一,、公務行為合法性的認識錯誤

 

（一）公務行為合法性認識錯誤的兩種類型

 

我國行政執(zhí)法機關在公務執(zhí)法活動中普遍存在著不規(guī)范的問題，國民對執(zhí)法機關的信任度較低,，同時,，由于大多數(shù)國民并不知道公務行為所依據(jù)的實體法和程序法的內容，這便導致在很多公務執(zhí)法活動中,，相對人或者利害關系人誤以為公務行為本身并不合法,，進而對其實施抵抗。這種情形在近幾年的強制拆遷案件中表現(xiàn)得尤為突出,。

 

案例一：[1]2013年8月1日,，蚌埠“最牛釘子戶”張安房為了保衛(wèi)岳母家的房子，與拆遷人員,、警察發(fā)生了激烈沖突,，最終一協(xié)警腿部被戳傷。當天,，張安房和妻子,、妻妹三人，以涉嫌妨害公務罪被刑拘,。張安房堅持認為,，當天開發(fā)商就是來強拆的，而當時他們一家所做的一切,，都是為了保護財產(chǎn)和生命安全,，妨害公務罪根本不成立。

 

與此同時,，很多詐騙分子經(jīng)常冒充警察,、工商稅務等執(zhí)法人員行騙，這與社會治安混亂的大背景交融在一起,，往往又演變成這樣的狀況：執(zhí)法人員在執(zhí)行公務時,，被認為是詐騙分子,，從而導致公務人員與相對人或者利害關系人的沖突,。

 

案例二：[2]2014年3月6日，邵某等三位民警身著便衣來到某小區(qū)執(zhí)行排查和抓捕逃犯的任務,，在敲響住戶樓某的房門后要求入室查看,，樓某見邵某等是陌生人，以為其是假警察,，便不配合三人的工作,。三人出示警官證后,，樓某仍然不信，還故意編話連騙帶嚇：“有什么事情,？是不是我哥哥犯事情了,，我哥哥在東港砍了人躲在我家里?！比幻窬宦牪粚?，便試圖將樓某帶回派出所。樓某見勢頭不對,，便拿起家里的砧板,、鐵鍋、菜刀等攻擊三人,。在制服樓某的過程中,，民警邵某左耳被菜刀劃傷，其他兩位民警的手,、腳被咬傷,。三人合力將樓某控制后，帶回了派出所,。到派出所后,，樓某終于冷靜下來，悔恨地說道：“我后來想想,，那幾人確實不像是假警察,，主要是我以前沒有經(jīng)歷過這樣的事情，有些慌了,，所以當時也沒有理智想一想,，而且我的做法也太極端了，如果當時我理智一點,，就不會發(fā)生這樣的事情了,。”

 

上述兩個案例中,，行為人都對公務行為的合法性產(chǎn)生了認識錯誤,。案例一中，行為人認識到了對方是在執(zhí)行公務,，但對公務行為的合法性本身——強制拆遷行為是否違法——存在認識錯誤,，因而是一種對公務行為合法性本身的認識錯誤。案例二中,，行為人對公務行為合法性的基礎事實——對方真警察的身份——產(chǎn)生了認識錯誤,，因而是對公務行為合法性的基礎事實的認識錯誤。

 

認識錯誤問題是錯誤論的課題，因而,，上述兩類案件都應該放到錯誤論的大框架中研究,。而錯誤論是故意論的反面，其要解決的根本問題是認定某種錯誤是否具有阻卻故意的效力,。具體到本文的主題而言,，如果公務行為的合法性是故意的認識對象，那么,，這種類型的認識錯誤就具有阻卻故意的效力,，因而行為人存在此種錯誤時，至多只成立過失,。但是,，我國刑法沒有規(guī)定過失妨害公務罪，所以最終應該是無罪,。反過來,，如果公務行為的合法性不是故意的認識對象，那么這種錯誤就不阻卻故意,，因而對行為人還是能夠定性為妨害公務罪,。

 

（二）實務與學說的現(xiàn)狀

 

從我國司法實踐來看，普遍采取了后一種立場,，認為對公務行為合法性的兩種認識錯誤都不具有阻卻故意的效力,，在類似案件中，行為人最終都被定性為成立妨害公務罪,。[3]而學術界對此則存在不同的看法,。權威教科書的基本觀點是，行為人對公務人員的身份或者執(zhí)行公務的合法性產(chǎn)生認識錯誤而實施妨害公務行為的,，都不構成妨害公務罪,。[4]但這種觀點并沒有進一步說明不成立犯罪的理由。也有學者認為,，公務行為合法性認識錯誤的兩種情形都屬于事實認識錯誤,，因此阻卻故意而不成立犯罪。[5]還有學者認為,，對公務行為合法性的基礎事實的認識錯誤,，屬于事實錯誤，阻卻故意,，而對公務行為合法性本身的認識錯誤是法律錯誤,，不阻卻故意。[6]

 

總體而言,，我國司法實踐對公務行為的合法性問題采取了忽視的態(tài)度,，即認為對公務行為合法性的認識錯誤不影響妨害公務罪故意的認定,。學術界對此問題雖然有所涉及,，但基本上都止步于“表態(tài)”的階段,，相關立場的深層次說理尚付之闕如。甚至可以說,，傳統(tǒng)學說認為此種錯誤阻卻故意是理所當然的事情,，并沒有考慮到在理論上還可能存在其他的選擇可能性。

 

然而,，公務行為合法性的認識錯誤問題,，在教義學上存在幾種解釋上的可能，以及究竟應該采取哪種立場,，并非一個不言自明的問題,。公務行為的合法性屬于大陸法系國家妨害公務罪共同的成立條件，但從國外的學說來看,，對這一問題的教義學分析已經(jīng)非常細致,，產(chǎn)生了構成要件錯誤說、客觀的處罰條件說,、違法要素說和二分說這四種不同的學說,；從國外的判例來看，對此問題也有與我國司法實踐不同的意見,，比如,，日本就有判例認為，公務行為合法性的認識錯誤屬于事實認識錯誤,，阻卻故意,。[7]

 

如前所述，對公務行為合法性的認識錯誤這一問題的處理方案,，直接影響到對行為人罪與非罪的認定,，因而具有重要的意義。在當前司法實踐中類似案件頻發(fā)的背景下,，對此問題的研究更具有重大的實務價值,。而國內理論相關研究的缺位，則使得探尋公務行為合法性認識錯誤的性質變得更加迫切,。

 

（三）問題聚焦

 

要徹底解決公務行為合法性的認識錯誤屬于何種性質的錯誤,、是否阻卻故意的問題，必須從根本上理清此要素在妨害公務罪的成立條件中屬于何種性質,。這是因為,，如果公務行為的合法性屬于妨害公務罪的構成要件要素，則由于構成要件具有故意規(guī)制機能,，那么此要素就必然是妨害公務罪故意的認識對象,，因而對此種要素的認識錯誤也就阻卻故意；如果此種要素屬于違法要素，那么,，相關的錯誤就是一種違法性錯誤,，不阻卻故意，只能有限度地減輕罪責,；如果此要素屬于上述兩種要素之外的客觀處罰條件,，那么就被排除在故意的射程之外，因而相關的錯誤也就不具有任何效力,。

 

可見,，公務行為合法性的認識錯誤、公務行為合法性與故意的關系,，與公務行為合法性在妨害公務罪中的體系地位是一個問題的兩個方面,。[8]本文將在結合國內外對這一問題的研究的基礎上，論證公務行為的合法性屬于構成要件要素,，因而此種要素的錯誤具有阻卻故意的效力,；同時，引進相關的輔助性學說,，以期待對前文所涉及的案例提出刑事政策上合理的解決方案,。

 

二、圍繞公務行為合法性體系地位的爭議

 

公務行為合法性的體系地位問題,，無非是要說明其到底屬于構成要件,、違法性、罪責以及客觀處罰條件這幾個要素中的哪一種,。這是大陸法系國家共同需要面對的一個問題,。

 

我國《刑法》277條關于妨害公務罪的規(guī)定中，要求公務人員“依法”執(zhí)行職務,、履行職責,，因而公務行為的合法性在我國刑法中屬于成文的要素，是妨害公務罪必要的成立條件,?！兜聡谭ā返?13條在第1款規(guī)定“以暴力或者暴力威脅的方法，阻礙公務員或聯(lián)邦國防軍士兵執(zhí)行法律,、法令,、判決、裁定或決定,，或對其進行攻擊的,，處2年以下自由刑或罰金刑”之后，第3款接著規(guī)定,，“職務行為不是依法進行的,，該行為不依本規(guī)定處罰……”據(jù)此,，德國刑法中的妨害公務罪的成立，也以公務行為具有合法性為前提,?！度毡拘谭ā返?5條第1款規(guī)定，“在公務員執(zhí)行職務之時,，對其施以暴行或者脅迫的，處3年以下懲役或禁錮,，或者50萬日元以下的罰金,。”單從罪狀本身來看,，日本刑法中妨害公務罪的成立似乎并不以公務行為具有合法性為前提,，但是日本的判例和通說都認為，成立妨害公務罪需要具備此要件,。[9]因為,，國家不能一邊違法，還一邊處罰不服從此種違法行為的國民,。[10]換言之,，公務行為的合法性，在日本學界和實務界被認為是妨害公務罪的不成文的要素,。

 

可見,，公務行為的合法性是大陸法系各國妨害公務罪一個共同的成立要件。但是,，對此種要素到底屬于何種性質的要素,，并沒有統(tǒng)一的意見。乍看起來,，中德兩國將公務行為的合法性規(guī)定在罪狀中,，因此似乎其應該是構成要件要素，這也是學術界早期的觀點,。但是“構成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型,，其具體內容是通過刑罰法規(guī)的解釋決定的。因此,，構成要件并不一定等同于刑罰法規(guī)的文言,。”[11]于是,，圍繞這一問題又產(chǎn)生了另外三種不同的觀點,，一是認為其屬于客觀處罰條件（客觀處罰條件說），二是認為其屬于違法要素（違法要素說）,，三是對公務行為的合法性進行分解,，認為為合法性提供基礎的事實是構成要件要素,，合法性評價本身是違法要素（二分說）。

 

（一）構成要件要素說

 

公務行為的合法性最早進入刑法學者的視野時,，是被當作構成要件要素來對待的，相應地,，對公務行為合法性的認識錯誤,，就屬于構成要件錯誤，也就具有阻卻故意的效果,。需要注意的是,，這種構成要件錯誤說沒有區(qū)分公務行為合法性的基礎事實錯誤和合法性本身的錯誤，而是認為兩者都具有阻卻故意的效果,。比如,，賓丁（Binding）認為,，“即使公務行為是合法的,，而抵抗者的錯誤很難被原諒，如果抵抗者誤認為該公務行為違法,，也無條件地阻卻抵抗罪的故意,。”[12]我國和日本有很多學者在采納了“事實錯誤——法律錯誤”分類法的前提下,，認為公務行為合法性的錯誤屬于事實錯誤,，[13]因為事實錯誤與構成要件錯誤在內涵與外延上基本重合,，因此實際上也采取了構成要件要素說。根據(jù)此說,，案例一、二中的行為人均欠缺故意,，因而無罪。

 

構成要件要素說面臨的最大批判是,，如果公務行為的合法性是構成要件要素，那么成立妨害公務罪的故意便需要行為人認識到這一要素,，一旦行為人誤以為公務行為是違法的,，則阻卻此罪的故意，但是過失地妨害公務又不構成犯罪,，所以,，這里便形成了一個處罰漏洞,。[14]這種漏洞很有可能被妨害公務者利用，因為對公務行為合法性的認識完全是一種主觀的要素,，行為人即使實際上認識到公務行為是合法的,，也可能會辯解說誤以為其是違法的，而控方很難反證這一點,。于是，行為人便能輕易地逃脫處罰,。這樣一來,，合法的公務活動便失去了刑罰的威懾這一保障，國家公務的運行便可能陷入停滯狀態(tài),。

 

支持后述二分說的學者還提出了如下質疑,，即“由于作為全體的公務執(zhí)行行為是合法的話,，那么對此的反抗也就當然是違法的,。因此，認為合法性評價是構成要件要素的觀點,，可以認為等同于直接把反抗行為的違法性當做了構成要件要素,。”[15]換言之,，公務行為的合法性和反抗行為的違法性是可以對等轉換的,，公務行為合法就意味著反抗行為違法，而反抗行為合法就意味著公務行為違法,，因此,，認為公務行為的合法性是構成要件要素，實際上等于在說反抗行為的違法性是構成要件要素,。但是,，無論采用構成要件、違法,、罪責的三階層體系還是采用不法,、罪責的二階層體系，違法性都不可能成為構成要件的一部分,，認為公務行為的合法性即反抗行為的違法性是構成要件要素,，混淆了構成要件和違法之間的關系。

關于公務行為合法性與反抗行為違法性的關系問題,，本文將在稍后作進一步分析,，單就針對處罰漏洞的批判而言，反對者的擔憂并非沒有道理,。作為通常是法律外行的行為人而言,，的確很難準確判斷公務行為是否合法,，一旦要求行為人準確認識到公務行為合法才能成立故意，會導致在多數(shù)場合否定故意,，進而阻卻妨害公務罪的成立,，因而似乎在刑事政策上的確存在問題。[16]

 

（二）客觀處罰條件說

 

出于對上述處罰漏洞的擔憂,，其他一些方案逐漸進入人們的視野,。其中最早出現(xiàn)的是客觀處罰條件說。根據(jù)此說,，公務行為的合法性只是妨害公務罪的客觀處罰條件,，因此不是故意的認識對象。當公務行為在客觀上是合法的情況下,，即使對這一要素存在認識錯誤,，也并不阻卻此罪的故意，進而也就不會導致否定此罪的成立,；反過來,，當公務行為客觀上確實違法的情況下，由于欠缺了公務行為的合法性這一客觀處罰條件,，所以對違法公務行為的反抗也就并不構成妨害公務罪,。根據(jù)此說，案例一,、二中的行為人均成立故意,，構成妨害公務罪?？陀^處罰條件說曾經(jīng)一度占據(jù)了德國理論和實務的主流,，日本也有少數(shù)學者支持此說。[17]此說在我國沒有支持者,。

 

從刑事政策的角度來看,，客觀處罰條件說的確是一種兩全其美的解決方案：既將公務行為的合法性阻擋在故意的認識對象之外，避免出現(xiàn)由于行為人輕率地誤認而導致阻卻犯罪成立的現(xiàn)象,，也保證了對違法公務的反抗不構成妨害公務罪,。這樣一來，合法公務條件下國家公務活動的運行秩序和違法公務條件下的公民權利都得到了保障,。

 

但是,，客觀處罰條件說會引發(fā)結構性的矛盾，這種矛盾是由客觀處罰條件本身在犯罪論體系中的地位所引發(fā)的：一般認為,，客觀處罰條件是構成要件,、違法、罪責之外的第四個犯罪成立要件,，因此,，即使不具備客觀處罰條件,，行為人的行為也是符合構成要件的違法行為。然而,，這就出現(xiàn)了公務行為違法,、反抗違法的公務行為也違法的奇怪現(xiàn)象，而在法秩序統(tǒng)一的背景下,，這種矛盾的結構是不可能存在的,。[18]

 

此說的另外一個問題是，如果公務行為的合法性是客觀處罰條件,，則在任何場合,，都不可能通過認識錯誤理論來出罪或者減輕處罰。這是因為,，客觀處罰條件是不需要認識到的內容,，換言之，公務行為的違法性根本不是行為人需要認識到的對象,，因而對其的認識錯誤在刑法上也沒有任何效力,。于是，即使行為人因為情有可原甚至不可避免的原因誤認為公務行為是違法的,，也不可能通過否定故意或者否定違法性認識的可能性來免除,、減輕罪責,，這對行為人來說似乎過于苛刻,。

 

（三）違法要素說

 

針對構成要件要素說和客觀處罰條件說存在的弊端，學術界開始思考在這兩者之外尋找第三條道路,。在這種形勢下,，威爾澤爾（Welzel）首先提出，公務行為的合法性,，既不是構成要件要素,，也不是客觀處罰條件，而是一種違法要素,，因此,，對公務行為合法性的認識屬于違法性認識。威爾澤爾基于嚴格罪責說的立場,，進一步得出了這樣的結論：對公務行為合法性的認識,，不是故意的內容，對這種要素的認識錯誤,，不阻卻故意,，但是在欠缺認識可能性時，阻卻罪責,。[19]根據(jù)此說,，案例一,、二中行為人均成立故意，只有在對合法性欠缺認識可能性時,，阻卻罪責,。違法要素說在我國沒有支持者，但不少日本學者贊同此說,。

 

顯然,，從刑事政策上來看，違法要素說在客觀處罰條件說的基礎上又前進了一步,。在將對公務行為合法性的認識排除出故意,，從而避免因為輕率的認識錯誤而無法定罪這一點上，違法要素說繼承了客觀處罰條件說的優(yōu)勢,；同時,，根據(jù)違法要素說，在認識錯誤的場合,，如果欠缺認識可能性,，則阻卻罪責，這便又規(guī)避了客觀處罰條件說在罪責上過于苛刻的弊端,。

 

由于威爾澤爾在學術界的巨大影響力,，違法要素說也影響到了德國的立法，現(xiàn)行《德國刑法》第113條在第1款規(guī)定了妨害公務罪之后,，第4款規(guī)定了公務行為合法性認識錯誤問題的處理方式行為人行為時,，誤認為該職務行為非法，但這一錯誤認識是可以避免的,，法院可根據(jù)其裁量減輕其刑罰（第49條第2款）,；責任輕微的，不依本規(guī)定免除其刑罰,。如行為人的認識錯誤無法避免,，且依當時的情況，不能期望其利用合法手段防止執(zhí)法人員的非法行為,，則其行為不依本條處罰,；如行為人可利用合法手段防止該非法行為而不利用的，法院可根據(jù)其裁量減輕其刑罰（第49條第2款）或依本規(guī)定免除其刑罰,?！盵20]由于德國刑法在違法性認識問題上采取了罪責說，所以,，從第4款明顯可以看出,，德國立法將對公務行為合法性的認識當做了違法性認識，反過來說，公務行為的合法性,，被認為是違法要素,。[21]

 

但是，違法要素說仍然存在結構性的矛盾,。公務行為合法性這個要素可以進一步拆分為事實和價值兩個部分,，前者是指為公務行為的合法性提供基礎的事實，后者是指公務行為是否合法的評價本身,。公務行為合法性的基礎事實,，也可以說是公務行為要成為合法行為所需要滿足的實體性、程序性條件,。

 

比如,，我國《人民警察使用警械和武器條例》8條規(guī)定，“人民警察依法執(zhí)行下列任務,，遇有違法犯罪分子可能脫逃,、行兇、自殺,、自傷或者有其他危險行為的,，可以使用手銬、腳鐐,、警繩等約束性警械……”這里的犯罪分子或者犯罪嫌疑人是否可能逃脫,、行兇、自殺,、自傷等等都屬于為警察使用約束性警械的行為提供合法性的實體性基礎事實,。又如，我國《刑事訴訟法》136條第1款規(guī)定,，“進行搜查,，必須向被搜查人出示搜查證”,。這里的出示搜查證,，就屬于為搜查行為提供合法性的程序性事實。與此相對,，公務行為合法性的評價本身,，是指公務行為是否合法的評價結論，這種結論是依據(jù)相關法律,、法規(guī)作出的一種價值評價,。

 

合法性評價的基礎事實和合法性的評價本身之間，是“評價的客體”和“對客體的評價”的關系,。對公務行為合法性的評價本身是否是違法要素暫且不論,，但若認為公務行為合法性的基礎事實屬于違法要素，則顯然存在很大的疑問。

 

認為公務行為的合法性是違法要素的觀點,，也許是看到了公務行為合法性的錯誤會引發(fā)違法性錯誤,。然而，合法性基礎事實的錯誤,，不一定都會引發(fā)違法性錯誤,。比如，在警察B向C出示了逮捕令,、正要將C作為犯罪嫌疑人逮捕之時,，A誤以為B沒有出示逮捕令，同時,，A誤認為在任何情況下抵抗警察的逮捕都是違法的,，但A為了幫助C仍然對B施加了暴力行為。[22]此案中,，A對公務行為合法性的基礎事實,，也就是是否出示了逮捕令這一程序性事實存在誤認，但既然行為人認識到自己的反抗行為是違法的,，那么也就沒有違法性錯誤,。可見,，合法性的基礎事實錯誤與違法性錯誤之間,，沒有必然的聯(lián)系。

 

如果說對公務行為的合法性不加區(qū)分地都歸為違法性要素的話,，那么,，就合法性的基礎事實的錯誤而言，在反向的錯誤（umgekehrter Irrtum）的場合,，這種錯誤也就應該是反向的違法性的錯誤（umgekehrter Verbotsirrtum）,，因而應該被定性為幻覺犯，因此也就應該是無罪的,。比如,，誤以為假警察是真警察，卻仍然反抗的情況下（偶然防衛(wèi)）,，按照違法要素說,，本應該成立幻覺犯，然而,，采取違法要素說的威爾澤爾卻認為,，在這種場合成立犯罪的既遂。[23]顯然,，這里前后矛盾,。違法要素說背后依托的基本價值觀也受到了批判，有學者指出，違法要素說會導致“著重保護公務行為而輕視個人利益的現(xiàn)象,。強調對公務行為的保護,，是威權國家主義的思想，在采納自由主義思想的現(xiàn)代,，這種立場是不能被接受的,。”[24]

 

（四）二分說

 

二分說看到了違法要素說存在的問題,，提出要對公務行為的合法性概念進行區(qū)分,，成立故意，要認識到合法性的基礎事實,，但對合法性本身的認識,，屬于違法性認識，這種認識不是故意的內容,，但欠缺認識可能性時,，阻卻罪責。[25]根據(jù)二分說,，案例一的認識錯誤不阻卻故意,，案例二中認識錯誤阻卻故意。二分說在我國被很多學者接受,，[26]日本很多學者也采取了這一立場,。[27]

 

二分說似乎綜合了各說的優(yōu)點。對公務行為合法性本身的認識被阻擋在故意的射程之外,，這就成功地繼承了自客觀處罰條件說以來的不輕易否定故意的傳統(tǒng),；同時，對合法性基礎事實的認識錯誤阻卻故意,，也能夠保證存在此種認識錯誤時行為人免于處罰,。

 

但是，二分說和違法要素說都是基于這樣的思想而產(chǎn)生的,，即,，公務行為的合法性和反抗行為的違法性只不過是一件事物的兩個方面，公務行為合法,，則意味著反抗行為違法,，反之亦然。因此,，公務行為的合法性和反抗行為的違法性這兩者是可以劃等號的。然而,，這種轉換畢竟還要經(jīng)過一個邏輯上的過渡程序,，公務行為合法性和反抗行為合法性這種勢不兩立的關系，并不等于公務行為的合法性和反抗行為的違法性完全相同。

 

公務行為的合法性作為一種法律價值的評價,，其對象是公務行為,，評價的標準是公務行為所依據(jù)的實體性和程序性法規(guī)，而反抗行為違法性的評價對象是反抗行為,，要判斷反抗行為是否違法,，依據(jù)的是刑法。因此,，“公務行為的合法性確實是一種伴隨價值判斷的要素,，但是并不是違法性判斷本身?！盵28]退一步說,，即使公務行為的合法性和反抗行為的違法性從邏輯上可以互相轉換，但這種邏輯也是從整體法秩序或者說立法者的角度展開的,，從具體的,、可能并不懂法的行為人的角度來看，卻并不一定能準確認識到這一點,。比如,，行為人客觀上已經(jīng)正確地認識到公務行為在實體和程序上都合法，但卻認為單純以脅迫的方式阻礙公務并不違法,，此時,，行為人正確地認識到了公務行為的合法性，卻沒有認識到自己反抗行為的違法性,。又如,，行為人正確地認識到就要進行搜查的公務人員并未出示搜查令，也認識到未出示搜查令在程序上是違法的,，但同時又誤認為,，即使如此，作為被執(zhí)行人也不能反抗,，卻仍然實施了反抗行為,。此時，行為人雖然認識到了公務行為的違法性,，卻沒有正確認識到自己行為的合法性,。

 

可見，雖然從法秩序的角度來看,，公務行為的合法性和反抗行為的違法性之間可以在邏輯上進行轉換,，但是，兩者在本質上并非同一事物,，并且,，由于價值觀的差異和對法律理解的偏差,，行為人的認識在轉換這個環(huán)節(jié)可能發(fā)生斷裂，因而即使行為人對公務行為合法與否有著正確的認識,，也可能錯誤理解自己行為的性質,。因此，二分說以及建立在相同理論假設基礎上的違法要素說,，都并不可靠,。

 

三、構成要件要素說前提下輔助性理論的引入

 

本文認為,，在尋求公務行為合法性認識錯誤問題解決方案的過程中,，需要同時考慮三個層面的問題，一是,，所采取的理論不能存在結構性的矛盾,，能夠在犯罪論體系中自圓其說；二是,，公務行為合法性的體系地位問題,，既是理論性的問題，也是教義學問題,，因而,，對這個問題的理解不能脫離我國刑法的具體規(guī)定；三是,，方案中必須有刑事政策的考量,，必須能夠解決具體的實務問題?；谶@種思考,，本文認為，構成要件要素說是妥當?shù)?，但是,，必須引入一些輔助性的理論，才能避免在司法實務中出現(xiàn)誤解,。

 

首先,，從邏輯的完整性上來講，客觀的處罰條件說,、違法要素說和二分說都存在不可避免的結構性矛盾,。客觀的處罰條件說會導致公務行為違法,、反抗行為也違法這種不可思議的結論,，而這種結構在犯罪論體系中是不可能存在的。違法要素說將對公務行為合法性基礎事實的認識當作違法性認識,，直接與違法性認識的定義相沖突,；此說是以基礎事實錯誤必然導致違法性錯誤的假設為前提的,，但是這個假設實際上并不成立,；而且,，在反向的錯誤的場合，其支持者的立場自相矛盾,。違法要素說和二分說還都存在著這樣的誤解,，即公務行為的合法性等于反抗行為的違法性，對公務行為的合法性的認識等于對自己行為的違法性的認識,，但實際上并不存在這種對等關系,。

 

在邏輯上，構成要件要素說是一貫而清晰的,。[29]如果認為公務行為的合法性不是妨害公務罪的構成要件要素,，那么，此罪的構成要件就變成了“以暴力,、威脅方法阻礙國家機關工作人員執(zhí)行職務”,，果真如此，則妨害公務罪的構成要件就也包含了以暴力,、威脅方法阻礙公務人員非法執(zhí)行公務的行為,，可是，這種行為并沒有侵犯妨害公務罪的法益即合法公務行為的運行秩序,。然而,，構成要件是違法性的征表，“職務行為違法時,，需要保護的法益自始就不存在,，因而也就不應當該當構成要件?！盵30]換言之,，只有認為公務行為的合法性是構成要件要素，才能使得此種構成要件為違法性奠定基礎,。[31]

 

其次,，公務行為合法性在妨害公務罪中處于何種地位，既是一個理論問題,，也是一個教義學或者說解釋學的問題,。而教義學是以解釋一國現(xiàn)行的有效的法秩序為自己的目標，在空間方面,，政治國家的邊界限制了國家的權力,，也界定了法教義學的有用范圍。在德國,，因為《德國刑法》第113條第4款采納了違法要素說,，因此,，即使違法要素說存在著前述結構性矛盾，在德國刑法教義學中也必須采取違法要素說,?？墒牵覈谭▽珓招袨楹戏ㄐ缘捏w系地位并沒有明確規(guī)定,，這就給學術界留下了很大的解釋空間,，不必顧盼德國刑法教義學的立場，采取構成要件要素說在我國并沒有教義學上的障礙,。

 

但是,，妨害公務罪是國家權力和公民權利的沖突與對抗在刑法中的顯現(xiàn)，在劃定妨害公務罪的界限時,，必須小心翼翼,，平衡好國家權力與公民權利的關系，在解釋公務行為合法性的體系地位時,，同樣如此,。因此，對這一問題的處理方案,，必須照顧到司法實務層面的關切,。采取構成要件要素說，就意味著公務行為合法性的基礎事實和合法性本身都是故意的認識對象,。在傳統(tǒng)觀念來看,，這會使得實務操作陷入困境，可是,，這種觀念的產(chǎn)生恐怕是因為沒有系統(tǒng)性地理解故意論的相關理論,。

 

公務行為合法性的認識錯誤問題，說到底是要回答合法性與故意的關系問題,，但是這個問題,，并不僅僅限于公務行為合法性是不是故意的認識對象這樣簡單。除了“是不是”故意的認識對象之外,，還要考慮需要“什么樣”認識,，“何種程度”的認識。[32]而一旦考慮到這個層面,，則輔助性地引入“未必的故意”和“外行人領域的平行評價”理論就足以應對實務問題,。

 

首先，不能認為,，成立故意必須要有確切的認識,，只要行為人對某種要素具備未必的認識，就能夠成立故意,。因此,，雖然公務行為的合法性是妨害公務罪的認識對象,，但對這種要素的認識既可以是確定的認識，也可以是不確定的認識,，換言之,，這種故意可以是未必的故意。只要行為人認識到對方可能在執(zhí)行合法公務,，哪怕這種認識并不確定,，都應該認為行為人并不欠缺對公務行為合法性的認識,，因而成立故意,。[33]在司法實務中，如果行為人本身實施違法犯罪行為在先,，執(zhí)法人員又表明了自己的身份的,，應當斷定，行為人至少認識到了對方可能真的在執(zhí)行合法公務,，具備妨害公務罪的故意,。[34]否則，任何被抓現(xiàn)行的罪犯都會借口自己誤認為對方是假警察而暴力抗法,。而在本文的案例二中,，行為人樓某原本沒有任何違法行為，確實是因為沒有經(jīng)歷過類似的情況,，才誤認為對方是假警察,，否則，也不會故意編造謊言,、引狼入室,。因此，對樓某應當認定為存在合法性基礎事實的認識錯誤,，不成立故意,。

 

其次，就構成要件要素說而言,，受到質疑最多的實際上不是對合法性基礎事實的認識,，而是故意是否還應該囊括對合法性評價本身的認識，二分說的出現(xiàn)就是對這一傾向的最佳注腳,。對此,，首先必須強調，國家機關工作人員執(zhí)行職務的行為是否“依法”,，需要法官根據(jù)相關法律進行評價,、判斷，[35]因而是公務行為的合法性屬于規(guī)范的構成要件要素,，是一種法律的評價要素,。[36]因此,，構成要件要素說的準確表達應該是規(guī)范的構成要件要素說。公務行為合法性的基礎事實和合法性評價本身,，分別屬于規(guī)范的構成要件要素中的“基礎事實”和“意義”部分,。

 

對規(guī)范的構成要件要素的認識，必須同時認識到基礎事實部分和事實所彰顯的意義,。[37]例如,，“在盜竊罪中，不能認為對作為規(guī)范的構成要件要素的物的他人性的基礎事實存在認識,，便認為即使沒有認識到物品屬于他人也成立故意,。”[38]同樣地,，當行為人誤認為公務行為違法時,，便反過來對自己的行為的社會意義有著不正確的理解，因而當然阻卻故意,。[39]既然如此,，合法性評價本身就當然是故意的認識對象。問題是,，一般國民很難準確認識到公務行為究竟是否合法,。

 

規(guī)范的構成要件要素理論的最大貢獻之一，是成功區(qū)分了故意的認識對象和對這些對象的認識程度這兩個不同層面的問題,。對公務行為合法性評價本身的認識,，屬于對規(guī)范的構成要件要素中的“意義”的認識。從規(guī)范的構成要件要素理論來看,，成立故意,，要求行為人認識到這種意義，但是,，對這種意義的認識,，并不需要達到法律專業(yè)人士般精準的程度，“只要從外行人領域的平行評價的觀點來看能夠認為行為人存在對這種意義的認識,，這個問題就從錯誤論的領域排除出去,，而能夠承認構成要件的故意?！盵40]這便是行為人所屬領域的外行人的平行評價理論,。據(jù)此，只要行為人對公務行為合法性的認識達到了其所屬領域的外行人的認識程度,，就應當認為行為人具備了對這種要素的認識,。

 

比如，當行為人所屬領域的外行人將警察出示逮捕令后的拘捕行為理解為合法的逮捕的時候，只要行為人認識到警察出示了逮捕令,，就應當認定其認識到了逮捕行為的合法性,。同樣地，“即使從自己的主義和信條出發(fā),，認為公務行為不合法,，但是認識到一般人可能會認為公務行為合法時，就并不欠缺外行人的認識,?！盵41]真正欠缺對意義的認識的情形，是指諸如行為人完全不知道對方執(zhí)行的是公務行為,，或者基于確實的根據(jù)而確信公務行為是違法的場合,。[42]

 

因而，行為人對公務行為合法性的認識,，是否達到了其所屬領域的外行人的認識程度,，是問題的關鍵。由于我國社會正面臨著劇烈的變動,，普通老百姓往往認為，強制拆遷就是政府,、開發(fā)商,、黑社會勾結在一起所實施的違法行為，只是大部分人敢怨不敢言,。因此,，案例一中張安房認為自己是在保護合法的財產(chǎn)權，政府的強制拆遷行為違法,，符合與其相似境遇的老百姓對強拆行為“不合法”認識,，換言之，很難說張安房認識到了自己在妨害合法的公務行為,，不宜認定其具備妨害公務罪的故意,。

 

毫無疑問，根據(jù)上述外行人的平行評價理論,，仍然可能遺留處罰上的漏洞,。然而，“判斷行為人是否認識到了規(guī)范的要素,，的確存在困難,，甚至可能導致部分人逃避應有的刑罰制裁。但這是對行為人是否認識到了規(guī)范的要素的判斷問題,，不能以判斷困難為由否定認識的必要性,。”[43]而且，主觀要素的證明問題是一個普遍存在的難題,，不能僅僅對妨害公務罪中的故意降低要求,。[44]

 

不過，當行為人對基礎事實和法律評價都沒有認識錯誤,，卻誤認為自己具有反抗權的,，是違法性的認識錯誤。[45]又如,，誤以為單純脅迫不構成犯罪的,，也是違法性錯誤，這種錯誤并不阻卻故意,。另外,，我國的妨害公務罪僅限于造成輕傷，因此,，即使對公務行為的合法性產(chǎn)生認識錯誤,，這也僅僅排除妨害公務罪的成立，如果反抗的手段,、強度超過了必要性,，仍然有可能以故意傷害罪等罪名進行處罰。[46]

 

【注釋】 

 

[1]參見《蚌埠“最牛打子戶”昨開庭受審當庭否認妨害公務罪》,，http://ah.anhuinews.com/system/2013/11/27/006220065.shtml,2015年10月20日訪問,。

[2]參見《男子疑心便衣警察并將其砍傷因妨害公務罪獲刑》，http://www.chinanews.com/fz/2014/07-17/6397810.shtml,2015年10月20日訪問,。

[3]案例一中,，蚌埠市蚌山區(qū)人民法院以妨害公務罪判處張安房1年6個月，判處其妻子,、妻妹有期徒刑7個月,；案例二中，法院以妨害公務罪判處被告人樓某有期徒刑10個月,，緩刑1年,。類似案件被定性為妨害公務罪的還有：《劉青成等人妨害公務罪》（嵩縣人民法院（2009）嵩刑初字第139號）；《面對強拆暴力抗拒是否構成妨害公務罪》,，http://www.jinghua-law.com/content/7385.html,2015年10月20日訪問,。

[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》,，北京大學出版社,、高等教育出版社2014年版，第523頁,。

[5]參見張明楷：《刑法學》,，法律出版社2011年版,，第918頁；劉明祥：《刑法中錯誤論》,，中國檢察出版社2004年版,，第259頁；鮮鐵可,、周玉華：《論妨害公務罪》,，《中國法學》1998年第6期。

[6]參見周光權：《刑法各論》,，中國人民大學出版社2011年版,，第303頁；黎宏：《刑法學》,，法律出版社2012年版,，第775頁。

[7]參見[日]大阪地判昭和47年9月6日判タ第306卷298頁,。

[8]參見[日]日高義博：《公務執(zhí)行妨害罪》,，《法學セミナ一》第483號，第96頁,。

[9]參見[日]山ロ厚：《刑法各論》,，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版,，第634頁,。

[10]參見[日]高橋欣也：《公務執(zhí)行妨害罪における職務行為の適法性に関する錯誤の問題》，《東洋大學大學院紀要》第46卷,，第210頁。

[11][日]町野朔：《犯罪論の展開I》,，有斐閣1989年版,，第52頁。

[12][德]Binding, Normen U. S.1130,，轉引自[日]村井敏邦：《公務執(zhí)行妨害罪の研究》,，成文堂1984年版，第274頁,。

[13]同前注[5],，張明楷書；同前注[5],，劉明祥書,；同前注[5]，鮮鐵可,、周玉華文,。

[14]參見[日]吉川經(jīng)夫：《刑法改正と人榷》，法律文化社2000年版，第96頁,。根據(jù)我國刑法規(guī)定,，部分妨害公務的行為如果過失地造成了公務人員的人身或者生命的傷害，則可能構成過失致人重傷罪,、過失致人死亡罪之類的犯罪,，但是，如果妨害公務的行為并沒有造成此類損害,，或者,，行為人僅僅實施了脅迫行為的場合，并不能轉用上述罪名處罰,，因此仍然存在處罰上的漏洞,，而且，即使能轉用上述罪名進行處罰,，也存在刑罰上的不均衡問題,。

[15][日]中義勝：《誤想防衛(wèi)論》，有斐閣1971年版,，第224～225頁,。

[16]參見[日]野上尚、小玉大輔：《公務執(zhí)行妨害罪の搜查101問》,，立花書房2008年版,，第183頁。

[17]參見[日]香川達夫：《刑法講義（各論）》,，成文堂1996年版,，第39頁。

[18]同前注[15],，中義勝書,，第234頁。

[19]參見[德]Welzle, Der Irrtum über die Rechtm?ssigkeit der Amtsausübung, JZ 1952 S.19ff,，轉引自前注[12],，村井敏邦書，第277頁,。

[20]《德國刑法典》,，徐久生、莊敬華譯,，中國方正出版社2004年版,，第70～71頁。

[21]參見張明楷：《外國刑法綱要》,，清華大學出版社2007年版,，第713頁,。

[22]同前注[12]，村井敏邦書,，第278頁,。

[23]同前注[15]，中義勝書,，第239頁,。

[24]同前注[10]，高橋欣也文,。

[25]同前注[15],，中義勝書，第245頁,；[日]高橋則夫：《公務執(zhí)行妨害罪における「適法性」と偽証罪における「虛偽の陳述」の問題》,，《現(xiàn)代刑事法》2003年第5卷第3號，第98頁,。

[26]同前注[6],，周光權書；同前注[6],，黎宏書,。

[27]應當稍作說明的是，日本學術界的多數(shù)觀點認為,，公務行為的合法性是不成文的構成要件要素,，因而，日本刑法學的通說似乎是采納了構成要件要素說,。但是,，日本學界同時又認為，對公務行為的合法性的認識錯誤問題,，應該采取二分說,。這不能不說是ー種極端分裂的思想。公務行為合法性的體系地位和對其的認識錯誤屬于何種性質,，是兩個不可分割的問題，前者決定著后者：如果認為公務行為的合法性屬于規(guī)范的構成要件要素,，則對其的認識就屬于故意的內容,；反之，如果認為對公務行為合法性評價本身的認識屬于違法性認識,，對合法性的基礎事實的認識屬于構成要件的認識,，那么，合法性評價本身就應該屬于違法要素,，只有基礎事實才屬于構成要件要素因此,，如果認為公務行為合法性是規(guī)范的構成要件要素,，那么在對公務行為合法性的認識問題上就不可能采取二分說，而應該認為對公務行為合法性的評價本身及其基礎事實的認識都屬于故意的內容,。

[28]同前注[12],，村井敏邦書，第287頁,。

[29]同前注[10],，高橋欣也文。

[30]同前注[8],，日高義博文,。

[31]參見張明楷：《規(guī)范的構成要件要素》，《法學研究》2007年第6期,。

[32]參見[日]前田雅英：《刑法講義各論》,，東京大學出版會2011年版，第606頁,。

[33]同前注[12],，村井敏邦書，第288頁,；同前注[5],，劉明祥書。

[34]參見《麻友在酒店血戰(zhàn)到底便衣警察抓賭遭群毆》,，http://news.l63.com/14/1203/07/ACH802U200014SEH_all.htm1,，2015年3月22日訪問；《黑車撞警車開成“碰碰車”》,，http://www.momingpost.com.cn/xwzx/bjxw/2010-12-10/88535.shtml ,2015年9月22日訪問,。

[35]同前注[31]，張明楷文,。

[36]參見[日]平野龍一：《刑法總論1》,，有斐閣1972年版，第168頁,；同上注,。

[37]參見黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版公司1999年版,，第362頁,。

[38]同前注[32]，前田雅英書,。

[39]同前注[5],，張明楷書。

[40]同前注[8],，日高義博文,。

[41]同前注[32],，前田雅英書。

[42]參見[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》,，有斐閣1982年版,，第264頁。

[43]同前注[31],，張明楷文,。

[44]同前注[12]，村井敏邦書,，第288頁,。

[45]同上注。

[46]同上注,，第289同前注[10],，高橋欣也文。