬性和價值屬性的交錯，更是導致法定事實要件的解釋充滿著變數(shù),。因此,，將具體案件事實涵攝于法定事實要件時，需要予以全面,、謹慎,、細致的評估和權衡。

 

（一）是否符合治安調(diào)解的案件范圍

 

治安調(diào)解案件范圍的確定應當合理,，既不得因界定過大而侵犯了其他糾紛解決方式的領地,，也不得界定過小而喪失治安調(diào)解制度存在的必要性。[11]根據(jù)《治安管理處罰法》第9條的規(guī)定,，治安調(diào)解的案件范圍,，即因民間糾紛引起的打架斗毆、故意損毀財物等違反治安管理行為,，此要素包括了前因事實（民間糾紛）和結果事實（違反治安管理行為）兩個子項,，需要分別予以認定。

 

學界對民間糾紛的界定具有不同的觀點,，其具體爭議表現(xiàn)如下：（1）民間糾紛是僅限于自然人之間,，還是包括自然人與法人、其他組織之間發(fā)生的糾紛,；（2）民間糾紛的當事人是否僅指具有較為親密關系的當事人,，如親友、鄰里,、同學等,，還是包括陌生人,；（3）民間糾紛是否和“官方”相對的糾紛等。[12]民間糾紛這一價值性不確定概念,，可以通過下定義,、類型化等方式，并以價值判斷來實現(xiàn)具體化,?！豆ぷ饕?guī)范》將民間糾紛定位為“公民之間、公民和單位之間,，在生活,、工作、生產(chǎn)經(jīng)營等活動中產(chǎn)生的糾紛,?！惫P者認同該定義，并結合前述爭議,，對其從以下三個角度來進行解讀：（1）民間糾紛既可以發(fā)生在公民之間,，也可以發(fā)生在公民、法人或其他組織之間,。該定義在后文中對糾紛范圍的列舉,，特別是工作、生產(chǎn)經(jīng)營活動等,，應當包括自然人與單位的糾紛,，如因欠薪、買賣等引起的糾紛,。如果照搬《民間糾紛處理辦法》的有關規(guī)定,，狹隘地將民間糾紛僅界定為發(fā)生在公民之間，[⑥]不僅缺乏時代的精神,，也是與治安調(diào)解的制度定位相違背的,。（2）自然人之間發(fā)生的糾紛，不應僅局限于具有親密關系的人之間,，如親友,、鄰里、同學等,，也應包括陌生人之間發(fā)生的爭議,。只要符合治安調(diào)解的適用條件，也可以進行調(diào)解處理,。（3）民間糾紛是與官方糾紛相對的,，只要是屬于平等主體之間發(fā)生的糾紛而非因為高權或行政管理發(fā)生的糾紛，就屬于民間糾紛,。糾紛的內(nèi)容既可以是民事權益爭議,，也可以是其他糾紛,，如感情、宗教等,。[13]糾紛可以指稱當事人之間的沖突狀態(tài),，其范圍十分廣泛，實務中無需特別地予以限定,。

 

違反治安管理行為屬于典型的價值性概念,。對于價值性概念，除了特別明確的肯定判斷和否定判斷外,，尚存在廣泛的蓋然性判斷的空間,，需要在個案中通過價值補充而實現(xiàn)概念的具體化。[14]由于《治安管理處罰法》第9條關于“違反治安管理行為”范圍的描述太過于籠統(tǒng),，《程序規(guī)定》第153條第1款對之進行了具體化,，即“毆打他人,、故意傷害,、侮辱、誹謗,、誣告陷害,、故意損毀財物、干擾他人正常生活,、侵犯隱私,、非法侵入住宅等違反治安管理行為”。對于該不完全列舉,，學界爭議此處的“等違反治安管理行為”是“等外等”還是“等內(nèi)等”,。考慮到治安調(diào)解的目的,，只要是通過調(diào)解可以較好地解決矛盾,，即可以認為符合該目的，因此應當作“等外等”理解,。[15]該款在下文中附加了“且具有下列情形之一的,，可以調(diào)解處理：（一）親友、鄰里,、同事,、在校學生之間因瑣事發(fā)生糾紛引起的；（二）行為人的侵害行為系由被侵害人事前的過錯行為引起的,；（三）其他適用調(diào)解處理更易化解矛盾的,。”其中,，前兩項情形屬于對前述“民間糾紛”的補充解讀,，且在適用過程中一般不存在大的問題,，而對“其他適用調(diào)解處理更易化解矛盾的”這一概括條款的理解，公安機關應當根據(jù)具體事實進行理解,，并根據(jù)經(jīng)驗作出合理地預測,。對于不屬于前兩項情形之外的情況，只要是具有更容易化解矛盾的因子,，即應當解讀為符合該情形,，也即公安機關應盡可能擴大此項的應用范圍，而非過于嚴格地進行解讀,。但是,，應當注意治安調(diào)解的異化問題，不得將具有法律明確排除情形的違反治安管理行為納入治安調(diào)解的案件范圍,。

 

（二）情節(jié)較輕的

 

《治安管理處罰法》將違反治安管理行為分為“情節(jié)嚴重的”,、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)較輕的”等情形,，可以適用調(diào)解處理的違反治安管理行為屬于“情節(jié)較輕的”情形,。此處的情節(jié)較輕，是在被定性為“違反治安管理行為”的前提下對情節(jié)的界定,，而不是“罪與非罪”意義上的因情節(jié)較輕構成“違反治安管理行為”,。“情節(jié)較輕的”是指“違反治安管理行為的性質(zhì)較輕,，手段不惡劣,，后果不嚴重，危害較小,，次數(shù)少等”,。[16]“較輕”具有較濃的價值性概念色彩，鑒于該概念的高度抽象性,，可將其分解為不同的構成要件,，從而轉化為經(jīng)驗性的內(nèi)容，并補充以價值的判斷,。[17]情節(jié)條件的考量,，應綜合考慮違反治安管理行為的主客觀方面，如動機,、目的,、手段、被侵害人,、時空特征和后果等多個方面,，而非僅僅考慮其造成的后果如何。[18]也即是此處的情節(jié)較輕是對諸多因素的綜合判斷，不得僅看一項因素,，特別是對“后果”的考量應當作為一項重要的參考而非決定性因素。根據(jù)公安部頒布的《公安機關辦理傷害案件規(guī)定》第29條和第30條的規(guī)定,，對故意傷害他人致輕傷,，情節(jié)顯著輕微、危害不大,，不認為是犯罪的,，應當依法予以治安管理處罰，經(jīng)當事人同意的,，公安機關可以依法調(diào)解處理,。舉重以明輕,，公安機關不得單純地以造成“較輕”以上的后果而不予適用治安調(diào)解,。

 

辦案民警應當根據(jù)治安調(diào)解制度的價值取向和立法精神，根據(jù)具體案情來判斷是否屬于情節(jié)較輕的情形,。在具體案情是否可以涵攝于“情節(jié)較輕”的法定要件判斷上,，首先要考量當事人的主觀動機和目的，以及客觀方面的手段與方式,，并輔之以被侵害對象與實施侵害行為的時空和后果等,。對于造成較重后果的并非一律不得調(diào)解,，但是對于動機目的和手段特別惡劣的，即使是未造成較重的后果,，也不屬于“情節(jié)較輕的”情形，應當限制治安調(diào)解的適用,。

 

（三）啟動治安調(diào)解的前提要件：當事人自愿接受治安調(diào)解

 

“自愿”屬于典型的經(jīng)驗性概念。當事人是否自愿接受調(diào)解既是治安調(diào)解的前提,，也是公民的自治權,，應以當事人的意志為主導,。[19]但是，當事人的意愿具有高度的動態(tài)性,，以民警的主觀判斷來評價當事人的主觀判斷,，無疑具有極大的不確定性。辦案民警不僅需要通過表情的觀察,、語言的表述來體察入微，更需要以立法預設價值來實現(xiàn)概念的具體化及其對個案的適用,。正處于矛盾激化期的當事人往往對調(diào)解表示出抵觸的情緒，如果僅以這種表態(tài)就得出“不同意”的認定非常不妥當,。首先，被侵害人可能并不理解治安調(diào)解在法律上的意義,，因而簡單地認為是在放縱違法行為人,；其次，由于情緒的對立,，即使是內(nèi)心同意調(diào)解,，也往往不會直接表示接受調(diào)解。在實務中,，有些辦案民警錯誤地認為,，只要得到一次否定的答復就履行了告知的義務。辦案民警如果得到否定的答復,，應在當事人情緒穩(wěn)定后繼續(xù)進行說服教育,，并由當事人自行權衡判斷。[20]

 

但是,，是否接受調(diào)解必須是當事人真實意思的表示,，公安機關更不得將維護社會穩(wěn)定的價值取向強加于當事人，不得壓制當事人獲得公法上保護權的權利,。[21]對自愿的強調(diào),，也是為了避免權力尋租和對案件的降格處理，如辦案民警未履行告知義務,，視為程序上的瑕疵,。[22]如當事人確實不愿意調(diào)解處理，公安機關應當充分尊重這種選擇,。

 

三、治安調(diào)解適用的效果裁量分析

 

效果裁量分為決定裁量和選擇裁量兩類,，其中決定裁量指是否采取某個措施,，而選擇裁量是指法律規(guī)定了兩個以上的措施，行政機關可以根據(jù)案件的具體情況確定選擇其中的一個,。對于符合法定要件的治安案件,，公安機關可以選擇適用治安調(diào)解或?qū)嵤┨幜P,，應當屬于選擇裁量的范疇。為了更好地規(guī)制行政裁量權的行使,，需要重申治安調(diào)解制度的功能取向。

 

（一）制度變遷中治安調(diào)解的功能取向

 

建國后,，治安調(diào)解制度雖然經(jīng)歷了較為漫長的變遷過程，但其化解矛盾,、促進和諧的功能取向卻一以貫之。加之人民警察的“人民”屬性,，也是實現(xiàn)治安調(diào)解制度功能取向的保障。

 

1,、組織法對人民警察的“人民”屬性要求

 

在組織法層面，1957年全國人大常委會通過的《中華人民共和國人民警察條例》特別注重強調(diào)人民警察的人民屬性,，以及同人民群眾的密切聯(lián)系。[⑦]1995年,，全國人大常委會通過的《人民警察法》同樣顯著地突出了人民警察的“人民”與“服務”的特點。[⑧]該法第21條第1款關于“對公民提出解決糾紛的要求,，應當給予幫助”的規(guī)定,，更被視為實施治安調(diào)解的組織法依據(jù)，也是“為人民服務”的具體體現(xiàn),。加之我國長期以來對“人民內(nèi)部矛盾”重化解而非打擊的傳統(tǒng),，以及當前將“友善”作為核心價值觀的重要元素,，[23]都為治安調(diào)解的化解社會矛盾的制度取向提供了有利的政治環(huán)境和組織保障,。

 

2、治安管理處罰法對治安調(diào)解制度功能取向的界定

 

1957年10月22日,，全國人大常委會通過了第一部《治安管理處罰條例》,。該條例第29條規(guī)定：“因違反治安管理造成的損失或者傷害，由違反治安管理的人賠償或者負擔醫(yī)療費用,；如果造成損失,、傷害的是不滿十八歲的人或者精神病人，由他們的家長,、監(jiān)護人負責賠償或者負擔醫(yī)療費用,?！蓖▏跗谔厥獾纳鐣头ㄖ苇h(huán)境相適應，因違反治安管理造成的民事糾紛是通過公安機關而非通過訴訟途徑解決,，由此凸顯了公安機關在化解社會矛盾中的重要地位，雖然該條例尚未確定治安調(diào)解制度,，但已經(jīng)孕育了治安調(diào)解制度的萌芽,。1986年9月5日,，全國人大常委會通過了第二部《治安管理處罰條例》。該條例在總則部分第4條確立了教育與處罰的原則,，[⑨]并在總則第5條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)輕微的,，公安機關可以調(diào)解處理?！睆亩酱_立治安調(diào)解制度。1994年5月12日,，修正后的《治安管理處罰條例》對治安調(diào)解的規(guī)定并未變更，延續(xù)了之前的規(guī)定,。

 

2005年8月28日，全國人大常委會通過的《治安管理處罰法》第9條對治安調(diào)解制度進行了較為完整的規(guī)定,。該法將治安調(diào)解制度設置于總則部分,，突出了致力于化解社會矛盾的制度取向,。該法總則部分的其他條款也為此提供了有效的支持,，如第5條第3款規(guī)定辦理治安案件應當堅持“教育與處罰相結合的原則”，第6條規(guī)定各級人民政府應當加強綜合治理措施,，采取有效措施,，以“化解社會矛盾,，增進社會和諧，維護社會穩(wěn)定,。”此外,，考慮到該法的行政法屬性，該法第8條關于對違反治安管理行為人或者其監(jiān)護人應當依法承擔民事責任的規(guī)定并非側重于對當事人民事賠償?shù)囊?，而是對公安機關為當事人搭建溝通協(xié)調(diào)平臺,，從而積極促進社會矛盾化解的一種義務。

 

3,、行政規(guī)章（行政規(guī)則）對治安調(diào)解制度功能取向的保障

 

2003年,，公安部通過的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》專設一章“調(diào)解”，共7條（第145至151條）,。該規(guī)定第147條要求公安機關進行調(diào)解處理時,，“注重教育和疏導，化解矛盾,?！?006年，公安部通過了修正后的《程序規(guī)定》,，該規(guī)定承繼2003年《程序規(guī)定》關于注重教育疏導和化解矛盾的要求，并在規(guī)章層面正式確定了“治安調(diào)解”這一概念,。2007年12月8日，公安部印發(fā)了《公安機關治安調(diào)解工作規(guī)范》,。該規(guī)范第1條明確規(guī)定：“為進一步規(guī)范公安機關治安調(diào)解工作,，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素,，化解社會矛盾,，促進社會穩(wěn)定,，……,，制定本規(guī)范?！?012年12月3日,，公安部通過了修訂后的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，以專章規(guī)定了治安調(diào)解制度（第153—161條）,。該規(guī)定不僅吸收了前述法律和工作規(guī)范的基本規(guī)定，并規(guī)定了當事人自行和解時的處理路徑,，制度設計上更加尊重私人化解爭議的自治權。

 

在歷史變遷視角下,，通過對相關法律,、規(guī)章和行政規(guī)則的梳理，可以清晰地探知到治安調(diào)解制度注重化解社會矛盾,，促進社會和諧的功能取向。筆者在公安機關的調(diào)研過程中,，有多地民警也表達了治安管理應當重教育而非處罰的認知，并致力于實踐中對此理念的推行,。與之類似，美國等西方國家的“受害人——加害人”調(diào)解制度建立在恢復性司法的理念之上,，注重公眾與社會關系的修復，與刑事司法體制主要關注懲罰有所不同,。[24]公安機關的治安管理權的行使，在本質(zhì)上來源于公民的授權,。公民授權國家的目的在于最大程度地保護私權。而當爭議只是發(fā)生在當事人之間,，且沒有顯著地侵害他人利益和公共利益時，應當允許當事人協(xié)商處理,，公權力此時應當保持謙抑的態(tài)度，尊重公民自治權的行使,。[25]公安機關應當認識到,，治安處罰僅是解決問題的方法之一,，并且絕非最佳的辦法，在符合治安調(diào)解適用條件時,，應當盡量地優(yōu)先選擇調(diào)解處理。

 

（二）對“可以”的三類不同解讀及評價

 

根據(jù)《治安管理處罰法》第9條的規(guī)定,，對于符合治安調(diào)解法定事實要件的治安案件,，公安機關可以調(diào)解處理?！翱梢浴痹谠~性上屬于助動詞，是法律規(guī)范中構成行為導向的關鍵詞,，其作用在于授權行政機關進行選擇裁量,。但“可以”一詞在語義上高度不確定,，治安案件辦理實務中主要有三種解讀：（1）將“可以”解讀為“應當”，即只要符合治安調(diào)解的法定事實要件,，都應當給予治安調(diào)解處理；（2）將“可以”理解為一種自由裁量權,，即公安機關完全可以自由決定是否適用治安調(diào)解,，當事人不得對此提出任何異議,；（3）將“可以”解讀為一種“優(yōu)先性”傾向,，即對符合治安調(diào)解法定要件的治安案件,，應當優(yōu)先考慮給予治安調(diào)解處理,。

 

根據(jù)第一種觀點,，如果將所有符合法定事實要件的治安案件都進行治安調(diào)解,，那么在立法上宜采用“應當”一詞來表述，而非“可以”,。立法機關賦予行政機關的裁量權多數(shù)由“可以”,、“有權”等概念來表述,，而與之相反的羈束行政則是用“必須”,、“應當”等概念,?！叭绻⒎C關希望行政機關在一般情況下只能作出特定的決定，除非例外情況,，就應當通過相應的‘應當式規(guī)范’?！盵26]但是,，基于現(xiàn)實的復雜性以及對行政權的靈活性、便宜性要求,，在立法上不宜予以硬性規(guī)定治安調(diào)解啟動的應當性。否則,，容易導致公安機關辦案程序的僵化和效率的低下,，乃至有些當事人有意識地利用該程序逃避懲罰。而第二種將治安調(diào)解的適用理解為自由裁量權的觀點更不可取,。公安機關是否采用治安調(diào)解的方式進行處理,，在事實上能夠影響當事人的重大權益,，乃至影響其一生的命運,，因此應當秉持良善行政之心，而不得恣意任性,。[⑩]況且,，法律并沒有給予行政機關自由或者任意的空間,，自由裁量是不存在的，只有“合義務的裁量”,。行政機關根據(jù)法律授權的目的行使裁量權，應當受到法治原則的拘束,，而不得將其理解為任意或根據(jù)自己的喜好,。如果理解為自由裁量，可能導致治安調(diào)解的適用缺失規(guī)制,，如對熟人或有請托的人就優(yōu)先適用治安調(diào)解，而對陌生人則予以治安處罰處理,，它不僅會使治安調(diào)解的適用陷入恣意,，更不符合行政法上的自我拘束原則。

 

在以上兩種解釋路徑被排除后,，第三種“優(yōu)先適用”即成為較為合理的解讀,。公安機關在治安案件辦理中應當考慮法律授權的目的，適度平衡公共利益與私人利益,，在現(xiàn)有的執(zhí)法資源條件下,，綜合考慮案件的具體情況以及達成協(xié)議的可能性，采用社會效益最大化的方式處理,。對于符合治安調(diào)解法定事實要件的治安案件,，公安機關應當優(yōu)先選擇適用治安調(diào)解處理，否則即是對立法精神的違背,。[27]公安機關應當更多地考量防患于未然的權重,，避免矛盾升級擴大，而非簡單地以追究當事人的違法責任或應對上級考核為目的,。治安調(diào)解既是公權力對私人自治的一種認同,，也是公眾參與的一種重要方式。公權力作為一種必要的“惡”，應對始終對私人自治保持一種謙抑的態(tài)度,，在某些治安案件中,，當事人的自治比公權力介入更加容易達致解決糾紛、化解矛盾和預防混亂產(chǎn)生時,，公安機關應當優(yōu)先采用治安調(diào)解的柔性處理方式,。

 

四、治安調(diào)解適用中的當事人權利

 

治安調(diào)解突破了行政行為的強制性,、單方性和不可處分性,，而以合作,、協(xié)商,、平等的姿態(tài)，采用非強制行政來減少行政成本,，增進行政的可接受性,，從而更好地實現(xiàn)行政目的和社會公共利益。[28]但是,，在治安調(diào)解適用中經(jīng)常存在著各種裁量瑕疵,，并在事實上能夠影響當事人的重大權益，需要對當事人的權利進行明確,。

 

（一）治安調(diào)解適用中的裁量瑕疵

 

治安調(diào)解適用中的裁量瑕疵包括要件裁量的瑕疵和效果裁量的瑕疵兩個方面,。要件裁量方面，公安機關在解釋不確定法律概念,，以及將法定事實要件涵攝于具體案件事實時,，可能會存在以下幾類裁量瑕疵：（1）判斷逾越，即錯誤理解法律概念和法律規(guī)定的判斷余地,，對法律概念的抽象解釋不妥當,，如將刑事案件理解為民間糾紛，或擴大適用治安調(diào)解的案件范圍,，如對尋釁滋事行為進行調(diào)解等,。（2）判斷懈怠，即公安機關過于狹隘地解釋治安調(diào)解的法定事實要件,，未意識到存在的裁量空間,，或遺漏了重要的觀點，如對符合調(diào)解條件的治安案件認為不得進行調(diào)解,，或不重視治安調(diào)解制度的價值取向等,。（3）判斷濫用，即故意曲解治安調(diào)解活動的法律界限,，不注意通常的判斷標準或客觀性要求,。如在判斷時存在偏私等。[29]要件裁量的瑕疵，必然會導致效果裁量產(chǎn)生瑕疵,，乃至明顯不當,，從而給治安調(diào)解的適用帶來不良影響。

 

治安調(diào)解的效果裁量可能會有以下幾類瑕疵：（1）裁量怠慢（不行使裁量權）,，即公安機關應當適用治安調(diào)解處理,，而由于錯誤地認為不受法律的拘束或由于疏忽而未權衡本案的具體情況。此即將“可以式規(guī)范”理解為絕對自由裁量,。（2）裁量濫用,，即行政機關未予考慮法律授權的目的，以不正當?shù)目紤]為根據(jù)或不考慮相反的理由,，不遵守法定的內(nèi)在活動界限,，從而違反了法定的授權目的。如辦案民警因為記恨而對頂撞過自己的當事人不予調(diào)解處理,。（3）未予考慮基本權利和一般行政法原則,，特別是沒有遵守比例原則和行政自我拘束原則。如對調(diào)解處理更容易保障當事人權利的,，而未予治安調(diào)解處理,，對類似的治安案件有些予以調(diào)解處理，而有些不予調(diào)解處理,。[30]其中,，第三類裁量瑕疵在本質(zhì)上也屬于裁量濫用的范疇，沒有遵守立法目的和利益權衡的法律精神,。

 

行政治安管理的目標是防止危害公共秩序,，其首在于預防性質(zhì)，避免混亂現(xiàn)象的發(fā)生,、惡化與蔓延,。進而，致力于維護公共秩序,。無論是要件裁量還是效果裁量方面的瑕疵,，都會扭曲立法目的和制度取向，不僅不利于社會矛盾的化解,，乃至會產(chǎn)生新的矛盾和問題,。但是，雖然要件裁量更多地具有過程性意義,，而效果裁量是最終的表現(xiàn)形式,，但要件裁量的瑕疵往往會影響效果裁量，即是否采用治安調(diào)解這一處理方式,。

 

（二）當事人的調(diào)解請求權

 

當事人因諸多裁量瑕疵而不被適用治安調(diào)解處理時,，在理論上應當享有一定的權利予以對抗,。當事人的權利包括支配權、形成權和請求權三類,，但某種權利本身可能兼具多種權利屬性,。其中，支配權是指權利人針對某些客體（如人身,、物品,、權利等）所享有的在法律范圍內(nèi)自主決定的權利。如公安機關提議治安調(diào)解后,，當事人既可以同意接受治安調(diào)解,，也有權拒絕接受治安調(diào)解，而公安機關不得強制當事人接受,。但是,，當事人接受公安機關的調(diào)解建議后，即享有信賴保護的利益,。而請求權,，是指權利人要求他人作為或不作為的資格，如當事人可以請求公安機關進行調(diào)解處理,，即屬于請求權的行使。形成權是指直接影響某種法律狀態(tài),，特別是形成,、變更或者消滅法律關系的權利，如當事人解除行政合同的權利,，在治安調(diào)解中,，一方當事人積極履行調(diào)解協(xié)議，即可以免于治安管理處罰,。以上三種權利中,，支配權處于絕對地位，形成權具有附屬性效果,，在實務中的爭議都比較小,。而當事人的請求權在實務中存在較大爭議，應當予以厘清,。

 

當事人的請求權是與公安機關的法律義務相對應的,，首先應當探討其是否屬于一種主觀公權利。主觀公權利是主觀權利的一種,，指公法賦予個人為實現(xiàn)其權益而要求國家為或者不為特定行為的權能,，主觀公權利的設定同時也對行政機關設定了相應的義務。主觀公權利受到侵害的公民可以向法院提起訴訟,，主張其主觀權利受到侵害,。主觀公權利的成立不僅包括規(guī)定了行政機關應當采取特定行為的法律規(guī)定，該規(guī)定也至少規(guī)定了以保護個人的利益為目的。如果有效的法律規(guī)定不僅是為了公共利益,，而且至少也是為了公民的個人利益,，就應當肯定該項主觀權利。某個法律規(guī)定對公民有利尚不足以確定一個主觀權利,，而是提供了一個有利的條件反射,，只有公民的個人權益成為法律的目的時，才構成主觀權利,?？紤]到主觀公權利的目的主要在于提供司法救濟的依據(jù)，因此,，提出調(diào)解的請求權難以構成當事人的主觀公權利,，而更應當稱之為權利反射。這種權利反射即使是可以給當事人帶來事實上的利益,，當公安機關不適用治安調(diào)解而給當事人帶來不利時,，也不得因此而向法院提起救濟。

 

從另外一個角度來看,，“與私法不同,，在行政法上并非高權主體的任何職責都與行政相對人的個人權利相對應?！边@是因為,，行政機關的職責不僅涉及公共利益與個人利益的平衡，并且經(jīng)常涉及公共秩序的維護與改善,。雖然個人利益也很重要,，但除非在法律上被直接認定為個人權利，否則行政機關的職責與行政相對人之間就是間接的關系,。因此,，“從法律規(guī)范設定高權主體職責的措辭中通常難以推論，該規(guī)范是否構成行政相對人的主觀權利地位,，是否為有關行政相對人設定了權利,。”在治安調(diào)解領域,，因為法律規(guī)定公安機關擁有是否適用調(diào)解的較為絕對的權力,，而行政相對人因此也享有了免于治安處罰的反射利益，這種反射利益雖然對相對人有利,，但絕非其直接權利,。是否采用治安調(diào)解，應當由公安機關依法予以決定,，而行政相對人不得向法院主張公安機關應當履行這一職責,。也即公安機關的調(diào)解職責并不當然地推論出行政相對人享有要求公安機關必須進行調(diào)解的主觀權利地位,，是否進行調(diào)解，需要公安機關在利益衡量的基礎上進行決定,。

 

我國現(xiàn)行法律并未設定行政相對人可以請求公安機關啟動治安調(diào)解的權利,，但也未否定行政相對人的請求權。雖然說當事人可以通過法院尋求解決因違法行為而產(chǎn)生的民事糾紛,，但治安調(diào)解的采用更能夠期待符合實際案件的解決時,，私人的請求并非單純?yōu)榱藗€人利益，公安機關應當根據(jù)公益的判斷而積極地行使裁量權,?！爱斝姓C關不行使其權限，法律上賦予其權限的規(guī)定本身變?yōu)闊o意義的一紙空文時,，行政機關便沒有不行使權限的自由,，行政的介入便成為行政機關的義務?！币虼?，當事人可以向公安機關提出進行調(diào)解的要求，公安機關應當根據(jù)具體的情況,，作出合理的判斷與決定,。當公安機關對符合某些情形的治安案件通常適用治安調(diào)解的情況下，公安機關應當受其行政慣例的約束,，進而可以通過行政自我規(guī)制的手段來謀求裁量統(tǒng)制,，而行政相對人的權利在某種程度上得以明確。至于是否適用調(diào)解處理則由公安機關來決定,，而請求人并非享有無瑕疵裁量決定的請求權?！霸诓昧糠秶鷥?nèi)的行為適當與否的問題,，成為行政不服申訴的對象，但是,，其不服從司法統(tǒng)制,。”由此,，在公安機關不予適用治安調(diào)解時,，行政相對人無法對司法救濟予以過度期待。

 

五,、治安調(diào)解適用的自我規(guī)制路徑

 

在辦理治安案件時,，公安機關應當充分認識到治安調(diào)解的正向價值，積極采用治安調(diào)解來化解社會矛盾,，而非僅僅關注其實用性價值,。但是,，鑒于治安調(diào)解裁量的高度不確定性，立法和司法對此缺乏有效的規(guī)制,。因此,，應當通過行政自我規(guī)制的建構與完善，促進公安民警對治安調(diào)解的規(guī)范良好適用,。

 

（一）行政規(guī)則的建立與完善

 

行政規(guī)則是指行政機關制定的不具有法規(guī)性質(zhì)的,、一般抽象的規(guī)定。行政規(guī)則也可以被稱之為“其他規(guī)范性文件”,，其在形式上既有內(nèi)部效力的行政規(guī)則,，如人事管理規(guī)則，也有外部規(guī)范效力的行政規(guī)則,，如解釋性規(guī)則,、補充性規(guī)則和裁量性規(guī)則等。規(guī)制治安調(diào)解適用的行政規(guī)則,，包括公安部,、地方各級公安機關及其公安派出機構制定相應的規(guī)范性文件，乃至具體的裁量基準,。如公安部2006年印發(fā)的《公安機關執(zhí)行《中華人民共和國治安管理處罰法》有關問題的解釋（一）》,，即對治安調(diào)解持一種鼓勵的態(tài)度，要求對符合條件的治安案件“盡量予以調(diào)解處理”,，并對案件范圍進一步予以擴充解釋,。通過行政規(guī)則，可以進一步明確治安調(diào)解的案件范圍,、情節(jié)較輕的具體情形,，調(diào)解程序等，為公安民警提供規(guī)范性的基礎,，乃至規(guī)定調(diào)解員的選擇,、培訓等。行政規(guī)則也可以為公安機關制定一些強制性適用條款,，如在何種情況下應當優(yōu)先考慮治安調(diào)解,，不適用治安調(diào)解應當作出合理說明等。作為一種借鑒,，根據(jù)英國1996年家庭法案的立法框架要求,，公眾資助的調(diào)解者應當遵從職業(yè)守則，并由法律服務委員會來審核,。而該委員會發(fā)布了一份調(diào)解質(zhì)量標志標準（MQM）,，為家庭和社區(qū)調(diào)解者規(guī)定了質(zhì)量保證標準。我國現(xiàn)行立法對治安調(diào)解的相關規(guī)定依然存在諸多需要充實的空間,，加之考慮立法本身的局限性,，公安機關應當總結以往的調(diào)解經(jīng)驗,，制定切實可行的規(guī)制治安調(diào)解的行政規(guī)則。

 

（二）行政執(zhí)法指導案例的應用

 

行政執(zhí)法指導案例,，是指由有權主體創(chuàng)制,，依適當程序確定和公布的，具有典型示范意義的行政執(zhí)法案例,。在某種意義上,，指導案例具有行政規(guī)則的性質(zhì)，并對辦理治安案件具有相應的約束力,。通過確立不同種類的治安調(diào)解指導案例,，有助于統(tǒng)一法律適用尺度，規(guī)范行政裁量權的行使,，對抽象原則的法律規(guī)范作出一種合理的,、便于操作的解讀，可以為辦案民警提供先例的指引和正向的激勵,。指導案例能夠為公安機關提供一種自我拘束的依據(jù),，促使辦案民警必須在個案中正視治安調(diào)解裁量的正當性，不得隨意濫用裁量權,。在指導案例之外,，公安機關也可以建立治安調(diào)解適用的負面典型案例，如公開一些隨意擴大調(diào)解的案件范圍,、錯誤認定違法情節(jié),、違反當事人的意愿強制調(diào)解、誤以為可以任意決定,、類似情況不同處理等方面的案例,，以起到警示教育作用。但需要注意的是,，負面典型案例不屬于指導案例的范疇,。

 

（三）治安調(diào)解適用裁量納入考核評價范疇

 

在實務中，治安調(diào)解雖然可以達成良好的社會效果,，然而卻很少納入考核的范圍。少數(shù)民警雖然具有極高的調(diào)解技巧,，卻難以獲得量化考核的正向激勵,，因此影響其實施治安調(diào)解的積極性，乃至帶情緒調(diào)解,、冷處理使用過度等,，從而成為吸附當事人不滿的源頭，乃至成為矛盾的焦點,。此外,，鑒于司法審查的匱乏,，無論是否適用治安調(diào)解，外部主體也難以對之進行評價,。所以,，內(nèi)部的考核評價就構成考量治安調(diào)解適用合理性的重要路徑。公安機關應當建立治安調(diào)解的考核評價制度,，對已辦結的治安案件進行評估,，審查在治安調(diào)解適用過程中存在的問題，并有效實現(xiàn)對調(diào)解民警的權利保障,。從總體上,，治安調(diào)解適用裁量情況可以從如下幾個方面進行評價：（1）本案是否符合治安調(diào)解的案件范圍；（2本案選擇調(diào)解處理是否更加有助于化解社會矛盾：（3）當事人是否自愿,；（4）調(diào)解過程中辦案民警是否足夠中立,；（5）調(diào)解技巧適用情況如何；（6）調(diào)解程序是否規(guī)范,；（7）調(diào)解協(xié)議是否得以履行,，如未履行辦案民警是否采取了相應的措施；（8）文書制作是否規(guī)范,；（9）最終的調(diào)解效果如何等,。事后的考核評價在于為公安機關的治安調(diào)解工作提供更好的指引。對于適用治安調(diào)解規(guī)范,、良好的單位與個人應當給予積極的評價,，乃至立功授獎，而對于治安調(diào)解評價較低的單位與個人（特別是對本可以調(diào)解結案的案件予以簡單地處罰處理）,，應當給予相應的批評教育乃至其他負面評價,，以切實提高治安調(diào)解適用裁量情況在考核評價中的比重。

 

注釋：

基金項目：北京市法學會2015年市級法學研究課題青年項目《北京市建立行政執(zhí)法案例指導制度研究》（BLS [2015]C003）,。本文曾在中國人民大學比較行政法研究所2016年年會提交并作主題發(fā)言,，研討會上，北京外國語大學姚金菊副教授,、安徽警官職業(yè)學院歐元軍教授,、中國人民大學法學院王貴松教授對本文的修改完善提出了許多有益的建議，作者在此致謝,。當然,，文責自負。

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