摘要：當(dāng)前,，在以法治思維和法治方式推動改革的背景下,，商法思維得到理論和實務(wù)界的極大重視。我國于2013年12月28日完成的公司法改革,，僅僅對公司資本繳納制度進(jìn)行了寬緩化處理,，不具有結(jié)構(gòu)性的突破。公司法再次修改的呼聲漸隆,。未來公司法改革,，該如何引入和運(yùn)用商法思維，目前尚缺乏深入系統(tǒng)的研究,。以公司擔(dān)保規(guī)范適用在理論和實踐中存在的爭點(diǎn)為視角切入,，對商法思維的意義、內(nèi)容體系及關(guān)鍵點(diǎn)等問題進(jìn)行釋疑和厘清,，在此基礎(chǔ)上就公司法改革中引入商法思維的功效及具體運(yùn)用問題進(jìn)行系統(tǒng)的闡釋和論述,，并對公司法改革引入和運(yùn)用商法思維的留意點(diǎn)予以探討，有重要價值,。

 

關(guān)鍵詞：公司法改革,；商法思維；公司章程

 

經(jīng)過對公司資本制度的大幅度修改之后,，我國新《公司法》已于2014年3月1日正式頒布實施,。[1]盡管本次公司資本制度修改在內(nèi)容上明顯體現(xiàn)出由法定資本制向授權(quán)資本制轉(zhuǎn)換的痕跡，但新《公司法》實行的仍然是法定資本制,，[2]與其配套的規(guī)范措施仍然構(gòu)成公司法體系的支柱和核心,。對此，有學(xué)者準(zhǔn)確地評論到,，本次公司資本制度修改僅僅是對資本繳納制度進(jìn)行的寬緩化處理,，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到“改革”的程度。時下,，公司法進(jìn)一步結(jié)構(gòu)性改革的呼聲漸隆,，[3]如何在未來公司法改革中，將商法思維引入和運(yùn)用到公司法規(guī)范的修訂和完善的過程中去,，以彰顯公司法自身價值目標(biāo)和體系理性的基本要求,，實具重大的理論及現(xiàn)實意義。[4]筆者試圖在廓清商法思維內(nèi)涵及外延的基礎(chǔ)上,，就商法思維引入公司法改革的功效及其運(yùn)用,、留意點(diǎn)等問題做一些理論上的探索,。

 

一、公司法改革為何需要商法思維——一個前提性追問

 

作為社會經(jīng)濟(jì)生活中最重要的法律,，公司法容納了大量市場和政府職能據(jù)以發(fā)揮作用的制度措施,，因此，公司法的歷次修改,，在某種程度上,，總是嵌入在特定的社會、經(jīng)濟(jì)和政策背景之中,，這似乎是公司法無法擺脫的宿命和路徑依賴,。然而，作為公司法學(xué)研究者,，我們又不得不關(guān)注公司法自身的價值訴求和制度邏輯,。公司法具有超脫于特定政治、社會,、經(jīng)濟(jì)背景的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu),，這是公司法作為理性法得以發(fā)展和完善的保障和源泉。作為融商事組織法和行為法于一體的公司法,，其必定在價值目標(biāo),、規(guī)范設(shè)計、司法裁判等不同環(huán)節(jié)隱形地遵循著商法特有的思維模式和方法,，而這些恰是公司法價值目標(biāo),、制度設(shè)計的起點(diǎn)和終點(diǎn)。

 

從學(xué)界研究的現(xiàn)狀來看,，部分學(xué)者依循法釋義學(xué)的研究路徑,，就特定案例、原則和規(guī)則等中,、微觀問題做就事論事的分析,，以彰顯公司法不同于合同法、物權(quán)法等民事部門法的特殊思維方式,。這種研究在規(guī)范適用層面具有一定的積極意義,，但若從公司法自身理性的角度考量，未免浮游表面,、難窺要領(lǐng),。一方面，公司法自身的價值訴求和體系理性需要商法思維的引入和運(yùn)用,；另一方面,，學(xué)界對商法思維這一關(guān)涉到公司法部門法哲學(xué)屬性的命題卻缺乏深入、系統(tǒng)的研究,，這種需求—供給兩者之間的緊張關(guān)系導(dǎo)致了我國公司立法及司法中諸多疑題難以得到正當(dāng)化解釋,，以下就以公司擔(dān)保規(guī)范適用為例以釋明。

 

公司擔(dān)保規(guī)范適用可謂是我國公司法學(xué)研究的“懸案”,，學(xué)界在最基本問題上至今仍未取得共識,。[5]究竟該如何理解《公司法》16條第1款的規(guī)范性質(zhì)、效力范圍,、公司債權(quán)人審查義務(wù)之承擔(dān)與否及標(biāo)準(zhǔn)等問題,？依據(jù)筆者的觀察和總結(jié)，目前學(xué)界至少存在七種觀點(diǎn)：以崔建遠(yuǎn),、錢玉林為代表的學(xué)者認(rèn)為,，該條款僅僅是規(guī)范公司內(nèi)部決議的程序性法律規(guī)范，立法所稱的“公司為他人提供擔(dān)?！敝傅氖枪緸樗颂峁?dān)保這個“事項”而非指“公司為他人提供擔(dān)保的行為”,。[6]如果股東（大）會或董事會擔(dān)保決議違反章程規(guī)定，則屬于《公司法》22條規(guī)定的可撤銷的決議,，股東可據(jù)此申請法院撤銷并依第113,、150條追究董事的責(zé)任。[7]股東（大）會或董事會越權(quán)擔(dān)保所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)類推適用《合同法》50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定處理,，視第三人的主觀狀態(tài)而定,，且第三人對章程不負(fù)有審查義務(wù)。[8]而以趙旭東,、高圣平為代表的學(xué)者認(rèn)為,，該條款的立法目的就是將公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策權(quán)限和程序?qū)ν夤迹梢唤?jīng)公布即具有公開宣示的效力,，任何人不得以不知法律有規(guī)定,、或宣稱對法律有不同的理解而免受其拘束。其屬于效力性的強(qiáng)制性規(guī)范,，擔(dān)保合同將因公司決議違反章程而無效,。[9]即使認(rèn)定該條為管理性強(qiáng)制性法律規(guī)定，違之亦不當(dāng)然認(rèn)定擔(dān)保合同有效,。[10]同該種觀點(diǎn)相類似的一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，該條款有關(guān)公司對外投資或者擔(dān)保限額的規(guī)定，在法條中使用了“不得”字樣,，屬于強(qiáng)制性的規(guī)定,，對公司和擔(dān)保權(quán)人均有約束力。[11]但該觀點(diǎn)依據(jù)對第16條第1款強(qiáng)制性規(guī)定之認(rèn)識,，徑直得出違反該條款規(guī)定的公司對外擔(dān)保合同無效之結(jié)論,。梁上上教授則從該條款的立法構(gòu)造及立法目的出發(fā)，指出它屬于約束公司對外擔(dān)保的內(nèi)部意思形成機(jī)制,，違反該條款不直接導(dǎo)致公司擔(dān)保合同無效,。但是,，由于法律的明文規(guī)定，使得該條款具有“溢出”效應(yīng),。再結(jié)合《合同法》50條,，公司擔(dān)保合同的相對人應(yīng)當(dāng)對公司章程及其相關(guān)決議進(jìn)行“從寬”的形式審查。[12]羅培新教授通過對近年來公司擔(dān)保案件的實證數(shù)據(jù)分析后指出,，《公司法》16條第1款應(yīng)當(dāng)為賦權(quán)性與強(qiáng)制性結(jié)合的條款,，一旦公司擔(dān)保的內(nèi)部決策程序上升為立法規(guī)定，即具有推定公知的對世效力,，擔(dān)保權(quán)人必須承擔(dān)合理的,、審慎的審查義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利之后果,。[13]持第六種觀點(diǎn)的學(xué)者沒有糾纏于從《公司法》16條第1款的規(guī)范性質(zhì)為依托進(jìn)而判斷公司對外擔(dān)保合同的效力,，主張擔(dān)保合同的效力應(yīng)依照民事法律行為的基本原理以及交易情境予以確定。也就是說,，越權(quán)擔(dān)保合同性質(zhì)屬于效力待定合同,。[14]觀點(diǎn)七來自于《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》之規(guī)定：“公司擔(dān)保未履行《公司法》16條規(guī)定的內(nèi)部決議程序，或者違反公司章程規(guī)定的,，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同未生效,，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任?！盵15]

 

學(xué)理上的聚訟紛紜,、混亂不一，導(dǎo)致各地法院在公司對外擔(dān)保合同效力案件糾紛的裁判時,，基于不同的法理邏輯和裁判思路,，做出的裁判結(jié)果各異。[16]例如,，在“馮尚君訴林明龍等民間借貸糾紛案”中,，[17]法院認(rèn)為，五洲大酒店為林明龍?zhí)峁?dān)保未經(jīng)公司董事會或者股東大會的決議,，違反了《公司法》16條第1款之規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。很顯然,，該種裁判思路將第16條第1款理解為效力性的強(qiáng)制性法律規(guī)范,。在“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司,、天寶盛世科技有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛案”中,，[18]北京市高級人民法院認(rèn)為，《公司法》16條第1款并沒有明確規(guī)定違反該條擔(dān)保合同無效,，否則不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易安全,。在第三人為善意的情況下,，對違反第16條第1款所為的法律行為的效力應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

 

上述學(xué)界和實務(wù)界對公司擔(dān)保規(guī)范意義理解的亂象,，根源之一在于,，由于民商法學(xué)者基于不同的知識基礎(chǔ)、思維方法,，導(dǎo)致在理解《公司法》16條第1款的規(guī)范意義時，出現(xiàn)了巨大的偏差,。這種偏差客觀又導(dǎo)源于《公司法》和《合同法》兩法在保護(hù)的法益上存在著巨大癥牾,，擔(dān)保合同當(dāng)事人雙方在本位法選擇上的價值沖突?！逗贤ā分卦诒Ｗo(hù)交易相對人之合理信賴?yán)?，進(jìn)而促進(jìn)交易、保障交易的順利完成,；而《公司法》重在公司資產(chǎn)之維持,，保障公司、股東,、管理層,、債權(quán)人、雇員等多元的利益訴求之實現(xiàn),。由于未能準(zhǔn)確運(yùn)用民商法思維模式和方法,，分析《公司法》16條第1款的立法價值導(dǎo)向，最終在規(guī)范解讀時出現(xiàn)結(jié)果多元的解釋困境,。

 

公司擔(dān)保規(guī)范僅僅是我國公司法規(guī)范適用中的典型著例之一,，類似的問題還有很多。[19]當(dāng)前,，無論是學(xué)界還是實務(wù)界,，對商法思維的內(nèi)涵,、外延及內(nèi)容體系等問題均存在一定程度的模糊認(rèn)識,，也未就民,、商法思維之間的界限和關(guān)聯(lián)問題做深入的研究。在此一邏輯前提下，更遑論從規(guī)范目的,、體系功能視角，來準(zhǔn)確運(yùn)用商法思維解釋商法規(guī)范,，裁判商事案件糾紛了,。而未來我國《公司法》的改革,，首先需要面對和解決的恰恰就是諸如上述公司法規(guī)范適用中出現(xiàn)的司法難題,。要達(dá)致這一目的，我國的公司法學(xué)研究,，必須從宏觀層面,，就商法思維的內(nèi)涵外延、體系內(nèi)容,、商法思維和民法思維之間的動態(tài)區(qū)分等問題有較為清晰的理解和認(rèn)知，以促進(jìn)未來公司立法的科學(xué)化,。

 

二,、商法思維的內(nèi)涵、體系及關(guān)鍵點(diǎn)

 

根據(jù)《漢語大詞典》和《辭?！返慕忉?，思維系指客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過主觀活動而產(chǎn)生的結(jié)果,。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為,，思維既是一種過程，也是一種結(jié)果,。[20]這是從動,、靜兩種不同的角度對思維的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，思維的重心應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的思維過程,，結(jié)果只不過是思維過程的最終目標(biāo)指向,，屬當(dāng)然之理，強(qiáng)調(diào)并無實益,。所謂商法思維,，系指商事法律人在商法知識結(jié)構(gòu)的影響和支撐下，依據(jù)現(xiàn)行有效商事法律規(guī)范和法律邏輯,、以價值取向的思考,、合理論證解釋適用商事法律的理性思維方法和過程。[21]商法思維可劃分為靜態(tài)和動態(tài)兩個向度,，靜態(tài)的商法思維多強(qiáng)調(diào)商法思維的知識結(jié)構(gòu),，動態(tài)的商法思維要義在于思維方法和過程的運(yùn)用。

 

商法思維知識結(jié)構(gòu)主要包括形上和形下兩個方面,。

 

第一,，商法思維知識結(jié)構(gòu)的形上層面，即“實質(zhì)商法”,。其是一個由商事習(xí)慣,、商事觀念、商事信念和信仰,、商事目的和目標(biāo)、商事價值,、商事理念等諸多方面組成的“資源池和有機(jī)體”,。有論者認(rèn)為，所謂“實質(zhì)商法”只不過是部分理論研究者純粹的主觀價值預(yù)判和思維假設(shè),，在實踐中根本不具有可操作性和可行性,。對此，筆者不敢茍同,?！皩嵸|(zhì)商法”所揭示的是商法事實、規(guī)范等各自存在和運(yùn)行的“客觀規(guī)律”和“道理”,，是現(xiàn)實中的商事法律及其實踐本身所包含并片段地呈現(xiàn)出來的客觀屬性以及這些屬性之間的有機(jī)聯(lián)系,，商法學(xué)理論研究者的任務(wù)之一就是將這些屬性和聯(lián)系通過不斷的理解、總結(jié),、歸納,、提煉而使之體系化和條理化。實質(zhì)商法的內(nèi)部體系是對商法的本質(zhì)及其內(nèi)在客觀規(guī)律的科學(xué)認(rèn)識,，潛存在商法規(guī)則,、原則等實在法體系之后，是商法得以獨(dú)立化和部門法化的靈魂和精神皈依，也是商法學(xué)研究的根本動力所在,。

 

第二,，商法思維知識結(jié)構(gòu)的形下層面。它指的是商法的概念,、各種規(guī)則和制度,、原則以及依照商法自身的邏輯所形成的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的知識體系框架。商法的概念是認(rèn)識商法規(guī)則和體系之“基石”,。商法規(guī)范是商法知識結(jié)構(gòu)的基本組成單元,，其所特有的“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”結(jié)構(gòu)是商事思維和商法裁判據(jù)以進(jìn)行的基本思維模型。商法原則是克服商法局限性的重要工具,，對各項商事法律制度和全部商法規(guī)范起統(tǒng)帥和凝聚作用,。商法的知識體系框架是上述三個方面得以有機(jī)統(tǒng)一和內(nèi)在邏輯科學(xué)化的關(guān)鍵和支撐。

 

商法思維的動態(tài)方面由思維方法和運(yùn)行過程兩大部分構(gòu)成,，二者相伴相生,，契合于一體。

 

方法,，是指在給定的條件之下,，為實現(xiàn)特定目標(biāo)而采取的途徑、路徑,、手段,、步驟、措施等,。[22]可用以發(fā)現(xiàn)特定法律制度或法的體系內(nèi)與具體問題或爭議的解決有關(guān)的原則和規(guī)則的知識的總和,，即思維方法。[23]商法思維就是因思維方法的形式而存在的,。[24]商法思維過程中商法規(guī)范性質(zhì)和意義的分析,，商事裁判思考過程及裁判結(jié)論做出，均有賴于思維方法的具體運(yùn)用,。商法思維方法最重要,、具體的表現(xiàn)就是商法解釋技術(shù)和方法（如文義、體系和歷史解釋方法,、漏洞填補(bǔ),、不確定條款的適用等方法）。商法思維圍繞思維方法的運(yùn)用而展開,，商法思維方法以商法解釋技術(shù)和方法為核心,，商法解釋技術(shù)和方法使得“預(yù)設(shè)的價值、規(guī)范在事實的運(yùn)動場上跑起來,，讓他們在舞動中獲得新生或延續(xù)生命”,。[25]可以說,，沒有商法解釋技術(shù)和方法就沒有商法思維。

 

法律思維是一種動態(tài)的流程模式,，而非靜態(tài)的結(jié)構(gòu)模式,。[26]商法思維的運(yùn)行過程，就是以掌握的商法知識結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)材料,、運(yùn)用商事法律思維方法論證和解決案件事實的思維經(jīng)過,。當(dāng)系爭商事案件出現(xiàn)時，選擇“從事法律判斷及形成終局案件事實之基礎(chǔ)的法條”,。[27]然后將系爭商事事實涵攝（歸納,、吸納）于法條的事實構(gòu)成之下。然而,，無論如何審慎從事法律,，“其仍不能對所有—屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的—事件提供答案”,。[28]換言之,，法律必然有“漏洞”，當(dāng)法條的選擇出現(xiàn)立法者由于“制定法律時疏忽未預(yù)見,、未規(guī)定,，或規(guī)定與否曖昧不明時，需要探求規(guī)范旨意”,。[29]旨意探尋過程中法律解釋方法的運(yùn)用,，其本質(zhì)也是價值判斷的過程，此時,，商法的基本原則和商法理念就會無形的具化在這一思維運(yùn)行鏈條中,。商法思維的動態(tài)運(yùn)行使得思維方法這一抽象的工具之功能和效用得以最大程度的發(fā)揮。[30]

 

在上述商法思維二元邏輯結(jié)構(gòu)中,，商法思維知識結(jié)構(gòu)是思維過程及方法得以進(jìn)行的“前見”和“材料”，決定著后者的廣度和深度,；商法思維的運(yùn)行過程和方法則使得僵化的思維知識以及其構(gòu)架起來的體系框架得以動態(tài)化,，兩方面相得益彰、不可或缺,。（具體內(nèi)容及構(gòu)造見表1和表2）

 

以上是對商法思維概念和內(nèi)容體系的提煉和闡釋,。在商法思維的動、靜二元體系結(jié)構(gòu)中,，商法思維的重心應(yīng)當(dāng)是思維過程的闡明和運(yùn)用,。其中，有以下幾個核心要點(diǎn)決定著這一思維模式運(yùn)用是否精確無誤,，在此需要進(jìn)一步深化論述,。

 

第一,，商法理念是商法思維運(yùn)行的核心精神。商法理念是關(guān)于商法的內(nèi)在本質(zhì)與客觀規(guī)律的理性認(rèn)識,，是有關(guān)商法在調(diào)整商事生活實踐中所應(yīng)達(dá)到的終極方式,、途徑、目標(biāo)的一種信仰,、期待和追求,。商法思維的運(yùn)行過程就是在商法理念的目標(biāo)指引之下，以其為精神皈依,，運(yùn)用商事法律規(guī)范解決系爭案件事實的過程,。筆者以為真正能體現(xiàn)商法獨(dú)特性的理念主要包括以下四個方面：（1）營利為本。營利為本的理念體現(xiàn)了商法獨(dú)特的價值取向,，是商法區(qū)別于民法及其他部門法理念的核心標(biāo)志,。（2）商人自治。商法屬于私法,，無論是從私法發(fā)展的歷史源流上考察,，還是從商法的具體制度、規(guī)則進(jìn)行思考和提煉,，自治構(gòu)成了商法理念的源頭活水,。在具體的商事活動中，只要不與強(qiáng)制性法律條款相悖,，商人就可以依據(jù)自身的力量和需要,，以約定的條款設(shè)定他的法律關(guān)系。[32]在個別的商事行為中,，即便缺乏對特定事項的明示規(guī)定或事先合意,，只要存在一般的商事交易慣例，仍應(yīng)遵從承認(rèn),。（3）效率優(yōu)先,。與傳統(tǒng)民法有別，商法調(diào)整的場域,、經(jīng)濟(jì)關(guān)系特點(diǎn)決定了在多維的價值目標(biāo)追求中,，效率被置于優(yōu)先的位置。[33]具言之,，在商主體的成立上,，商法通過特定的程序設(shè)計，如簡化注冊登記手續(xù),、降低準(zhǔn)入門檻等,，以保障商主體成立上的簡便和迅捷；在商事交易過程中,，商法采納諸如契約定型化,、權(quán)利證券化,、程序簡易化、交易電子化,、短期訴訟時效等制度措施,，促進(jìn)社會財富最大化、保障效率優(yōu)先目標(biāo)之實現(xiàn),。（4）保障安全,。逐利的驅(qū)動助長了商人的貪婪本性，商事風(fēng)險隨時潛伏在商事交易活動過程中,，保障交易安全又成為營利和效率之外商法所追求的另一重要目標(biāo),。為此，商法創(chuàng)設(shè)了強(qiáng)制主義,、公示主義,、外觀信賴、加重責(zé)任等一系列措施,，來分散交易風(fēng)險,，保障交易安全。

 

第二,，外觀信賴原則是商法思維運(yùn)行的關(guān)鍵,。商法的基本原則是商事主體從事商事活動的根本準(zhǔn)則，是商事法律規(guī)范意義闡明時商法價值指引的具體化,，是商事司法裁判過程中重要的裁判依據(jù),。商法思維中無處不滲透著商法基本原則的印記。關(guān)于商法的基本原則,，法學(xué)界目前仍是眾說紛紜,、莫衷一是。[34]筆者以為,，真正能體現(xiàn)商法特點(diǎn),、構(gòu)成商法部門化和獨(dú)立化的原則應(yīng)當(dāng)是外觀信賴原則。外觀信賴不僅體現(xiàn)了商法作為私法區(qū)別于同作為私法的民法在價值取向上的差異,，也是商事特別法中不同的制度,、規(guī)范得以統(tǒng)一的指導(dǎo)性原則。另外,，外觀信賴規(guī)則還是商事裁判思維的核心法則，其體現(xiàn)了司法裁判中法官利益平衡的偏向點(diǎn),，決定著商事裁判的選擇和方向,。

 

第三，商法規(guī)范性質(zhì)的識別是商法思維運(yùn)行的基礎(chǔ),。我國學(xué)界通常將商事法律規(guī)范概括的劃分為兩大類,，即商事主體規(guī)范和行為規(guī)范,。[35]主體規(guī)范注重規(guī)制商事主體的內(nèi)部構(gòu)造，塑造標(biāo)準(zhǔn)的商事活動的參與者,，行為規(guī)范側(cè)重對通過商事交易行為外部形式要件的規(guī)定,，為商事活動的運(yùn)行確立公認(rèn)的格式。[36]正如有學(xué)者指出：“從歷史的角度看,，商法的行為規(guī)范主要規(guī)制企業(yè)活動中特定人的相互行為,，本應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思，以自由和迅速為依歸,，故大多采用任意性的規(guī)定,。而商事主體規(guī)范的健全與否，間接,、直接影響第三人利益及社會安全,，應(yīng)以嚴(yán)格和確實為必要，故多采強(qiáng)行性規(guī)定,?！盵37]商法規(guī)范的任意性和強(qiáng)制性識別是商法思維在立法和司法中運(yùn)用的關(guān)鍵。在商事立法過程中,，立法者首先根據(jù)待設(shè)規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系和調(diào)整對象,，然后在此基礎(chǔ)上確定規(guī)范的任意性或強(qiáng)制性。但無論哪種規(guī)范都是支撐司法自治的,。即使是強(qiáng)制性規(guī)范,，它并不管制人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則,，仍不滌除私法自治的理念,。[38]其最終目的乃是通過減省市場上交易參與者的“信息搜尋成本”或是“確保當(dāng)事人的權(quán)益”，以符合經(jīng)濟(jì)效益與公平正義的目標(biāo),。[39]

 

三,、商法思維在公司法改革中的功效及具體運(yùn)用

 

在以上行文中，筆者從法律思維視角,，運(yùn)用大量筆墨對商法思維進(jìn)行了理論描述,，但這非本文的核心目的，重要的是該如何在具體的商事部門法中貫徹和運(yùn)用商法思維,。就本文而言：如何在未來公司修法過程中,，合理地擷取商法思維知識、運(yùn)用商法思維方法,，通過動態(tài)的商事思維過程,，制定出理性的、合乎實踐需求的商事法律規(guī)范,。依此,，筆者認(rèn)為,，商法思維的功效及具體運(yùn)用應(yīng)從以下諸方面闡釋。

 

（一）重塑公司法的哲學(xué)根基

 

《公司法》修訂秉承怎樣的哲學(xué)理念,，最終決定著公司法的精神氣質(zhì),。我國1993年《公司法》制定之初就肩負(fù)著推動國有企業(yè)轉(zhuǎn)型、維護(hù)社會穩(wěn)定的政治任務(wù),。公司法所潛存的該種目標(biāo)使得具體條文的設(shè)置充斥著濃厚的強(qiáng)制色彩,。翻諸整部公司法條文，“不得”,、“應(yīng)當(dāng)”,、“必須”等命令性語句隨處可見。（其中,，“不得”出現(xiàn)61次,，“應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)136次，“必須”出現(xiàn)28次,。）管制主義的哲學(xué)立場昭然若揭,，公司法作為私法,、自治法的屬性難以彰顯,。經(jīng)過10多年的公司理論研究及實踐發(fā)展，2005年《公司法》修訂,，自由主義的哲學(xué)理念開始滲透在修法始終,，從公司的設(shè)立、運(yùn)營到清算,、解散,，立法均賦予了股東和公司一定程度的自治權(quán)。例如,，在公司資本制度領(lǐng)域,，對資本形成制度進(jìn)行了有限度的松綁，放寬了有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份公司出資方式和繳納期限的限制,，降低了法定資本的最低限額,，放松了對股份發(fā)行、公司轉(zhuǎn)投資,、股權(quán)收回和股份回購等內(nèi)容或程序上的限制等,。但是，由于當(dāng)時公司法修改時間倉促,，又難免帶有“階段性,、中度修改”的痕跡。“我們既不能以自由主義來刻畫這部法典的氣質(zhì),，也不能用實用主義來描繪它的基本立場，公司法的精神氣質(zhì)仍然籠罩在煙霧之中,?！盵40]這一評述可謂精辟形象。2013年公司資本制度修改肇始于2012年深圳工商局發(fā)起的公司登記制度改革,。爾后,，在2013年3月國家工商總局制定的《關(guān)于加快廣東轉(zhuǎn)型升級、建設(shè)幸福廣東的意見》中,，明確將深圳和珠海作為統(tǒng)一商事登記改革的試點(diǎn),。[41]2013年10月25日，李克強(qiáng)總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議,，部署全面推進(jìn)公司注冊資本登記制度改革,，將放寬市場準(zhǔn)入、創(chuàng)新政府監(jiān)管方式,、建立高效透明公正的現(xiàn)代企業(yè)登記制度,，作為政府職能轉(zhuǎn)變的基本要求。在這一系列社會政策的強(qiáng)力推動之下,，2013年12月28日,，第十二屆全國人大委員會第六次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》。

 

通觀歷次公司法修訂,，基本都是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展受阻,，為拉動內(nèi)需而由行政權(quán)力驅(qū)動下的被動式改革。這種為迎合社會政策需求而忽視公司法自身價值訴求和體系理性的修法思維,，忽視了公司法制度生長的邏輯與環(huán)境約束,，造成了公司法規(guī)范背后法理思想的缺失和迷離，成為我國公司法現(xiàn)代化進(jìn)程中揮之不去的陰霾,。筆者認(rèn)為,，如果能在我國商法學(xué)研究中，深入挖掘商法思維含義,、內(nèi)容,、特質(zhì)，形成共識,，并且,，在公司法規(guī)范適用中，自覺地將商法思維貫穿到公司法文本的理解,、解釋中去,，通過微觀商法注釋學(xué)的研究和推進(jìn)，逐步形成公司法形而上的理念基礎(chǔ)，這種經(jīng)過長期的學(xué)理研究,、實踐運(yùn)用的公司法規(guī)范適用中特定的思維模型,，將會自覺地內(nèi)化到修訂的公司法規(guī)范體系。

 

（二）強(qiáng)化公司法的體系理性

 

任何法律規(guī)范都不是孤立存在的,，都是整個法律體系的一部分,，[42]法學(xué)最重要的任務(wù)之一，就是要指出此規(guī)范和彼規(guī)范之間的意義關(guān)聯(lián),。[43]《公司法》作為理性法,，其在規(guī)范設(shè)計上也應(yīng)當(dāng)遵循法律體系的基本規(guī)律。也即所有的公司法律概念,、制度和規(guī)范,，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法自身的邏輯形成內(nèi)在價值一致、外在形式結(jié)構(gòu)化的自洽系統(tǒng),。由于我國歷次公司法修訂都是在行政權(quán)力強(qiáng)力介入下的被動性改革,，改革者很難領(lǐng)會到，龐雜的公司法規(guī)范群體之間的脈絡(luò)關(guān)聯(lián),，亦難從“體系理性”的高度對公司法規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行通盤的把握,。這些我國公司法制定或修改中長期存在的疑題，成為阻礙我國公司法立法“體系化”和“科學(xué)化”[44]的因素之一,。

 

例如,，在我國公司資本制度立法過程中，由于長期奉行管制主義的哲學(xué)立場,，資本制度在保障債權(quán)人利益方面被置于突出地位,。然而，理論研究和實踐一再表明,，建立在法定資本制基礎(chǔ)上的資本三原則在保障債權(quán)人利益方面效用甚微,。通過2005年、2013年兩次公司資本繳納制度的漸進(jìn)式改革,，我國公司債權(quán)人保護(hù)的信用基礎(chǔ)已經(jīng)開始從資本向資產(chǎn)轉(zhuǎn)型,。[45]新資本制度下，資本三原則尤其是資本維持原則在我國目前公司法制度體系中,，有無存在的必要,，頗值懷疑。[46]在資本繳納制度改為完全認(rèn)繳后,，資本維持下的規(guī)范體系,，在理念選擇、規(guī)范設(shè)計上存在著巨大的齟齬和矛盾,，在此以減資規(guī)范為例進(jìn)一步釋明：依照公司的凈資產(chǎn)從公司流出與否,，減資可以區(qū)分為形式減資和實質(zhì)性減資,。前者僅僅是減少公司的資本總額，公司的凈資產(chǎn)并沒有向外流出,；后者減少的是公司的實繳資本,，即將股東的出資返還給股東以減少公司的責(zé)任財產(chǎn)，因此,，對債權(quán)人利益影響較大,。我國減資的程序規(guī)范主要集中在《公司法》177條，該條是在借鑒傳統(tǒng)大陸法系法定資本制下嚴(yán)格的債權(quán)人保障模式基礎(chǔ)之上演化而來,，具體可分解為如下五層意思：其一，立法允許公司根據(jù)實際經(jīng)營需要減資,；其二,，減資的對象是注冊資本；其三,，減資時必須編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單,；其四，減資必須遵守法定的披露程序,，在規(guī)定的期間內(nèi)告知公司的債權(quán)人,；其五，債權(quán)人在接到通知的合理期限內(nèi),，有權(quán)要求公司提供擔(dān)保,。筆者認(rèn)為，認(rèn)繳資本制下我國減資規(guī)范需要重新反思檢討,。

 

第一,，該條試圖通過嚴(yán)格的減資程序來限制公司責(zé)任財產(chǎn)的減少，并通過賦予債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)以維護(hù)債權(quán)人利益,，以期達(dá)到公司和債權(quán)人利益保護(hù)上的平衡,，其制度設(shè)計的實際效果有待考量。

 

第二,，該條明確規(guī)定減資的對象是公司的注冊資本,，可是在認(rèn)繳資本制下，公司債權(quán)人保護(hù)的信用基礎(chǔ)從資本走向資產(chǎn),，公司的注冊資本僅具有形式意義,，凈資產(chǎn)率和凈資產(chǎn)的數(shù)額才是債權(quán)人關(guān)注的重點(diǎn)。因此減少注冊資本實質(zhì)上并不必然危及債權(quán)人利益,。

 

第三,，賦予債權(quán)人就其未到期債權(quán)有權(quán)要求公司向其提供擔(dān)保的權(quán)利，其立意至善,，可立法就設(shè)定擔(dān)保限額,、標(biāo)準(zhǔn)卻未具明文，實務(wù)操作中將難以準(zhǔn)確把握擔(dān)保的合理限額。

 

第四,，簡潔,、但不實用的立法將會使其在司法裁判過程中難以為法官所用，影響條文功能的發(fā)揮,。僅僅規(guī)定減資的程序要求,，沒有對減資做形式減資和實質(zhì)減資的區(qū)分，也沒有就公司股東大會決議減資存在程序瑕疵時,，賦予債權(quán)人諸如減資停止請求權(quán)和減資無效訴權(quán)之類的救濟(jì)措施,；同時，減資屬于公司重大事項的變革,，其必然引發(fā)公司內(nèi)部股東之間的利益沖突,，需要從立法層面對中小股東和優(yōu)先股股東之利益提供合理保護(hù)，然而,，翻諸整部公司法及相關(guān)司法解釋,，卻找不到與之相配套的制度設(shè)計。

 

第五,，減資屬于常態(tài)的商業(yè)活動,，在英美法系屬于董事的商業(yè)判斷。我國效仿大陸法系國家立法例,，將減資的權(quán)限配置給股東（大）會特別決議,。如果將減資定位為董事的商業(yè)判斷，那么規(guī)制董事的行為而非靜態(tài)的“資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單”才是上策之選,。其實,，根據(jù)《公司法》177條第1款前半句之表述，是否減資完全在于公司的“實際需要”,，但在減資的決議程序安排上,，第44、104條卻規(guī)定減資必須經(jīng)2/3表決權(quán)股東或所持表決權(quán)2/3以上出席會議的股東決議通過,，減資決議規(guī)范和程序規(guī)范之間明顯存在體系上的矛盾和不協(xié)調(diào),。

 

另外，我國公司法還存在大量明顯的制度缺失和疏漏,。如股東（董事會）決議不成立,、[47]類別股制度、董事免責(zé)規(guī)則,、董事對第三人責(zé)任制度,、商業(yè)判斷規(guī)則和公司集團(tuán)等，這些在國外已較為成熟的制度,，在我國公司法中還尚付闕如,。

 

要化解我國公司法中潛存的這些體系性矛盾和制度缺失,，筆者認(rèn)為，未來的公司法進(jìn)一步改革應(yīng)著眼于以下幾點(diǎn)：其一,，應(yīng)當(dāng)將靜態(tài)的商法思維的內(nèi)容具化,，貫徹到公司法條文修改的動態(tài)思維過程中來。借此強(qiáng)化修法者制度設(shè)計中的觀念指導(dǎo)和約束,。其二,，在商法思維內(nèi)容的引入和運(yùn)用時，尤其應(yīng)當(dāng)重視和信守前述商法的四大基本理念,。其三,，以商法理念指導(dǎo)公司法具體條文的設(shè)計時，要充分重視公司法規(guī)范之間的意義脈絡(luò)和體系關(guān)聯(lián),，即依據(jù)“法條設(shè)計的理路”展開條文設(shè)計,，[48]防止立法的“碎片化”傾向。最終使資本形成制度,、資本維持原則及子規(guī)范系統(tǒng)之間在理念選擇和制度設(shè)計上趨于統(tǒng)一。第四,，具體就減資規(guī)范而言,，《公司法》44、104條將減資的決議權(quán)配置給股東（大）會,，加大了減資的程序成本,，在資本繳納制度改為完全認(rèn)繳下，注冊資本保障債權(quán)人的功能日漸式微,。未來公司法改革應(yīng)當(dāng)修改這兩條的規(guī)定,，直接將減資決議權(quán)配置給董事會，以消除這兩條和第177條之間的體系性矛盾,。

 

（三）突出公司法的部門法特性

 

將商法思維引入和運(yùn)用到公司法改革中來,，將有助于突出公司法的部門法特性，筆者主要從商人自治和外觀信賴原則兩方面詳加闡釋,。

 

第一,，商人自治的商法理念在公司立法中的運(yùn)用，突出表現(xiàn)在以下兩方面,。一方面,，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化公司章程自治。在資本繳納數(shù)額,、繳納期限,、股票發(fā)行類型、公司擔(dān)保決議程序,、利潤分配等事項上,，凡是不關(guān)涉外部第三人,，皆屬公司章程調(diào)整的自治事項,，章程可排除公司法優(yōu)先適用。另外,，在諸如董事長職權(quán)、董事任期等公司法未具明文,、或雖有規(guī)定但立法用語模糊的情況下,，應(yīng)當(dāng)授權(quán)公司章程做出規(guī)定。另一方面,，要尊重“資本多數(shù)決”基礎(chǔ)上的公司自治,。公司法作為團(tuán)體法，在公司諸多事項的表決上,，應(yīng)遵循“資本多數(shù)決”的團(tuán)體法思維模式,，以最終形成公司自己的意思。我國既往司法實踐中,，一再出現(xiàn)下述情況：將公司章程等同于股東及利益相關(guān)者之間簽訂的合同束,，因此，對初始章程修改,，必須經(jīng)過股東會決議中全體股東的一致同意方為有效,，否則僅對贊成股東有效，對異議股東不發(fā)生效力,。[49]這種以保護(hù)少數(shù)異議股東利益為目的的裁判邏輯,，貌似合理、實屬不當(dāng),。其根源就在于忽視了公司法作為團(tuán)體法的本質(zhì)屬性,，其沒有意識到公司特有的意思形成和效力發(fā)揮機(jī)制，導(dǎo)致在規(guī)范適用中,，僵化地將合同法的思維模型套用在公司決議事項上,。

 

第二，外觀信賴原則在公司法規(guī)范設(shè)計中的適用及限制,。如前文所述,，外觀信賴真正體現(xiàn)了商法的特點(diǎn)，構(gòu)成了商法部門化和獨(dú)立化的邏輯起點(diǎn),，外觀信賴是商事立法應(yīng)普遍貫徹的獨(dú)特原理,。在公司法所調(diào)整的法律關(guān)系類型當(dāng)中，有相當(dāng)部分關(guān)涉公司外部第三人（主要指債權(quán)人）之間的利益糾紛,。筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)從保障商事交易效率和安全理念角度，考慮公司對外關(guān)系的整體性,，適用外觀信賴原則指導(dǎo)公司法的規(guī)范設(shè)計,。例如,，在股東資格確認(rèn)、表見代理,、股權(quán)善意取得,、公司對外擔(dān)保合同效力評價等規(guī)范設(shè)置時。鑒于商事實踐中商事主體及其交易外觀不一致的事實存在,，商事主體的內(nèi)心真意及事實真相往往并不是規(guī)范設(shè)計的重心所在,；相反，外觀事實的客觀存在,、相對人的合理信賴以及本人的與因行為才是立法需要考量的核心要素,。如我國《〈公司法〉司法解釋三》第25條對于名義股東處分股權(quán)引發(fā)的投資權(quán)益糾紛處理，均參照《物權(quán)法》106條善意取得規(guī)則處理,。立法如此規(guī)定其目的在于為已辦理工商登記的受讓股東,，提供信賴保護(hù)。

 

然而,，按照《物權(quán)法》106條第1款,，適用物權(quán)善意取得的邏輯前提是無權(quán)處分，而名義股東處分股權(quán)則屬于有權(quán)處分,，[50]有權(quán)處分如何適用善意取得,？其實，基于物權(quán)變動和股權(quán)變動不同的邏輯結(jié)構(gòu),，物權(quán)變動僅需通過不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付即可完成,，而有限責(zé)任公司股權(quán)變動則需要經(jīng)過股東1/2以上同意,、變更股東名冊和工商變更登記等程序,。因此，后受讓人能否取得股權(quán),，取決于公司的承認(rèn)與否,。筆者認(rèn)為，將《〈公司法〉司法解釋三》第25條稱之為“股權(quán)善意取得”極為不妥,，《公司法》26條和第28條本質(zhì)上賦予的是公司的“反悔權(quán)”,。未來公司法進(jìn)一步修訂，在合理引入和運(yùn)用外觀信賴原則指導(dǎo)公司法條文的修訂時,，應(yīng)當(dāng)對第25條進(jìn)行修改,，實行徹底的“名義主義”，明確承認(rèn)名義股東處分股權(quán)屬于有權(quán)處分,。

 

商人自治和外觀信賴原則作為上述一系列具體法律制度的規(guī)范基礎(chǔ),，有助于突出公司法作為商事部門法的特殊性，但究竟該如何把握外觀信賴原則的適用范圍及適用限度,，目前仍然需要進(jìn)一步研究,。

 

（四）限制非商法思維的入侵

 

從我國公司法的歷史演進(jìn)脈絡(luò)和發(fā)展?fàn)顩r來看,，公司法修訂長期面臨兩種非商法思維的入侵和威脅。

 

第一,，政策性思維的強(qiáng)力介入,。長期以來，我國主要依靠政策治理國家,。[51]同國外公司立法強(qiáng)調(diào)立法的“科學(xué)性”和“技術(shù)性”不同,，我國公司法從制定之初，就背負(fù)著國企改革使命,，后兩次修法也和特定的社會政策密切相關(guān),。以剛剛完成的2013年公司資本制度改革為例，整個修法過程未進(jìn)行任何的立法論證和實踐調(diào)查,，完全是在行政權(quán)力主導(dǎo)下的被動修改,。公司資本制度改革的首要目的是服務(wù)于鼓勵創(chuàng)業(yè)、刺激經(jīng)濟(jì)增長的政策目標(biāo),，至于修法采用何種思維,、理念則被置于次要的位置。未來我國公司法資本制度改革,，如何祛除政策性影響下的“被法”之弊?。咳绾螌⑻囟ǖ纳鐣咿D(zhuǎn)換成立法政策,，又將立法政策滲透到公司法理念選擇,、規(guī)范的制定、解釋和適用過程中去,，[52]從而實現(xiàn)社會政策—立法政策—法律規(guī)范之間的鏈?zhǔn)姐暯雍蜋C(jī)制協(xié)調(diào),？筆者認(rèn)為，引入和運(yùn)用商法思維,，具有方法論上深刻的啟迪作用,。通過商法思維的過濾、吸收和提煉,，將社會政策轉(zhuǎn)換為立法政策,，再依據(jù)立法政策制定出合乎公司法理性要求的規(guī)范制度，是防止政策性修法思維武斷,、強(qiáng)力介入公司法制度改革的最有效,、合理的方式之一。

 

第二,，公法思維的強(qiáng)調(diào),，私法屬性的忽視。公司法本質(zhì)是私法,，但同時又是一個滲透著公法因素的法域,，適當(dāng)?shù)墓ㄐ砸?guī)范在公司法中存在是應(yīng)當(dāng)和必要的,。公司作為以營利為最主要目的的市場主體，追逐利潤是其本性,。但逐利性無節(jié)制的膨脹,，又可能損害第三人或社會公共利益。[53]因此,，公司法中強(qiáng)制性地嵌入了一定數(shù)量的公法性規(guī)范,，其意在對公司的營利活動進(jìn)行規(guī)制，以防范交易風(fēng)險,，保障交易安全,。例如，我國1993年《公司法》4條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)收益,、重大決策和選擇管理者的權(quán)利,。”該規(guī)定表明,，公司的股東（出資人）可依所有者的身份,，對其出資享有收益并對公司具有絕對的控制力，公司只不過是股東個人的投資工具,。究其根源,，1993年公司立法的主要目的是服務(wù)于國企改革的政治需求，立法者未能充分考慮公司法的私法屬性,。在出資人出資后的財產(chǎn)權(quán)歸屬問題上,，堅持認(rèn)為出資人對出資的財產(chǎn)享有完全的、絕對意義上的所有權(quán),，完全忽視了公司作為“法律上的人”的私法人地位,。由于不能實行“股權(quán)”和“公司法人財產(chǎn)權(quán)”之間的嚴(yán)格分離，最終公司資本制度難以發(fā)揮應(yīng)有的功能,，完善的公司治理機(jī)制同樣也難以建立,。筆者認(rèn)為,，公司作為市場上的理性經(jīng)濟(jì)人,，具有獨(dú)立支配和表達(dá)自己意思的特殊機(jī)制，也是自己利益的最佳判斷者,。未來我國公司法改革,，在引入和運(yùn)用商法思維時，應(yīng)進(jìn)一步突出商人自治的價值和意義,，保障公司獨(dú)立的財產(chǎn)和營業(yè)自由,，才能充分激發(fā)其創(chuàng)造性和活力，實現(xiàn)社會總體財富增長的目標(biāo),。

 

（五）完善公司法的規(guī)范配置

 

公司法規(guī)范配置是長期以來困擾公司法學(xué)理論和實踐的難點(diǎn)問題,。公司法的規(guī)范配置,，核心要討論的是公司法的規(guī)范類型和不同類型公司法規(guī)范之間的相互關(guān)系。公司立法借助于不同規(guī)范類型,、比例配置,，以實現(xiàn)對不同法律主體之間的利益保護(hù)的重心和先后位序安排。從本質(zhì)上講這是一個價值判斷的過程,。公司法的規(guī)范配置是否合理,、科學(xué)，對公司法的解釋和適用也具有重要的意義,。以商法思維來指導(dǎo)公司法的修訂和完善,，在公司法的規(guī)范配置上，需要從以下諸方面予以完善,。

 

第一,，公司法規(guī)范類型與比例分配。[54]公司法規(guī)范,，按照其調(diào)整方法和強(qiáng)度的差異,，傳統(tǒng)法學(xué)理論一般分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性法律規(guī)范。凡可以當(dāng)事人意思變通適用的規(guī)范,，為任意性規(guī)范,；凡不能以當(dāng)事人的意思變通的規(guī)范為強(qiáng)制性法律規(guī)范。[55]兩者在公司法規(guī)范體系中所占的比例,，直觀反映出公司法的部門法屬性,。未來我國公司法改革，在運(yùn)用商法思維指導(dǎo)規(guī)范條文的設(shè)計時,，就擬設(shè)條文的規(guī)范性質(zhì),，是采用任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范抑或兩者兼而有之，必須首先予以明確,，以最終在兩者之間尋求一個最佳的比例組合,。

 

第二，強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的適用領(lǐng)域,。我國過去公司立法,，基本上將有限責(zé)任公司規(guī)則的強(qiáng)制性等同于股份有限公司，帶來了法律資源的浪費(fèi),。[56]在公司法規(guī)范設(shè)計中,，因所涉公司類型和事項性質(zhì)有別，自治和強(qiáng)制的程度多有不同,。例如,，按照調(diào)整公司類型的不同，有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，由于其封閉性,、人合性的特質(zhì),，因此，在公司內(nèi)部權(quán)限劃分,、利潤分配和對外擔(dān)保等事項上,，宜充分尊重股東協(xié)議、公司章程的自治性安排,；募集設(shè)立的股份有限公司,，因其公開性和股票市場的流動性，在董事,、控股股東和公司實際控制人的權(quán)限和義務(wù)設(shè)置時,，應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)范為主。但是,，這種類型化的方法顯得過于宏觀抽象,，個案中法官難以操作。有學(xué)者提出,，公司法的規(guī)范都是具體的,，不同場景下的強(qiáng)行法規(guī)則表現(xiàn)不同，很難建立一種統(tǒng)一化的,、一勞永逸的類型化標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)當(dāng)依據(jù)個案事實進(jìn)行價值判斷。[57]對此,，筆者認(rèn)為,，在我國未來公司法規(guī)范配置中，類型化的方法在規(guī)范配置中仍具有基礎(chǔ)性的功能,，在某些“灰色地帶”無法劃清時,，應(yīng)當(dāng)分析調(diào)整事項的性質(zhì)、所涉法律關(guān)系的類型,、所保護(hù)的法益等綜合因素,，在此基礎(chǔ)上確定待設(shè)的規(guī)范應(yīng)為強(qiáng)制還是任意。

 

第三,，任意性規(guī)范和公司章程的關(guān)系問題,。一般而言，公司創(chuàng)制章程條款不得和強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸,，違之則該條款無效,，學(xué)界多無異議,。未來公司法改革應(yīng)重視的是,，該如何進(jìn)一步厘定公司章程同任意性條款之間的關(guān)系。依據(jù)筆者總結(jié)，章程和公司法任意性規(guī)定存在以下四種基本關(guān)系：（1）限制適用關(guān)系,。即公司法允許章程在特定的幅度和范圍之內(nèi),，就特定事項做出安排。例如,，《公司法》45條第1款規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定,，每屆不得超過3年?！痹摽钋鞍刖涫跈?quán)章程自主設(shè)定董事的任期期限,，后半句則對每屆董事的任職期限加以限制，屬于典型的限制適用關(guān)系,。（2）補(bǔ)充適用關(guān)系,。這是指公司法對有關(guān)事項做了規(guī)定，但規(guī)定的不夠詳盡,，允許公司章程根據(jù)自身情況,，做出補(bǔ)充性規(guī)定?！豆痉ā?3條第1款規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序,，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定,?！惫蓶|會決議，分為普通決議和特別決議,，對涉及修改章程,、減少注冊資本、公司合并,、分立等重大特別事項,，公司法明文規(guī)定必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東同意，這屬于強(qiáng)制性法律規(guī)定（《公司法》44條）,，但章程可在此之外,，就股東會的議事方式和表決程序做出補(bǔ)充性規(guī)定（類似規(guī)定還有《公司法》46條第2款等）。（3）排除適用關(guān)系,。該種關(guān)系是公司法尊重公司章程自治最突出的表現(xiàn),，盡管公司法對特定事項做出了明文規(guī)定，但公司章程可完全排除該規(guī)定的適用,?！豆痉ā?1條第1至3款規(guī)定了有限責(zé)任公司股份轉(zhuǎn)讓的程序及優(yōu)先購買權(quán)，第4款允許“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,，從其規(guī)定”,。這等于是說,，公司章程可以排除上述第71條第1至3款的限定，可以是部分排除,，也可以是全部排除,，完全交由章程自己決定（類似規(guī)定還有《公司法》34、42,、75條等）,。（4）任意適用關(guān)系。這是指在公司法沒有明確禁止的事項范圍內(nèi),，完全授權(quán)股東（發(fā)起人）可以自主設(shè)定公司章程的條款,。如《公司法》50條第2款執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定即屬之。

 

研究各類任意性規(guī)范對確定公司章程創(chuàng)制條款的自由空間非常重要,。在我國過去公司法實踐中,，大多數(shù)公司章程都是按照國家工商局制定的章程范本補(bǔ)充有關(guān)事項臨摹而成，很多投資者自主經(jīng)營公司的意思難以實現(xiàn),。2013年資本繳納制度改革之后,，公司資本事項完全交由公司章程自治，法律對資本繳納的方式,、期限,、數(shù)額等不再強(qiáng)加管制和約束。在公司章程的自治功能空前強(qiáng)化的背景之下,，章程個性化的創(chuàng)制規(guī)范空間也得到極大拓展,，但通觀整部《公司法》，在處理任意性規(guī)范和章程關(guān)系方面規(guī)定得相當(dāng)簡略,，僅以少量“但書”條文的形式為公司章程創(chuàng)制條款“開了一個小小的口子”,。在語句上也極為粗疏，往往采用“章程對×××事項另有規(guī)定的,，從其規(guī)定”的概括授權(quán)立法模式,。在當(dāng)前公司法解釋學(xué)欠發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀下，法官在適用該類規(guī)范裁判案件時,，往往不明其意,，極有可能在解釋適用過程中陷入“有法不能用”、“有法不好用”的困局之中,。筆者認(rèn)為,，當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)以公司資本繳納制度改革為契機(jī),，理論及實務(wù)界需要進(jìn)一步協(xié)力研究公司任意性規(guī)范同公司章程的關(guān)系,、任意性規(guī)范的拘束力、效力評價等問題,，以便在未來公司法改革審慎,、細(xì)致厘定公司章程創(chuàng)制條款的空間和范圍,，強(qiáng)化公司章程作為公司法裁判法源的地位和功能。

 

四,、公司法改革引入和運(yùn)用商法思維的留意點(diǎn)

 

未來在引入和運(yùn)用商法思維指導(dǎo)公司法的修,、刪,、補(bǔ)的過程中,，還需要對以下諸方面特別關(guān)注。

 

（一）民,、商法思維的動態(tài)區(qū)分

 

民法的核心理念是私法自治,，“私法自治經(jīng)由法律行為（尤其是合同）而踐行，法律行為乃實踐私法自治的主要機(jī)制”,，[58]民事主體為一定法律行為,，要么發(fā)生法律關(guān)系的變動，要么發(fā)生權(quán)利的得喪變更,。法律關(guān)系是動態(tài)理解民法思維的鑰匙,。民事法律關(guān)系一般是民事主體之間自主設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，往往具有相對性,，不關(guān)涉第三人,。[59]權(quán)利主體—權(quán)利義務(wù)—義務(wù)主體是民法思維的一般模型。其中,，權(quán)利主體是民事法律關(guān)系的發(fā)動者和實施者,，制度設(shè)計的重心圍繞權(quán)利主體而展開。具化到民法規(guī)范的設(shè)計上,，將利益衡量的重心偏向權(quán)利主體,，以保護(hù)原權(quán)利人的利益為優(yōu)先目標(biāo)。例如,，物權(quán)的追及效力,、物權(quán)返還請求權(quán)、人格權(quán)保護(hù)請求權(quán)等規(guī)范,，均是這一民法思維模型的典型表現(xiàn),。商法本質(zhì)上為私法，但商法又是一個滲透著公法因素的私法領(lǐng)域,。在商事關(guān)系的分析和評判中,，傳統(tǒng)商法理論認(rèn)為，民商事關(guān)系并無本質(zhì)區(qū)別,，可以依據(jù)民法意思自治的理念平衡商主體之間的利益關(guān)系,。然而，隨著商法學(xué)研究的深入和商事實踐的發(fā)展,，這種觀念難以適應(yīng)商事關(guān)系的現(xiàn)實需要,。商事關(guān)系甚為復(fù)雜多變,，其不僅僅牽涉商事主體雙方的利益關(guān)系，也往往涉及第三人,?！氨Ｗo(hù)第三人，實際上就是以客觀公正的標(biāo)準(zhǔn),，保護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序”,。[60]在商事權(quán)利主體—權(quán)利義務(wù)—義務(wù)主體的基本思維模型上，第三人權(quán)利和利益的保護(hù)往往在商法的規(guī)范設(shè)計中居于中心地位,。商法為了追求其效率,、便捷的理念要求，怠慢了商事主體內(nèi)心的效果意思,，而采用客觀化的,、可識別的外部標(biāo)示方式，來確保商事交易的進(jìn)行,。例如商事登記制度,、票據(jù)背書、簽字和簽章等均是上述原理的重要體現(xiàn),。筆者認(rèn)為,，未來公司法改革在引入和運(yùn)用商法思維指導(dǎo)具體條文的修訂過程中，應(yīng)當(dāng)從動態(tài)思維運(yùn)行的角度,，留意民,、商法思維模型之間的動態(tài)區(qū)分及牽連。準(zhǔn)確把握公司內(nèi)外部法律關(guān)系主體之間的利益平衡點(diǎn),。

 

（二）公司法律關(guān)系的復(fù)雜性

 

所有的法律規(guī)范均調(diào)整一定范圍內(nèi)法律主體之間發(fā)生的法律關(guān)系,。因此，在運(yùn)用商法思維指導(dǎo)公司法具體制度的修訂時,，還應(yīng)對公司法所調(diào)整的法律關(guān)系有清晰的認(rèn)識,。以上述公司擔(dān)保規(guī)范為例，由于《公司法》16條第1款僅僅規(guī)定了公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序,，對違反該條產(chǎn)生的法律效果這一要件未置可否,。法律語句的意義模糊反映出立法者對該條款所調(diào)整的法律關(guān)系認(rèn)識不清?！豆痉ā?6條第1款僅僅調(diào)整公司擔(dān)保的內(nèi)部決議程序,，抑或包括公司外部擔(dān)保的合同效力。這實際涉及以下兩層法律關(guān)系：其一,，公司內(nèi)部法律關(guān)系,，公司法定代表人、董事,、股東會和董事會之間法律關(guān)系,；其二,，公司外部法律關(guān)系，公司,、法定代表人,、董事等公司利益相關(guān)者和債權(quán)人之間的法律關(guān)系。如果第16條第1款僅僅調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系—公司擔(dān)保決議程序,，那么就不宜將該條款理解為效力性的強(qiáng)制性法律規(guī)范,，違反該條擔(dān)保合同無效；反言之,，如果第16條第1款調(diào)整的是內(nèi)外部雙重法律關(guān)系,，那么在規(guī)范設(shè)計中,，應(yīng)當(dāng)在該條中就違法決議程序的對外擔(dān)保的法律效果要件做出明文規(guī)定,。然而，理性的分析結(jié)果表明,，現(xiàn)行《公司法》16條第1款從法條的邏輯結(jié)構(gòu),、調(diào)整法律關(guān)系類型等角度分析，只宜將其定位為調(diào)整公司內(nèi)部擔(dān)保決議的程序性規(guī)定,。公司內(nèi)部決議和擔(dān)保合同兩者之間區(qū)分明顯,。在效力范圍上，決議旨在形成法人單方的意思表示,，不調(diào)整法人和第三人之間的關(guān)系,，要調(diào)整這種關(guān)系，必須以法人的名義同第三人簽訂合同,。[61]因此,，公司內(nèi)部擔(dān)保決議違反公司法或章程之規(guī)定，與公司擔(dān)保合同之間無牽連效應(yīng),。[62]公司對外擔(dān)保的合同效力問題應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》50條表見代理規(guī)則處理,，也即除非債權(quán)人明知公司提供擔(dān)保違反了公司法或章程的規(guī)定，否則《公司法》16條第1款原則上對債權(quán)人不具有約束力,。見微知著,，未來我國公司法規(guī)范設(shè)計或修改，應(yīng)當(dāng)對特定規(guī)范規(guī)整的對象及法律關(guān)系有準(zhǔn)確的認(rèn)識,，如此,，制定出的規(guī)范條文才可能涵攝特定的法律事實，做出準(zhǔn)確的法律評價,。

 

（三）公司法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

 

公司法作為融行為規(guī)范與裁判規(guī)范于一體的部門法,，一方面為公司的組織和運(yùn)營提供了基本的行為準(zhǔn)則，另一方面也為公司糾紛解決提供了所需的裁判規(guī)范,?？梢哉f,，作為裁判法源的公司法規(guī)范才是其本質(zhì)的特性所在。將商法思維引入公司法改革過程中來,，就是要在公司法規(guī)范設(shè)計過程中,，充分考慮商法思維運(yùn)行過程的特點(diǎn)，使公司法規(guī)范設(shè)計能夠有效地適用案件事實—法律規(guī)范—法律結(jié)論這一商事思維過程,。應(yīng)當(dāng)說,，我國公司法規(guī)范在該點(diǎn)上重視得極為不夠。

 

仍以上文提及的公司擔(dān)保規(guī)范為例,。從邏輯結(jié)構(gòu)上分析,，法律規(guī)范是基于所預(yù)先估計的利益沖突并且試圖為此類利益沖突做出一個具有約束力的評判抉擇。而這種評判抉擇又是通過法規(guī)范所設(shè)定的法律上的后果的方式來實現(xiàn)的,。[63]換言之,，一條完整的公司法規(guī)范首先要描述法定的事實構(gòu)成，然后賦予該事實構(gòu)成某個特定的法律后果,。[64]然而,，《公司法》16條第1款在邏輯結(jié)構(gòu)上，僅僅以“命令式”語句的形式明確了公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)和決議程序,，缺乏越權(quán)擔(dān)保行為的后果要件,；同時，該條所涵攝的行為主體也不夠明確,，僅從該條款的規(guī)范語句中無法準(zhǔn)確解釋出該條是否對擔(dān)保債權(quán)人具有拘束力,。這種在規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)上存在的缺陷使得法官在尋找系爭案件的裁判規(guī)范時，無法從特定的案件事實出發(fā),，目光來回流轉(zhuǎn)于“事實”與“規(guī)范”之間,，[65]將案件事實涵攝于特定的法律規(guī)范之下，得出準(zhǔn)確的法律結(jié)論,。再譬如,，《公司法》5條以強(qiáng)行法的形式規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動……必須承擔(dān)社會責(zé)任”，但是,，翻諸公司法及相關(guān)司法解釋條文,，均未對“社會責(zé)任的內(nèi)涵外延”、“違反社會責(zé)任的法律后果”等做出明確規(guī)定,，[66]在司法實踐中無法通過訴訟途徑使責(zé)任者承擔(dān)不利后果,，這使得該條僅具宣示性、倡導(dǎo)性意義,，成為無法據(jù)此裁判案件的“僵尸型”[67]法條,。未來我國公司法改革，引入和運(yùn)用商法思維指導(dǎo)公司修法時，還應(yīng)當(dāng)從裁判法的視角深入理解公司法條文的邏輯結(jié)構(gòu),，明確一條完整的法律規(guī)范必須包含特定的構(gòu)成要件和法律效果,，以保證公司法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的完整。

 

（四）商法解釋方法的逆向運(yùn)用

 

目前,，對公司法解釋學(xué)的研究尚局限于個別案例或個別規(guī)范的研究,，國內(nèi)公司法的法解釋學(xué)依然處于初步階段。[68]制定規(guī)則合理,、科學(xué)的公司法規(guī)范體系,，能夠方便和簡化公司法的解釋。未來的公司法規(guī)范設(shè)計,，立法者應(yīng)當(dāng)逆向運(yùn)用商法各種解釋方法,，目光往返流轉(zhuǎn)于立法論—解釋論的鏈條之間。從有利于公司法解釋和便于解釋的視角,，逆向思考公司法規(guī)范設(shè)計,，具言之：其一，注意法律概念的內(nèi)涵和外延清晰,、準(zhǔn)確,。其二,，注重立法的“體系化”和“科學(xué)化”,。目前公司法解釋學(xué)欠發(fā)達(dá)，其中一個很重要的原因就是立法不完善,，立法資料不整齊,、立法技術(shù)不高造成的。我國公司法的基本原理,、具體制度大多屬于舶來品,，當(dāng)前的公司法研究正面臨著建立公司法學(xué)理體系和解釋體系的重要任務(wù)。[69]未來公司法改革應(yīng)當(dāng)從便于和簡化解釋的導(dǎo)向出發(fā),，注重公司法立法的“體系化”和“科學(xué)化”,。

 

【注釋】

 

[1]本次公司法修改主要取消了普通公司法定資本最低限額的要求，同時將公司注冊資本額和繳納期限交由公司章程自由約定,，相應(yīng)的驗資程序也被取消,。

[2]參見雷興虎、薛波：《公司資本制度改革：現(xiàn)實評價與未來走向》,，載《甘肅社會科學(xué)》2015年第2期,，第124頁。

[3]王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》,，載《中國法學(xué)》2012年第5期,；王保樹：《公司法的全面改革不能著眼于堵漏洞、補(bǔ)窟窿》,，載《環(huán)球法律評論》2014年第1期,；王保樹：《公司法與證券法修改應(yīng)聯(lián)動進(jìn)行》,，載《清華金融評論》2014年第11期；劉俊海：《建議〈公司法〉和〈證券法〉聯(lián)動修改》,，載《法學(xué)論壇》2013年第4期,；周友蘇、李紅軍：《現(xiàn)代化視野下中國公司法改革前瞻——以公司形態(tài)調(diào)整為主線》,，載《社會科學(xué)》2012年第4期,；張輝：《中國公司法結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會科學(xué)》2012年第9期,。

[4]2013年中國商法學(xué)年會就法治國家建設(shè)中的商法思維與商事立法,、商法解釋、商事裁判之間的關(guān)系等問題曾展開過探討,。遺憾的是,，之后對商法思維研究的成果寥寥。但學(xué)界的沉寂并不能抹殺商法思維的價值,，誠如王保樹教授所言：“商法思維是商法的財富,，商法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)珍惜并尊重?！苯?jīng)驗主義和實用主義的商法應(yīng)當(dāng)型構(gòu)自己的思維模式和方法,，以此逐漸擺脫長期以來學(xué)界對商法理論底蘊(yùn)缺乏和薄弱的詬病。

[5]最新研究成果參見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》,，載《中國法學(xué)》2013年第2期,；曾大鵬：《公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力研究——基于法律解釋方法之檢討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5期,；冉克平：《論公司對外擔(dān)保合同的效力——兼評〈公司法〉第149條第3款》,，載《北方法學(xué)》2014年第2期；王文宇：《論公司違法締結(jié)擔(dān)保合同之效力》,，載劉俊海主編：《中國資本市場法治評論》（第4卷）,，法律出版社2014年版；吳飛飛：《公司擔(dān)保合同行為的最佳行為范式何以形成》,，載《法學(xué)論壇》2015年第1期,；郭志京：《中國公司對外擔(dān)保規(guī)則特殊性研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期,。同時,，在2013年5月26日中國社會科學(xué)院組織的主題為“商法規(guī)范的理解與適用研討會”上，有5篇論文分別就該問題展開探討,。參見陳潔主編：《商法規(guī)范的解釋與適用》,，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版。

[6]參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期,，第132頁,。

[7]參見錢玉林：《尋找公司擔(dān)保的裁判規(guī)范》，載《法學(xué)》2013年第3期,，第136頁,。

[8]參見崔建遠(yuǎn)、劉玲玲：《論公司對外擔(dān)保的法律效力》,，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期,，第80頁。

[9]參見趙旭東：《商法學(xué)》,，高等教育出版社2007年版,，第222頁。值得注意的是,，在2012年華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法律研究院舉辦的“商事?lián)７芍贫鹊拇_立與完善研討會”上,，趙旭東教授旗幟鮮明地指出，在公司對外擔(dān)保合同效力問題上,，其屬于“無效派”和“少數(shù)派”,。但在具體分析《公司法》第16條第1款規(guī)范意義時，其又認(rèn)為未經(jīng)公司內(nèi)部決議的擔(dān)保行為屬于超越管理權(quán)的越權(quán)行為,，在法律上“效力待定”,，前后觀點(diǎn)矛盾。詳細(xì)論述參見該研討會現(xiàn)場發(fā)言實錄趙旭東發(fā)言部分,。參見趙旭東,、宋曉明主編：《公司法評論》（總第23輯），人民法院出版社2014年版,，第220頁。

[10]參見前引[5]高圣平文,，第107頁,。

[11]參見李金澤：《公司法有關(guān)公司對外擔(dān)保規(guī)定的質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期,，第89頁,。

[12]參見梁上上：《公司擔(dān)保合同相對人的審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013年第3期,，第23—26頁,。

[13]參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，載《中外法學(xué)》2012年第6期,，第1241頁,。

[14]參見劉貴祥：《公司擔(dān)保與合同效力》，載《法律適用》2012年第7期，第21頁,。

[15]《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（京高法發(fā)2008127號）第6條,。

[16]根據(jù)羅培新教授對公司對外擔(dān)保決議效力的裁判案件統(tǒng)計結(jié)果，2007年至2010年間,，共審理判決案件18起,，其中判決有效12起（占總數(shù)66.7％），無效6起（占總數(shù)33.3％）,。參見前引[13],，第1235頁。

[17]浙江省臨海市中級人民法院（2009）臨商初字第205號民事判決書,。

[18]《最高人民法院公報》2011年第2期,。相同的判決意見還可以參見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民四（商）初字第6號民事判決書和北京市高級人民法院（2009）高民終字第1730號民事判決書。

[19]例如,，商事違約金和民事違約金的區(qū)別,、流質(zhì)契約的效力、合約和團(tuán)體決議的區(qū)分等問題,，也都是長期困擾商法學(xué)界的疑題,。

[20]參見王保樹：《尊重商法的特殊思維》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第3期,，第28頁,。

[21]從筆者目前掌握的資料來看，商法學(xué)界對商法思維重要性雖已有所認(rèn)識,，但有關(guān)該領(lǐng)域基本理論問題的探討還尚未大規(guī)模展開,，倒是法理學(xué)界就法律思維論述頗多。下文關(guān)于商法思維的定義及內(nèi)容體系之論述便是筆者主要閱讀以下文獻(xiàn)材料后結(jié)合自己研習(xí)商法之心得所做的提煉和思考,。[德]德卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》,，鄭永流譯，法律出版社2013年版,；王澤鑒：《法律思維和民法實例》,，中國政法大學(xué)出版社2001年版；鄭成良：《論法治理念與法律思維》,，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2000年第4期,；姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，載《中國社會科學(xué)》2012年第1期,；孫笑俠：《法律人思維二元論——兼與蘇力商榷》,，載《中外法學(xué)》2013年第6期；陳金釗：《法律思維及其對法治的意義》,，載《法商研究》2003年第6期,；陳金釗：《對法治思維和法治方式的詮釋》,，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第3期；劉治斌：《法律思維：一種職業(yè)主義的視角》,，載《法律科學(xué)》2007年第5期,；石旭齋：《法律思維是法律人應(yīng)有的基本品格》，載《政法論壇》2007年第7期,。

[22]參見葛洪義：《法律方法講義》,，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第4頁,。

[23]參見[美]戴維· M.沃克：《牛津法律大詞典》,，李雙元等譯，法律出版社2003年版,，第761頁,。

[24]參見前引[21]孫笑俠文，第1109頁,。

[25]參見前引[21][德]卡爾·恩吉施書,，第285頁。

[26]參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》,，北京大學(xué)出版社2009年版,，第193頁。

[27]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》,，陳愛娥譯,，商務(wù)印書館2005年版，第121頁,。

[28]前引[27],。

[29]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,，第36頁,。

[30]鑒于商法思維運(yùn)行過程和方法是下文要探討的重點(diǎn)，在此不做詳細(xì)展開論述,。

[31]鄭永流教授認(rèn)為,，我國學(xué)界存在著“泛法律解釋”的傾向，法律解釋的目的是結(jié)合事實確定法律規(guī)范的含義,。法律規(guī)范的含義可以通過文義、體系和歷史三種解釋方法獲得,，因此,，法律解釋的范圍僅僅限于這三種。很顯然,，這是從狹義上理解解釋方法的,，這種劃分在理論法學(xué)研究中具有一定意義,。在本文語境下，筆者傾向于廣義理解,，即將漏洞填補(bǔ)等造法活動也納入解釋方法中,。鄭永流：《法律判斷大小前提的構(gòu)建及其方法》，載《法學(xué)研究》2006年第4期,，第6頁,。

[32]參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健,、朱林譯,，中國大百科全書出版社2003年版，第75頁,。

[33]按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋,，商法調(diào)整的是被抽象為一個個理性的經(jīng)濟(jì)人在市場運(yùn)作中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，盈利是各個微觀主體的趨同性目標(biāo),，尊重情感,、倫理等在其他法律場域（如民法）中可能要被考慮的多維目標(biāo)，在商法中則無需顧及,。因此,，將效率作為商法獨(dú)特的理念甚為恰當(dāng)、妥貼,。

[34]參見鄒海林,、張輝：《商法基礎(chǔ)理論研究的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2013年版,，第65頁,。

[35]參見王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版,，第36—46頁,。

[36]參見張楚：《論我國商法規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)及其價值缺陷》，載《中國法學(xué)》1999年第2期,。

[37]參見賴源河：《學(xué)習(xí)商法與經(jīng)濟(jì)法需要宏觀的企劃能力》,，載賴源河：《賴源河教授六秩華誕祝壽論文集編：財經(jīng)法專論》，五南圖書出版社1997年版,，第4頁,。

[38]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2000年版,，第17—20頁,。

[39]參見王文宇：《進(jìn)出公司法——幾點(diǎn)跨視域的觀察》，載王文杰主編：《月旦民商法研究》（第9卷）,，清華大學(xué)出版社2005年版,，第8頁,。

[40]參見蔣大興：《沒有精神氣質(zhì)的公司法——法典構(gòu)造的烏托邦》，載王文杰主編：《月旦民商法研究》（第10卷）,，清華大學(xué)出版社2006年版,，第77頁。

[41]隨后,，2013年5月,，兩地分別先后出臺了《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)橫琴新區(qū)商事登記管理辦法》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干管理規(guī)定》。2013年11月,，國家工商總局批復(fù)同意廣東商事登記改革試點(diǎn)范圍擴(kuò)大到深圳,、珠海、東莞和佛山四地,。

[42]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》,，丁曉春、吳越譯,，法律出版社2013年版,，第141頁。

[43]前引[27],，第144頁,。

[44]參見孫憲忠：《我國民法立法的體系化和科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012年第6期,，第46頁,。

[45]參見薛波：《論資本制度改革后公司債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制之完善》，載《時代法學(xué)》2015年第2期,，第79頁,。

[46]參見鄒海林：《我國司法實務(wù)應(yīng)對公司注冊資本制度改革的理性選擇》，載《法律適用》2014年第5期,，第17頁,。

[47]2009年10月最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）（征求意見稿）》第4條明確了決議不存在的處理規(guī)則。值得檢討的是,，該條規(guī)定股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議時,，將該情形下（決議不成立）的會議決議效力又劃歸到無效中去，從而混淆了決議不成立,、無效和可撤銷之間的法律后果,。

[48]前引[40]，第73頁,。

[49]江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（2005）天民二初字第497號民事判決書,。

[50]參見郭富青：《論股權(quán)善意取得的依據(jù)與法律適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第7期,，第12頁,。

[51]參見蔡定劍、劉丹：《從政策社會到法治社會——兼論政策對法制建設(shè)的消極影響》,，載《中外法學(xué)》1999年第2期,，第7頁。

[52]陳盨教授以司法解釋為例認(rèn)為,，司法解釋既然要以法律文本為依據(jù)來闡釋其立法本意,，那么就必須嚴(yán)守法律文本所貫徹的立法政策。陳盨：《司法解釋的建構(gòu)理念分析》,，載《法學(xué)研究》2012年第2期,，第9—14頁。

[53]馬克思曾言：“資本家有100％的利潤就會鋌而走險,，有200％的利潤就會藐視法律,，有300％的利潤就會踐踏世間一切?！?/p>

[54]公司法的規(guī)范類型和比例分配問題,，王保樹、羅培新,、湯欣等學(xué)者曾對此進(jìn)行過較為深入的研究,。但考慮到該問題在我國公司立法史上長期存在，未來公司法改革也實具重大理論和實踐價值,，本文在此做簡要提示,。

[55]不過，有學(xué)者通過對民法規(guī)范類型的研究認(rèn)為,，該種分類方法不恰當(dāng)?shù)乜s小了規(guī)范的類型,。在強(qiáng)制性和任意性規(guī)范之間，還存在著許多“中間地帶”,，這種中間地帶包括倡導(dǎo)性規(guī)范,、授權(quán)第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制性規(guī)范。參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》,，載《中國法學(xué)》2007年第6期,，第114、116頁,。

[56]參見湯欣：《論公司法與合同自由》,，載梁慧星：《民商法論叢》（第16卷），金橋文化出版（香港）有限公司2000年版,，第317頁,。

[57]參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版,，第337頁,。

[58]參見王澤鑒：《民法總則》,，北京大學(xué)出版社2009年版，第200頁,。

[59]需要說明的是,，一般民法學(xué)界在論述物權(quán)的特征時，均指出支配性,、絕對性是物權(quán)所獨(dú)有的特征,。這是從抽象意義上來認(rèn)識物權(quán)的特征的。筆者以上的視角是從法律思維的動態(tài)運(yùn)行過程進(jìn)行區(qū)分的,。

[60]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》,，法律出版社2009年版，第172頁,。

[61]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊）,，王曉曄等譯，法律出版社2003年版,，第433頁,。

[62]最高人民法院在“四川綿陽市實業(yè)有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛案”的裁判理由部分，也明確將公司實施擔(dān)保行為的過程區(qū)分為公司內(nèi)部意思形成和對外做出意思表示兩個階段,，并且指出：“在公司內(nèi)部意思形成過程存在瑕疵的情況之下,，只要對外的表示行為不存在無效的情況，公司就應(yīng)當(dāng)受其表示行為的制約,?！陛d《最高人民法院公報》2011年第3期。

[63]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》,，鄭沖譯,，法律出版社2006年版，第1頁,。

[64]前引[42],，第61頁。

[65]前引[26],，第32頁,。

[66]有關(guān)公司社會責(zé)任在司法裁判中的困境分析，參見羅培新：《我國公司社會責(zé)任規(guī)范的裁判困境及若干解決思路》,，載《法學(xué)》2007年第12期,，第67—70頁。

[67]參見葛云松：《過渡時代的民法問題研究》,，北京大學(xué)出版社2008年版,，第269頁。

[68]參見錢玉林：《公司法規(guī)范的解釋學(xué)論綱》，載顧功耘主編：《公司法律評論》（第11卷）,，上海人民出版社2001年版,，第29頁。

[69]參見蔣大興：《商法：如何面對實踐——走向改造“商法教義學(xué)”的立場》,，載《法學(xué)家》2010年第4期,，第162頁。