【關(guān)鍵詞】：姓名權(quán),；喬丹；在先權(quán)利,；注冊商標(biāo),；對應(yīng)關(guān)系

 

【摘要】：中國《商標(biāo)法》第32條所謂在先權(quán)利，指被保護(hù)的民事權(quán)利,、民事權(quán)益在商標(biāo)注冊之日前已由民事主體依法享有,，并且根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法等法律的規(guī)定，應(yīng)予保護(hù),。這是最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的概括,、抽象，但卻失之于偏頗,，未能整體把握民法各項制度及規(guī)則,。判決書堅持的“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說”存在著缺點,。國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會所主張的“唯一對應(yīng)關(guān)系說”，在重名,、筆名,、譯名、藝名并存的情況下,，難以用以判斷某特定姓名與某特定主體之間有無對應(yīng)關(guān)系,。構(gòu)成侵害姓名權(quán)的要件之一是姓名權(quán)人積極地使用其姓名，不使用姓名,，他人難以知曉該姓名權(quán)的存在,，卻責(zé)令他人承擔(dān)侵害姓名權(quán)的法律責(zé)任，不利于經(jīng)營活動的正常開展,。

 

【全文】：

 

引言

 

自2012年以來,，美國籃球明星邁克爾?杰弗里?喬丹與中國喬丹體育股份有限公司因后者的商標(biāo)含有“喬丹”字樣而發(fā)生了持續(xù)的法律爭議。這一系列的法律爭議最終于2016年落幕,?；@球明星喬丹關(guān)于喬丹體育股份有限公司有關(guān)商標(biāo)侵害其姓名權(quán)的糾紛，得到了最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的支持,，該判決的裁判要旨如下：

 

自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)的,，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項條件：其一，該特定名稱在中國具有一定的知名度,、為相關(guān)公眾所知悉,；其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人,；其三,，該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。我國《商標(biāo)法》31條所謂在先權(quán)利,，應(yīng)指被保護(hù)的民事權(quán)利,、民事權(quán)益在商標(biāo)注冊之日前就已經(jīng)存在，已由民事主體依法享有,，并且根據(jù)我國《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律的規(guī)定,，對此類民事權(quán)利或者民事權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。本案現(xiàn)有證據(jù)足以證明“喬丹”在中國具有較高的知名度,、為相關(guān)公眾所知悉,，中國相關(guān)公眾通常以“喬丹”指代再審申請人邁克爾?杰弗里?喬丹（Michael Jeffrey Jordan），并且“喬丹”已經(jīng)與再審申請人之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系,，故再審申請人就“喬丹”享有姓名權(quán),。喬丹公司對于爭議商標(biāo)的注冊具有明顯的主觀惡意。喬丹公司的經(jīng)營狀況,，以及喬丹公司對其企業(yè)名稱,、有關(guān)商標(biāo)的宣傳,、使用、獲獎,、被保護(hù)等情況，均不足以使得爭議商標(biāo)的注冊具有合法性,。因此,，爭議商標(biāo)的注冊違反中國《商標(biāo)法》32條的規(guī)定。[1]

 

一,、不宜不當(dāng)擴(kuò)張在先權(quán)利的涵蓋范圍

 

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)為,，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱為《商標(biāo)法》）31條（2013年中國《商標(biāo)法》32條）規(guī)定，“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”,。此處所謂在先權(quán)利,，對于《商標(biāo)法》已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商標(biāo)法》的特別規(guī)定予以保護(hù),；對于《商標(biāo)法》雖無特別規(guī)定,，但根據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱為《侵權(quán)責(zé)任法》）和其他法律的規(guī)定應(yīng)予保護(hù),，并且在爭議商標(biāo)申請日之前已由民事主體依法享有的民事權(quán)利或者民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概括規(guī)定給予保護(hù)（行政判決書第25頁）。

 

觀察中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的認(rèn)定和判決,，可知其對《商標(biāo)法》尚無特別規(guī)定的在先權(quán)利創(chuàng)設(shè)了一套認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，并且沒有限定范圍具有的普遍適應(yīng)性，計有：①被保護(hù)的民事權(quán)利,、民事權(quán)益在商標(biāo)注冊之日前就已經(jīng)存在,，已由民事主體依法享有；②根據(jù)《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和其他法律的規(guī)定,，對此類民事權(quán)利或者民事權(quán)益應(yīng)予保護(hù),。

 

這樣認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，其實也是創(chuàng)設(shè)一項法律規(guī)則,，適用于老字號被他人搶注商標(biāo)的案型,，并認(rèn)定搶注該商標(biāo)者侵害了老字號的在先權(quán)利，進(jìn)而保護(hù)老字號,，這是合適的,。

 

但該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)則）適用于有些案型則未必適當(dāng)。例如,，它若適用于債權(quán)領(lǐng)域,，則往往違反中國現(xiàn)行法及其理論，是錯誤的,、有害的,。對此試舉一例予以說明,。出賣人甲將A動產(chǎn)出賣與乙，但未交付,，后又將A物出賣與丙,，且予以交付。于此場合,，乙的債權(quán)及其利益受到了侵害,，盡管《民法通則》及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）都保護(hù)乙的該項債權(quán)，但《民法通則》《合同法》及《侵權(quán)責(zé)任法》并未承認(rèn)丙侵害了乙的債權(quán),，并不責(zé)令丙向乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，除非有證據(jù)證明甲和丙惡意串通，損害乙的權(quán)益,，從而適用《合同法》52條第2項的規(guī)定,，甚至第58條等規(guī)定。

 

更有甚者,，日本民法對基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動本采意思主義,，在前例中乙已經(jīng)取得了A物的所有權(quán)，甲卻將A物再賣與丙且予以交付,，這本是侵害乙的所有權(quán)的行為,，但日本民法卻沒有如此認(rèn)識和處理，認(rèn)為甲和乙之間的A物買賣合同有效,，甲和丙之間的A物買賣合同也有效,，且不是無權(quán)處分。[2]

 

中國等國家和地區(qū)的民法這樣認(rèn)識和處理的原因可能多種多樣,，但與債權(quán)一般欠缺公示肯定密切相關(guān),，再就是交易安全的要求。

 

再進(jìn)一步,，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書創(chuàng)設(shè)的認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn),，在物權(quán)法領(lǐng)域也有失靈的例證。例如,，甲將登記在自己名下但實際是他與乙共有的A房出賣與丙,，符合《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）106條第1款規(guī)定的條件。按照中國現(xiàn)行法及其理論,，丙善意取得A房的所有權(quán),，對乙也不構(gòu)成侵權(quán)，盡管乙一再否認(rèn)甲和丙的A房買賣合同的效力,，一直主張對A房的所有權(quán),。在這里，乙對A房的物權(quán)在丙善意取得A房所有權(quán)時已經(jīng)存在，乙對A房的物權(quán)受《民法通則》甚至《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù),。就是說,，依照中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書創(chuàng)設(shè)的認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，丙侵害了乙對A房的物權(quán),，應(yīng)當(dāng)責(zé)令丙對乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。但這是違反《物權(quán)法》106條第1款及其理論的，筆者推測連最高人民法院自己也不會這樣認(rèn)定和判決,。

 

現(xiàn)在轉(zhuǎn)入姓名權(quán)領(lǐng)域,，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書創(chuàng)設(shè)的認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，適用于姓名權(quán)及其侵害的案型,，同樣暴露出如同它適用于債權(quán)、善意取得領(lǐng)域時出現(xiàn)的弊端,。例如,，心腦血管領(lǐng)域有位著名的大夫也姓喬丹，在計算機(jī)軟件設(shè)計領(lǐng)域有位著名的教授同樣姓喬丹,，甚至于在棒球賽場有位出盡了風(fēng)頭的運(yùn)動員也姓喬丹,，并且他們都來狀告喬丹體育股份有限公司，訴稱其姓名權(quán)因喬丹體育股份有限公司注冊相關(guān)商標(biāo)而受到了侵害,，訴請撤銷這些商標(biāo),、喬丹體育股份有限公司賠償其損失。主審法院該如何裁判呢,？筆者推測主審法院不會支持喬丹大夫,、喬丹教授、喬丹棒球手的訴訟請求,。

 

再換個角度觀察和分析這個案型,，籃球運(yùn)動員邁克爾?杰弗里?喬丹狀告喬丹大夫、喬丹教授,、喬丹棒球手,，訴稱他們侵害了自己的姓名權(quán)，訴請他們賠償損失,，或者反過來喬丹大夫,、喬丹教授、喬丹棒球手狀告籃球運(yùn)動員邁克爾?杰弗里?喬丹,，訴稱邁克爾?杰弗里?喬丹侵害了他們的姓名權(quán),，訴請他們賠償損失，主審法院會支持這些訴訟請求嗎,？估計也不會支持,。

 

為什么會這樣呢？筆者認(rèn)為，至少須把握如下幾點：①對于具有公示方法并且已經(jīng)公示的民事權(quán)利,，法律保護(hù)的力度會強(qiáng)大而周到,，保護(hù)的措施會齊備且有力；相反,，對于沒有公示的民事權(quán)利,，法律保護(hù)的力度會相應(yīng)地降低，保護(hù)的措施也會酌情選擇,。例如,，登記在甲名下的A房，被乙擅自出賣與丙,。因A房及其所有權(quán)已經(jīng)公示,，法律全面保護(hù)A房所有權(quán)人甲，不承認(rèn)丙取得A房所有權(quán),，會支持甲基于合同法或者侵權(quán)法請求乙承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任,。但對于一物多賣，法律一般不因此而否認(rèn)第二個買賣合同的效力,，一般不阻止第二個買受人取得買賣物的所有權(quán),，一般不認(rèn)定第二個買受人侵害了甲的物權(quán)。同理,，一個自然人取名張月亮,，對外沒有宣傳，沒有使用,，另外一個自然人也取名張月亮,，一個公司注冊的商標(biāo)含有張月亮三個字，法律也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該公司,、后來取名張月亮的自然人侵害了首先取名張月亮的自然人的姓名權(quán),，原因之一是首先取名張月亮的自然人沒有公示張月亮這個姓名。當(dāng)然,，還有其他因素使然,，此處不贅。②法律區(qū)分具有排他性的權(quán)利與非排他性的權(quán)利,，在保護(hù)的徹底性,、保護(hù)的剛?cè)岫鹊确矫娲嬖谥顒e。例如,，對于所有權(quán),、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等排他性物權(quán),，法律奉行一物一權(quán)主義,。但對債權(quán)則允許一個標(biāo)的物上并存著幾個債權(quán),。對于姓名權(quán)也不絕對禁止重名，沒有采取一人一名主義,。③由此決定,，判斷是否侵害張月亮的姓名權(quán)，絕非簡單地看他也取名張月亮,，絕非單純地看他申請注冊的商標(biāo)含有張月亮的字樣,，而是必須結(jié)合另外的因素，甚至是較多的因素,，必須是整體地審視,、把握和運(yùn)用法律，使有關(guān)法律制度及規(guī)則相互銜接和配合,。中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決創(chuàng)設(shè)認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn),，并據(jù)此認(rèn)定喬丹體育股份有限公司侵害了喬丹的姓名權(quán)，失誤在于它不是將幾項因素綜合考量,、將若干制度相聯(lián)系和制約地解釋和適用,，而是片面地凸顯某點，就據(jù)此得出結(jié)論,。它創(chuàng)設(shè)認(rèn)定在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此認(rèn)定喬丹體育股份有限公司侵害了喬丹的姓名權(quán),，是經(jīng)不起推敲的,，特別是對姓名權(quán)及其受到侵害與否的處理更顯得有些武斷。

 

二,、姓名重在將主體特定化

 

姓名,，乃用于區(qū)別人己的一種語言上的標(biāo)志，將人予以個別化,，表現(xiàn)于外,，以確定其人的同一性。[3]“喬丹”,，僅僅是姓氏,，僅憑姓氏難以將某個民事主體特定化。這如同在中國的“張”姓,，“張”到底指向那個自然人呢,？無法特定化。系爭案件中的當(dāng)事人“喬丹”,，只是邁克爾?杰弗里?喬丹的姓氏,，“喬丹”這個字樣不構(gòu)成完整的姓名，也不宜由此形成一個姓名權(quán),。如果認(rèn)為“喬丹”已將某個自然人特定化了,，具體到系爭案件，就是特指美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹，那么,，從全體姓“喬丹”的自然人一側(cè)來說,，就等于說后于邁克爾?杰弗里?喬丹取名的姓“喬丹”的自然人都侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)；從邁克爾?杰弗里?喬丹一側(cè)來看,，是否是邁克爾?杰弗里?喬丹侵害了先于他出生的全體姓“喬丹”的自然人的姓名權(quán)呢,？從中國姓喬名丹的自然人一側(cè)觀察，就意味著先于邁克爾?杰弗里?喬丹取名喬丹的自然人都侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán),，或者反過來邁克爾?杰弗里?喬丹侵害了先于他取名喬丹的自然人的姓名權(quán),。筆者敢說這樣的邏輯及結(jié)論是不成立的，難獲贊同,。

 

在是否侵害姓名權(quán)的問題上,，侵權(quán)人與被侵權(quán)人的姓名應(yīng)當(dāng)是對應(yīng)的，但所謂“喬丹”這個字樣,，只是“喬丹體育股份有限公司”這個名稱的一個構(gòu)成元素,，而“喬丹體育股份有限公司”這個名稱含有多項因素，如含有它屬于公司而非合伙這個因素,，含有它是股份公司這個因素,，含有它是股份有限公司這個因素，含有它是有關(guān)體育用品方面的公司這個因素,?！皢痰ぁ弊謽釉凇皢痰んw育股份有限公司”中不具有姓名的地位及效力，只是“喬丹體育股份有限公司”區(qū)別于其他公司,、使自己特定化的一個因素,。這就是說，“喬丹”與“喬丹體育股份有限公司”在姓名方面沒有對應(yīng)起來,，二者之間不對等,、不對稱。

 

至于中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書所引《人民日報》《參考消息》《經(jīng)濟(jì)日報》刊登《喬丹獲“冠中冠”稱號》《喬丹邁入名人堂》等信息,，來佐證“喬丹”即邁克爾?杰弗里?喬丹,，除了存有用百姓的印象、認(rèn)知來認(rèn)定某特定姓名與某特定主體之間存在對應(yīng)關(guān)系的嫌疑外,，也恰恰在闡釋一個道理,、一項規(guī)則：將姓“喬丹”特定化在邁克爾?杰弗里?喬丹這個籃球運(yùn)動明星上，僅僅有“喬丹”字樣是不夠的,，必須有其他因素,，有特定情景，如籃球特別是美國籃球,、籃球運(yùn)動等情景,?！皢痰んw育股份有限公司”作為一家公司，從事體育活動器材等類型的商品制造,、經(jīng)營業(yè)務(wù),，并非籃球運(yùn)動，這與使用“喬丹”字樣就與邁克爾?杰弗里?喬丹直接對應(yīng)起來所需要的其他因素,、特定情景是有距離的,。在這個意義上說，“喬丹體育股份有限公司”這個名稱沒有侵害邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán),。

 

“喬丹體育股份有限公司”注冊的第6020569號“喬丹”商標(biāo),，使用在國際分類第28類的“體育活動器材、游泳池（娛樂用）,、旱冰鞋,、圣誕樹裝飾品（燈飾和糖果除外）”商品上。在邁克爾?杰弗里?喬丹沒有從事“體育活動器材,、游泳池（娛樂用）,、旱冰鞋、圣誕樹裝飾品（燈飾和糖果除外）”商品的經(jīng)營活動的背景下,，即使放在商標(biāo)領(lǐng)域的視野里,，“喬丹”字樣在“喬丹體育股份有限公司”中也同樣不具有姓名的地位及效力，只是“喬丹體育股份有限公司”區(qū)別于其他公司,、使自己特定化的一個因素,。

 

如果因為“喬丹”著名，喬丹體育股份有限公司申請第6020569號“喬丹”商標(biāo),，就侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，那么,，毛澤東主席,、鄧小平主席不但在中國家喻戶曉，而且聞名于世界,，是否某些商家所取字號或申請注冊的商標(biāo)中含有“毛”或“鄧”的字樣,，就侵害了毛澤東主席、鄧小平主席的姓名權(quán)了呢,？筆者尚未見到持肯定說的判決,。

 

如果“喬丹體育股份有限公司”名稱之中含有“喬丹”字樣就侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，則必須還需要具備其他相關(guān)因素,，如圖形或者肖像或者照片或者文字描述等,，甚至還要特定情景，才可以得出肯定的結(jié)論,。欠缺其他相關(guān)因素,、特定情景,，僅憑“喬丹體育股份有限公司”名稱之中含有“喬丹”字樣，是不宜得出侵害姓名權(quán)的結(jié)論的,。因此,，喬丹體育股份有限公司在第6020569號“喬丹”商標(biāo)事項上也沒有侵害邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)。

 

所以,，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)定,，喬丹體育股份有限公司侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，筆者對此難以贊同,。

 

當(dāng)然,，這部分的觀點和結(jié)論要想立得住，有賴于闡釋清楚特定姓名與特定主體之間的對應(yīng)關(guān)系,，下文將對此進(jìn)行論述,。

 

三、某特定姓名與某特定自然人之間對應(yīng)關(guān)系之辨析

 

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書闡釋道：自然人依據(jù)《商標(biāo)法》31條（2013年中國《商標(biāo)法》32條）的規(guī)定,，就特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)時,，應(yīng)當(dāng)滿足必要的條件：其一，該特定名稱應(yīng)具有一定知名度,、為相關(guān)公眾所知悉,，并用于指代該自然人；其二,，該特定名稱應(yīng)與該自然人之間已經(jīng)建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系（以下簡稱為穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說）,。同時明確表態(tài)，不支持國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會所主張的以自然人主張的“姓名”與該自然人形成“唯一”對應(yīng)（以下簡稱為唯一對應(yīng)關(guān)系說）為前提,，對自然人主張姓名權(quán)的保護(hù)提出過苛的標(biāo)準(zhǔn),，理由主要是存在著重名、藝名,、筆名,、譯名等其他名稱的現(xiàn)象，姓名與自然人之間難以形成唯一對應(yīng)關(guān)系（行政判決書第27—28頁）,。

 

實際上,，穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說至少存在著如下缺點：①所謂穩(wěn)定，系變化的反義詞,，是短暫的對立面,，用在姓名與自然人之間的對應(yīng)關(guān)系方面，應(yīng)指某特定自然人一直使用某姓名,，或者反過來說,，某姓名一直指代某自然人，而非今天某特定的自然人使用該姓名,，明天又換成另外一個姓名,。時間因素,、不變因素在其中居于核心位置。例如,，王保樹,，特定指代先后工作于北京市委、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所,、清華大學(xué)法律學(xué)系,、清華大學(xué)法學(xué)院的經(jīng)濟(jì)法、商法的著名教授,。此為支持穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說的例證,。但是，也存在著不支持穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說的例子,，如某甲在1990年姓張名雄,，于1991年1月5日卻改名為章卓越，于1992年2月2日再改名為張明,。章卓越之于某甲顯然不符合穩(wěn)定關(guān)系說,，但不得否認(rèn)章卓越是某甲的姓名及姓名權(quán)。這是雖不“穩(wěn)定”,，卻應(yīng)當(dāng)也能夠認(rèn)定某特定姓名與某特定自然人相對應(yīng),、該自然人享有該姓名權(quán)的例子。接下來看看雖然“穩(wěn)定”卻仍難認(rèn)定某特定姓名與某特定自然人相對應(yīng)的情形,。②重名,，如自出生起一直名叫張月亮的某甲任職于A大學(xué)，另一位自出生起一直名叫張月亮的某乙工作于B公司,，就第一位張月亮之于某甲,、第二位張月亮之于某乙而言，這雖然符合穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系說,，但仍難確定張月亮與特定自然人甲,、特定自然人乙之間的特定指向。例如,，著有《李雙雙小傳》《黃河?xùn)|流去》《王結(jié)實》的在1928年7月4日出生于河南省洛陽的著名作家李準(zhǔn)，[4]另一位是著有《藝術(shù)?現(xiàn)代意識和他的參照系》《繁榮與選擇》等作品的在1939年出生于山東鄒平的中國作家協(xié)會會員李準(zhǔn),。[5]若不結(jié)合其他因素,、特定情景，孤立地點名“李準(zhǔn)”,，則難以將“李準(zhǔn)”特定在著有《李雙雙小傳》的李準(zhǔn)先生或者著有《藝術(shù)?現(xiàn)代意識和他的參照系》的李準(zhǔn)會員,，盡管“李準(zhǔn)”之于出生于河南省洛陽的李準(zhǔn)先生、之于出生于山東省鄒平的李準(zhǔn)會員,，都是穩(wěn)定的,、沒有變化的,。

 

唯一對應(yīng)關(guān)系說則不存在上述缺點，不僅如此,，它還最符合姓名及姓名權(quán)的本質(zhì)屬性及功能：眾所周知,，姓名，在民事主體制度中,，就是要將某特定民事主體特定化,，[6]張三就是張三，李四就是李四,，否則,，就沒有達(dá)到將民事主體特定化的要求和目的。但是,，唯一對應(yīng)關(guān)系說若令人信服地立起來,，還必須闡釋清楚如下問題點：①唯一對應(yīng)關(guān)系的確切含義是什么？②重名之于自然人的特定化,；③戶籍姓名與藝名,、筆名、譯名等其他名稱之于某特定自然人,；④戶籍姓名,、藝名、筆名,、譯名等其他名稱之于幾位自然人,。⑤綽號之于某特定自然人。下文專就這些問題點展開解析：

 

第一,，唯一對應(yīng)關(guān)系可有兩種界定,，第一種界定僅僅在最終結(jié)果方面要求某特定姓名與某特定自然人之間完全對應(yīng)起來，甚至不強(qiáng)調(diào)某特定自然人逆向地,、無歧義地被冠予某特定姓名,，換句話說，忽略判斷某特定姓名與某特定自然人之間對應(yīng)與否的試錯過程,；第二種界定則嚴(yán)格得多,，不但在最終結(jié)果方面要求某特定姓名與某特定自然人之間完全對應(yīng)起來，而且強(qiáng)調(diào)自始至終的全過程都必須是某特定姓名與某特定自然人之間完全對應(yīng)起來,，該特定自然人的姓名就是該特定姓名,，重視雙向?qū)?yīng)。例如,，“李梓萌”特定地指向中央電視臺《新聞聯(lián)播》節(jié)目的著名播音員李梓萌,，中央電視臺《新聞聯(lián)播》節(jié)目的著名播音員李梓萌名叫“李梓萌”。再如,，“邁克爾?杰弗里?喬丹”這個姓名特定地指向美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹,，美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹名叫“邁克爾?杰弗里?喬丹”,。國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會所持唯一對應(yīng)關(guān)系說，可能是聚焦于最終結(jié)果這點,，有些機(jī)械地把握因果關(guān)系規(guī)則,，可能是忽略判斷對應(yīng)關(guān)系的“入口”和試錯過程了，它在客觀上歸屬于第一種界定的范疇,。而中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書不采納國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會所堅持的唯一對應(yīng)關(guān)系說,，則可能是忽略了最終結(jié)果這點，偏離了因果關(guān)系規(guī)則的要求,，過于看重判斷對應(yīng)關(guān)系的“入口”和試錯過程,，狹隘地認(rèn)為對應(yīng)關(guān)系只有一種表現(xiàn)形態(tài)，那就是第二種界定的唯一對應(yīng)關(guān)系,。

 

的確,，第一種界定的唯一對應(yīng)關(guān)系，不是純粹的或曰真正的唯一對應(yīng)關(guān)系,。但這并不意味著此種界定毫無價值,，在最終結(jié)果這點上必須滿足第一種界定的要求，即必須是某特定姓名與某特定主體之間形成唯一對應(yīng)關(guān)系,，假如沒有形成唯一對應(yīng)關(guān)系,，還認(rèn)定構(gòu)成侵害姓名權(quán)，就是違背因果關(guān)系規(guī)則,，如同“草菅人命”,。第二種界定的唯一對應(yīng)關(guān)系，才是真正的唯一對應(yīng)關(guān)系,，但它在存有重名,、筆名、藝名,、譯名的場合是失靈的,。由于中國現(xiàn)行法沒有賦予姓名權(quán)絕對排他的效力，沒有奉行一人一名主義,，沒有禁止重名,、筆名、藝名,、譯名甚至綽號,，重名、筆名,、藝名,、譯名就難以避免,，故于此場合,，第二種界定的唯一對應(yīng)說無法勝任工作,，確難自圓其說。

 

第二,，重名之于自然人的特定化,，在雖然幾位自然人取名相同，但只有一位自然人的姓名受法律保護(hù),，其他幾位重名的自然人的姓名不受法律保護(hù)的情況下,，該姓名自然特定地指代受姓名法律保護(hù)的那位自然人的姓名，姓名權(quán)只歸該姓名受法律保護(hù)的自然人,。與此有所不同,，在幾位自然人取名相同且均受法律保護(hù)的場合，該姓名到底指代哪位自然人,？解決這個問題,，封閉式地聚焦于該姓名與自然人這兩個因素，是無法達(dá)到目的的,，因為這幾位自然人的姓名相同,，且均合法；只有引入其他相關(guān)因素,、特定情景,，才會得到法律人想要的結(jié)果，即該姓名與某特定自然人之間才在最終結(jié)果上呈現(xiàn)唯一對應(yīng)關(guān)系,，不引入其他相關(guān)因素,、特定情景就難以出現(xiàn)這種唯一對應(yīng)關(guān)系。如同上文所引兩位作家李準(zhǔn),，如果單純地提及作家李準(zhǔn),，則難以確定到底是哪位李準(zhǔn)。但當(dāng)引入1928年7月4日出生于河南省洛陽,、著有《李雙雙小傳》這些信息時,，就可以鎖定是那位大名鼎鼎的獲得矛盾文學(xué)獎的李準(zhǔn)，而非出生于山東鄒平的李準(zhǔn),。這個例子還反映出穩(wěn)定關(guān)系說無法奏效,。再如，我國臺灣地區(qū)高等“法院”于陳美鳳料理米酒代言案中認(rèn)定系爭美鳳料理米酒使用‘美鳳’二字與被上訴人肖像在銷售海報廣告與商品包裝在內(nèi),，依社會通念‘美鳳’與被上訴人肖像之連用,，即在使用被上訴人名字，一般大眾會認(rèn)為系被上訴人所推薦……”[7]

 

必須明白,，只有引入其他相關(guān)因素,、特定情景才會在最終結(jié)果上形成某特定姓名與某特定自然人之間唯一的對應(yīng)關(guān)系，這不是第二種界定的唯一對應(yīng)關(guān)系，已經(jīng)不是純粹的唯一對應(yīng)關(guān)系,。

 

第三,，所謂戶籍姓名與藝名、筆名,、譯名等其他名稱之于幾位特定的自然人,，其中的戶籍姓名之于哪位自然人，就是上文所論重名之于自然人的特定化,，結(jié)論照舊,，不再贅述。其中藝名,、筆名,、譯名等其他名稱之于幾位自然人，即幾位自然人所取藝名或筆名或譯名相同,，且只有一位自然人的受法律保護(hù),，其他幾位的不受法律保護(hù)，那么,，該藝名,、筆名或譯名自然特定地指代藝名、筆名或譯名受法律保護(hù)的那位自然人,，藝名權(quán),、筆名權(quán)或譯名權(quán)只歸該姓名受法律保護(hù)的自然人。但在幾位自然人所取藝名,、筆名或譯名相同且均受法律保護(hù)的場合,，該藝名、筆名或譯名到底指代哪位自然人,？于此場合還得引入其他相關(guān)因素,、特定情景，才能確定該藝名,、筆名或譯名特定地指代某特定的自然人,。只要引入其他相關(guān)因素、特定情景,，該姓名與某特定自然人之間便呈現(xiàn)唯一對應(yīng)關(guān)系,。一句話，第二種界定的唯一對應(yīng)關(guān)系說于此領(lǐng)域也受到了挑戰(zhàn),。

 

第四,，所謂戶籍姓名與藝名、筆名,、譯名等其他名稱之于某特定自然人,，例如,，著名詩人、歌詞作家公木,，特指著有《老子校讀》的,、戶籍姓名為張松如的吉林大學(xué)中文系教授，而非另外的任何一位自然人,。再如，著有《吶喊》《彷徨》《野草》《阿Q正傳》的魯迅,，專指在1881年9月25日出生于浙江省紹興府會稽的周樹人,，而非另外的任何一位自然人。

 

公木,、張松如都特定地指向了生前任教于吉林大學(xué)中文系的先生,，這明白無誤地顯示出兩個姓名指向了同一位自然人，這如何認(rèn)識特定姓名與特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系,？筆者主張：我們務(wù)必牢記法律關(guān)系的方法,，即藝名用于文藝法律關(guān)系而非買賣房屋法律關(guān)系或其他民商交易關(guān)系之中、筆名用于著作法律關(guān)系而非買賣房屋法律關(guān)系或其他民商交易關(guān)系之中,、譯名用于譯作法律關(guān)系而非買賣房屋法律關(guān)系或其他民商交易關(guān)系之中,，而戶籍姓名用于另外的法律關(guān)系場合，例如,，在選舉關(guān)系或被選舉關(guān)系中使用戶籍姓名,，在不動產(chǎn)登記關(guān)系中使用戶籍姓名，在雇傭關(guān)系中使用戶籍姓名,，等等,。就是說，筆名,、藝名,、譯名之于自然人與戶籍記載的姓名之于自然人是平行的若干條線上的唯一對應(yīng)關(guān)系，這若干條線不交叉,，筆名,、藝名、譯名與戶籍記載的姓名各自在相應(yīng)的法律關(guān)系中排上用場,，發(fā)揮作用,。筆名、藝名,、譯名之上的權(quán)利與戶籍姓名權(quán)在內(nèi)容上不盡一致,。這樣，立于法律關(guān)系的視野,，戶籍姓名與某特定自然人之間依然呈現(xiàn)確定的對應(yīng)關(guān)系,，藝名,、筆名或譯名與某特定自然人之間同樣呈現(xiàn)確定的對應(yīng)關(guān)系。

 

第五,，綽號,，例如“狗熊”“白癡”“小爐匠”“一撮毛”等等，并非某特定自然人自己給自己取得姓名,，亦非其監(jiān)護(hù)人及其他親朋好友給他起的姓名,，而是社會上的他人甚至大眾百姓指代某特定自然人的符號。特別是“狗熊”“白癡”之類的綽號,，帶有侮辱性的因素,，依公序良俗原則，它們不得成為某特定自然人的姓名,。

 

綽號未被某特定自然人承認(rèn)時不屬于該自然人的姓名,，他人以此為要素注冊商標(biāo)不涉及侵害姓名權(quán)的問題。綽號若被某特定自然人承認(rèn)且不違背公序良俗時,，便成為該自然人的別名,，也可以說是該自然人的姓名。它與該自然人之間的關(guān)系相同于上文分析的筆名,、藝名,、譯名之于某特定自然人之間的關(guān)系，不再贅言,。

 

總結(jié)以上分析,，可知穩(wěn)定關(guān)系說和唯一對應(yīng)關(guān)系說各有弱點，明智的解決方案是,，區(qū)分情形而確定不同的對應(yīng)關(guān)系學(xué)說,，總的精神是高度重視某特定姓名，結(jié)合其他相關(guān)因素,、特定情景確定該姓名所指向的某特定自然人,。我們不妨將之稱作折中說。

 

具體到系爭案件,，“喬丹”這個姓氏,，與邁克爾?杰弗里?喬丹之間不呈現(xiàn)唯一對應(yīng)關(guān)系，如同中國的“張”姓與張松如之間,、“王”姓與王保樹之間不呈現(xiàn)唯一對應(yīng)關(guān)系一樣,。如此，認(rèn)定邁克爾?杰弗里?喬丹就“喬丹”享有姓名權(quán),，欠缺堅實的法理支持,，難以服人。

 

四,、認(rèn)定某特定姓名與某特定自然人之間有無對應(yīng)關(guān)系的依據(jù)

 

筆者關(guān)注系爭案件,，與他人討論其中的姓名權(quán)及其侵害問題,，時常聽到專家、學(xué)者脫口而出‘喬丹’,，當(dāng)然就是美國籃球運(yùn)動明星‘邁克爾?杰弗里?喬丹’,。”法律人就此得出結(jié)論：喬丹體育股份有限公司注冊的有關(guān)商標(biāo)含有“喬丹”字樣,，未經(jīng)邁克爾?杰弗里?喬丹同意授權(quán),，顯然侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)。

 

在筆者的視野里和話語中,，這是一些人甚至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”某特定姓名與某特定自然人之間存在對應(yīng)關(guān)系,，據(jù)此認(rèn)定：喬丹體育股份有限公司注冊的有關(guān)商標(biāo)含有“喬丹”字樣，未經(jīng)邁克爾?杰弗里?喬丹同意授權(quán),，侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)。哪怕這種認(rèn)知是不符合客觀真實的,，也要以眾人百姓的認(rèn)知作為認(rèn)定存在對應(yīng)關(guān)系的依據(jù),。這種思維路徑及方法十分普遍。

 

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)定,，《人民日報》《參考消息》《經(jīng)濟(jì)日報》《當(dāng)代體育》《籃球》,、騰訊網(wǎng)、中國新聞網(wǎng)等媒體于其有關(guān)報道,、宣傳,、刊載作品中將“喬丹”指向“邁克爾?杰弗里?喬丹”（行政判決書第29—33頁）；兩份問卷調(diào)查報告顯示,，當(dāng)被問“提到喬丹,，您第一反應(yīng)想到的是”時，分別有85%,、63.8%的受訪者第一反應(yīng)想到的是“邁克爾?杰弗里?喬丹”（行政判決書第33—34頁）,。據(jù)此佐證喬丹體育股份有限公司注冊的含有“喬丹”字樣的有關(guān)商標(biāo)侵害了“邁克爾?杰弗里?喬丹”的姓名權(quán)。

 

由此顯示出,，最高人民法院的思維路徑及方法依然是：依據(jù)一些人甚至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”“喬丹”與邁克爾?杰弗里?喬丹之間存在對應(yīng)關(guān)系,，喬丹體育股份有限公司注冊的有關(guān)商標(biāo)含有“喬丹”字樣，未經(jīng)邁克爾?杰弗里?喬丹同意授權(quán),，侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán),。

 

對于這樣的思維路徑及方法，筆者難以贊同,，茲分析,、闡釋如下：

 

某特定姓名與某特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系，應(yīng)指法律承認(rèn)的客觀上存在的特定姓名與特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系,，包括法律承認(rèn)的姓名,，如張松如,、李準(zhǔn)等，法律不承認(rèn)的符號則不在其中,，如“白癡”“混蛋”就不屬于法律承認(rèn)的姓名,，還包括法律承認(rèn)的特定姓名鎖定在特定自然人頭上這種對應(yīng)關(guān)系——包括戶籍姓名與特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系，也包括藝名與特定自然人在戲曲等關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系,、筆名與特定自然人在作品關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系,、譯名與特定自然人在譯作關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系。

 

法律承認(rèn)的真實的,、客觀存在的某特定姓名與某特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系,，包括戶籍記載、小說署名等外在于人們頭腦“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”的客觀事實,，這是裁判者認(rèn)定存在對應(yīng)關(guān)系的依據(jù),。裁判者不得以一些人甚至眾人百姓頭腦里“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”某特定符號與某特定自然人之間存在對應(yīng)關(guān)系，作為認(rèn)定某特定符號與某特定自然人之間存在對應(yīng)關(guān)系的根據(jù),。因為他人乃至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”可能是不符合客觀真實的,，是誤解。他人乃至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”正確了,，固然屬于某特定姓名與某特定自然人之間存在著對應(yīng)關(guān)系,。然而，他人乃至眾人百姓“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”錯了,，某特定姓名與某特定自然人之間照樣存在著對應(yīng)關(guān)系,。

 

具體到系爭案件，“喬丹”與美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”之間是否存在對應(yīng)關(guān)系,，換言之,，“喬丹”是否就是專門指代美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”，應(yīng)以法律承認(rèn)的特定姓名與特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系為準(zhǔn)予以認(rèn)定,。至于《人民日報》《參考消息》《經(jīng)濟(jì)日報》《當(dāng)代體育》《籃球》騰訊網(wǎng)中國新聞網(wǎng)等媒體于其有關(guān)報道,、宣傳、刊載作品中將“喬丹”指向“邁克爾?杰弗里?喬丹”（行政判決書第29—33頁）,，兩份問卷調(diào)查報告顯示,，當(dāng)被問“提到喬丹，您第一反應(yīng)想到的是”時,，分別有85%,、63.8%的受訪者第一反應(yīng)想到的是“邁克爾?杰弗里?喬丹”（行政判決書第33—34頁），這些都屬于他人乃至大眾百姓的“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”,。

 

這些“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”可能準(zhǔn)確地反映了“喬丹”這個符號與美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”之間的關(guān)系,，也可能誤解了“喬丹”這個符號與美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”之間的關(guān)系。無論是準(zhǔn)確地反映還是誤解了客觀真實,，都是“喬丹”這個符號與美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”這個自然人之間關(guān)系（或是對應(yīng)的,，或是不對應(yīng)的）在他人頭腦中的反映,、形成的認(rèn)識。在這個層面進(jìn)行思考和認(rèn)定,，法律人必須遵從物質(zhì)決定精神,、社會存在決定社會意識的原理，而不是相反,?？陀^真實是什么就是什么，人們對此認(rèn)識的正確了更好,，認(rèn)識錯了,，不以該錯誤認(rèn)識為準(zhǔn)。如果以媒體的報道,、宣傳,、刊載以及問卷調(diào)查報告反映的認(rèn)識作為認(rèn)定的依據(jù)，來認(rèn)定特定姓名與特定自然人之間的對應(yīng)關(guān)系,，那么,，在方法論上就是錯的，是違反馬克思主義的,。在系爭案件中就是,，在法律上,，美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”到底用什么符號指代,，“喬丹”是否專指美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”，應(yīng)以戶籍記載為準(zhǔn),，應(yīng)以“邁克爾?杰弗里?喬丹”汽車駕駛執(zhí)照載明的符號為準(zhǔn),，應(yīng)以“邁克爾?杰弗里?喬丹”在相應(yīng)的體育倶樂部的注冊為準(zhǔn)。

 

不得以他人甚至眾人百姓的誤解為準(zhǔn),，而應(yīng)以客觀真實為準(zhǔn),，來認(rèn)定一定的客觀關(guān)系，這有若干類似的例證,。太陽與地球之間的互動關(guān)系以及由此導(dǎo)致的許多規(guī)律及認(rèn)識,，在很長的歷史時期，“地心說”統(tǒng)治于世,。本來,，地球圍繞著太陽旋轉(zhuǎn)，是真實的,，符合自然規(guī)律的,，但“地心說”是錯誤的，可是在那段歷史時期卻眾口一辭,。如果把地球圍繞著太陽旋轉(zhuǎn)的關(guān)系類比于某特定姓名與某特定自然人之間的關(guān)系,，“地心說”則相當(dāng)于百姓大眾對于某姓名與某特定自然人之間對應(yīng)關(guān)系的“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”,。于此場合，絕不可因眾人都持“地心說”就得出太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)的結(jié)論,，還得遵從自然規(guī)律,，堅持地球圍繞著太陽旋轉(zhuǎn)的結(jié)論，更不宜責(zé)令出版,、印刷,、經(jīng)銷有關(guān)“地心說”的書籍、畫作的商家對數(shù)不勝數(shù)的信徒,、百姓承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

 

再如，牛頓力學(xué)長期統(tǒng)治科學(xué)界,，并被運(yùn)用于宏觀和微觀的世界,，只是在晚近才被認(rèn)知，在微觀世界里它應(yīng)被量子力學(xué)取代,。[8]這再次證明,，宇宙的運(yùn)動狀態(tài)及規(guī)律如何，應(yīng)立足于客觀真實,，而不得以人們的認(rèn)知作為依據(jù),。再就是，人們的認(rèn)知有誤,，也不都是要成立法律責(zé)任,。在這里，如果有人要追究牛頓的法律責(zé)任,，同時請求出版商,、發(fā)行商們退還與牛頓力學(xué)的書籍有關(guān)的款項，恐怕會被人恥笑,。

 

還如,，2003年“非典型肺炎”肆虐廣東、北京等地時,，廣為流傳的知識是板藍(lán)根沖劑能抵御“非典型肺炎”,，經(jīng)銷板藍(lán)根的商家也因此而獲利頗豐。在這里,，依然須遵從醫(yī)學(xué)上板藍(lán)根對于“非典型肺炎”的療效的客觀事實,，絕不可因眾人“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”板藍(lán)根能抵御“非典型肺炎”就得出板藍(lán)根能醫(yī)治“非典型肺炎”的結(jié)論，進(jìn)而認(rèn)定經(jīng)銷板藍(lán)根的商家侵害了消費者的權(quán)益的結(jié)論,，甚至責(zé)令這些商家對消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

 

其實，在商界，精明的商人恰恰應(yīng)善于利用人們的認(rèn)知,，包括不正確的認(rèn)知,，從事商業(yè)活動，獲取盈利,。對此,，恐怕應(yīng)該鼓勵，如同贊揚(yáng)合理避稅的納稅人一樣,，至少不予否定,。

 

同樣，“喬丹”對應(yīng)著成千上萬的姓“喬丹”的自然人,，“邁克爾?杰弗里?喬丹”才真正對應(yīng)著美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”,，絕不可因許多百姓大眾“覺得”“感覺”“印象”甚至“認(rèn)知”“喬丹”就是、只是美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”,，就得出“喬丹”必定是美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”的結(jié)論,，進(jìn)而得出喬丹體育股份有限公司注冊的有關(guān)商標(biāo)侵害了美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾?杰弗里?喬丹”的姓名權(quán)的結(jié)論。

 

在這里,，應(yīng)當(dāng)注意姓名權(quán)制度,、《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》在立法宗旨及功能方面存在著差異。在《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的領(lǐng)域,，文字,、圖形等相近，可能存在著導(dǎo)致眾人混淆誤認(rèn),，從而損害在先權(quán)利的享有者的權(quán)益,，形成不正當(dāng)競爭，從而損害有關(guān)商家的權(quán)益,。這是應(yīng)被禁止的,。但是,，姓名權(quán)制度有著不同于《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨及功能,，侵害姓名權(quán)有自己的構(gòu)成要件，包括在最終結(jié)果這點上,，某特定符號與某特定自然人之間形成唯一對應(yīng)關(guān)系,。正是因為存在著這些差別，在《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》領(lǐng)域,，使用了某特定符號違反了《商標(biāo)法》,、形成了不正當(dāng)競爭，并不等于在人格權(quán)領(lǐng)域的某特定符號與某特定自然人之間就一定存在著對應(yīng)關(guān)系,。當(dāng)然,，也有未經(jīng)同意使用某特定符號同時違反《人格權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的情形，解決之道自然應(yīng)重視和依賴構(gòu)成要件，而不得僅憑主觀好惡,。

 

五,、人們公認(rèn)的特定符號與姓名及侵害姓名權(quán)

 

不贊同筆者的上述觀點，堅持“喬丹”字樣就是指向了美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹的學(xué)者,，還有一個理由,，那就是人們都覺得中國人一提到“喬丹”二字，就認(rèn)為那是美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹,。

 

這里面含有這樣的思維路徑和邏輯：眾人公認(rèn)為一個特定的符號確定無疑地指向了一個特定的主體,，據(jù)此可以認(rèn)定，未經(jīng)同意,，使用該特定符號就構(gòu)成侵害姓名權(quán),。此類實例不少：①“四人幫”或“王、張,、江,、姚”確定地指王洪文、張春橋,、江青,、姚文元；②牛津大學(xué)的不少教師在講課過程中時常用“那個學(xué)?！敝复鷦虼髮W(xué),，授課教師和聽課者都心知肚明，此處“那個學(xué)?！本褪莿虼髮W(xué),；③在不少外交場合，發(fā)言人用“某國”“個別國家”指代某特定的國家,，聽眾也都清楚此處“某國”“個別國家”確定無疑地指代某特定國家,；④至少在一個群體里，眾人都知曉“白癡”特定地指向某特定自然人,，明白“葛朗臺”特定地指向某特定自然人,。

 

此處特定符號與姓名及姓名權(quán)之間的關(guān)系，首先要確定特定符號是否符合姓名的構(gòu)成及要求：若不符合,，則與姓名及侵害姓名權(quán)無關(guān),，不是本文討論的事項；若符合,，接下來確定這是否構(gòu)成姓名權(quán)的侵害,。在筆者看來，以上四例均不符合姓名的構(gòu)成,，更未侵害姓名權(quán),。第四例有可能構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，也不構(gòu)成侵害姓名權(quán)。用這四例支持“喬丹”符號即為美國籃球運(yùn)動明星邁克爾?杰弗里?喬丹的結(jié)論,，欠缺說服力,。

 

至于人們誤解某特定符號指向某特定主體，就更不是支持該特定符號與某特定主體之間形成唯一對應(yīng)關(guān)系,、構(gòu)成侵害姓名權(quán)的論據(jù)了,。例如，北京市海淀區(qū)五道口附近有家清華園賓館,，大連市有座北大橋,。盡管有相當(dāng)一部分人誤認(rèn)為清華園賓館是清華大學(xué)的賓館，北大橋是屬于北京大學(xué)的橋梁,，但都不得以人們的這些誤解作為認(rèn)定清華園賓館與清華大學(xué)之間,、北大橋與北京大學(xué)之間存在對應(yīng)關(guān)系的依據(jù)。

 

六,、邁克爾?杰弗里?喬丹損失了什么,？

 

如果是喬丹體育股份有限公司侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，必須是對邁克爾?杰弗里?喬丹造成損害,，或是其社會評價因此而降低,，或是其就業(yè)因此而遇到障礙，或是其人格尊嚴(yán)因此而已經(jīng)貶損,，等等,。但無證據(jù)證明邁克爾?杰弗里?喬丹受到了此類損害，邁克爾?杰弗里?喬丹的名譽(yù)沒有受到傷害,，其人格沒有受到損傷,，其實，系爭案件中雙方爭的,，基本上是喬丹體育股份有限公司運(yùn)營尤其是使用注冊商標(biāo)的經(jīng)營所收獲的經(jīng)濟(jì)利益,。在這樣的前提下，如果是邁克爾?杰弗里?喬丹也在經(jīng)營與喬丹體育股份有限公司所經(jīng)營的類似甚至相同的業(yè)務(wù),，那么,，喬丹體育股份有限公司使用喬丹這個稱謂注冊商標(biāo)，并且構(gòu)成侵權(quán)的話,，才會給邁克爾?杰弗里?喬丹造成經(jīng)濟(jì)損失,。但是,，邁克爾?杰弗里?喬丹沒有開展這樣的營業(yè),。所以，喬丹體育股份有限公司運(yùn)營尤其是使用涉案注冊商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營,，收獲經(jīng)濟(jì)利益,，并未給邁克爾?杰弗里?喬丹造成經(jīng)濟(jì)損失。

 

退一步說，即使喬丹體育股份有限公司注冊,、使用第6020569號“喬丹”商標(biāo)給有關(guān)公司造成經(jīng)濟(jì)損失,，甚至間接地影響了邁克爾?杰弗里?喬丹從中的分成，那么,，于此場合的請求權(quán)人也是受到影響的授權(quán)使用邁克爾?杰弗里?喬丹這個姓名的公司,，[9]而不是邁克爾?杰弗里?喬丹，在此類與喬丹體育股份有限公司之間的法律關(guān)系中,，邁克爾?杰弗里?喬丹不是當(dāng)事人一方,，他不是適格主體。

 

支持邁克爾?杰弗里?喬丹的論者可能會說,，姓名權(quán)商品化,，喬丹體育股份有限公司侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，就直接給他造成了經(jīng)濟(jì)損失,，故喬丹體育股份有限公司應(yīng)當(dāng)賠償邁克爾?杰弗里?喬丹的經(jīng)濟(jì)損失,。對此，筆者回應(yīng)如下：

 

姓名權(quán)的商品化,，前提是已經(jīng)存在姓名及姓名權(quán),，如果連姓名及姓名權(quán)都不存在，何談姓名權(quán)的商品化,?！皢痰ぁ眱H僅是一個姓氏，不是邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名,，邁克爾?杰弗里?喬丹對“喬丹”不享有姓名權(quán),。所以，他無權(quán)針對喬丹體育股份有限公司的注冊商標(biāo)主張剝奪了其姓名權(quán)商品化而帶來的經(jīng)濟(jì)利益,。

 

如果“喬丹”應(yīng)當(dāng)商品化,，誰注冊含有“喬丹”字樣的商標(biāo)就侵害了邁克爾?杰弗里?喬丹的姓名權(quán)，那么,，是否就意味著其他“喬丹”姓氏的歐美人都可以狀告喬丹體育股份有限公司侵害其姓名權(quán),，并同樣得到最高人民法院的支持？如果“喬丹”應(yīng)當(dāng)商品化,，邁克爾?杰弗里?喬丹已經(jīng)與某家公司簽約,，許可其使用自己的姓名，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益,，那么,，是否意味著其他“喬丹”姓氏的歐美人有權(quán)狀告邁克爾?杰弗里?喬丹侵害了他們的姓名權(quán)，邁克爾?杰弗里?喬丹對他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,？

 

需要提請注意的是,，系爭案件適用的準(zhǔn)據(jù)法是中國法,，而中國現(xiàn)行法尚未承認(rèn)姓名權(quán)的商品化，所以,，邁克爾?杰弗里?喬丹就其姓名權(quán)受侵害而請求喬丹體育股份有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失,，是缺乏法律依據(jù)的。

 

七,、使用姓名在侵害姓名權(quán)構(gòu)成中的必要性

 

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)為,，根據(jù)《民法通則》99條第1款的規(guī)定，“使用”是姓名權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容之一,，并非其承擔(dān)的義務(wù),，更不是姓名權(quán)人“禁止他人干涉、盜用,、假冒”,，主張保護(hù)其姓名權(quán)的法定前提條件（行政判決書第34頁倒數(shù)第二自然段）。

 

在筆者看來,，照此邏輯,，一個嬰兒降生，其父母為其取名為張月亮,，但對外從未使用過,，眾人均不知該嬰兒名叫張月亮。此后,，一房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司取名為“張月亮房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司”,，申請注冊了含有張月亮字樣的商標(biāo)。在這種背景下,，該張月亮或其父母代他狀告“張月亮房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司”侵害了張月亮的姓名權(quán),，能夠得到支持嗎？恐怕難有人支持該訴訟請求,。

 

這是為什么呢,？如同物權(quán)受到法律的強(qiáng)有力的保護(hù)乃因其已經(jīng)公示、眾人因此而知曉該物權(quán)一樣,，姓名只有使用才會使他人知曉某特定的自然人名叫該姓名,，反過來說，該姓名將該自然人特定化,，使其與其他自然人區(qū)別開來,。此時他人惡意地取重名，注冊含有該姓名的商標(biāo),，在滿足其他因素,、特定情景的構(gòu)成要件時，才會構(gòu)成侵害姓名權(quán),。只有其父母知曉其姓名的嬰兒,，該姓名成為他人的姓名,，成為他人注冊商標(biāo)含有的因素,，難謂成立侵害姓名權(quán),。

 

如果說某自然人不對外活動，只做宅男或宅女,，不使用自己的姓名,，尚可理解，尚能生存,，但要作為社會一員,，作為社會之網(wǎng)上的一個紐結(jié)，不使用自己姓名恐怕寸步難行,。試問,，不使用姓名，如何入托,、入學(xué),、入職？進(jìn)而,，如何在社會上交往,？不使用自己的姓名，如何接受信函,？如何參與訴訟程序,？不使用自己姓名，依據(jù)什么“禁止他人干涉,、盜用,、假冒”？不使用自己的姓名,，怎么會有他人干涉其姓名呢,？只有自己使用其姓名，才會有他人干涉其使用姓名的問題,。不使用自己姓名,，如何舉證證明他人存在過錯？更不必說舉證證明他人惡意盜用,、假冒其姓名了,。

 

從另一個角度講，一個人不使用其姓名,，類似于不主張權(quán)利,，如此“怠于”作為，法律有必要優(yōu)惠地保護(hù)他嗎,？

 

八,、如何對待國人稱呼“老外”,？

 

中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書認(rèn)為，由于語言和文化等方面的差異以及為了便于稱呼,，我國相關(guān)公眾通常習(xí)慣于以外國人外文姓名的部分中文譯名來指代,、稱呼外國人，而不會使用其完整姓名的中文譯名,，有時甚至對其完整姓名的中文譯名不了解,、不熟悉。因此,，在判斷外國人能否就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權(quán)保護(hù)時,，需要考慮我國相關(guān)公眾對外國人的稱謂習(xí)慣（行政判決書第29頁）。

 

在筆者看來,，循此邏輯,，歐美人姓“金”的大有人在，該姓“金”就指代特定的歐美人,，中國人起名含有“金”的姓名,，中國公司使用含有“金”字的名稱，注冊含有“金”字的商標(biāo),，就都侵害了歐美姓“金”的某特定的自然人的姓名權(quán),，可就麻煩大了，在歐美某姓“金”的自然人狀告中國政府或者某位中國人時,，中國政府或者某位中國人都得承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。試問，中國的人民法院能夠這樣裁判嗎,？

 

必須明白,，法律上的認(rèn)定在許多情況下不同于百姓的認(rèn)識，法律規(guī)則在許多情況下不同于百姓的習(xí)慣,。對這兩者是區(qū)別對待和處理,，還是等同而視，務(wù)必慎重,。

 

務(wù)請注意到,，歐美人覺得漢語拼音難讀，中國人對外采用漢語拼音的方式標(biāo)明自己的姓名,，這對不少歐美人來說都不易讀正確,，于是，歐美人往往只稱呼中國人的姓或者名,，如稱呼張月亮為“月亮”或“張”,。按照中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書的邏輯和認(rèn)定，歐美人稱呼“張”就肯定指向了張月亮,。于是,，某家歐美的公司注冊了含有“張”/zhang字樣的商標(biāo),，張月亮因此狀告該公司侵害了姓名權(quán)，歐美的法院能夠支持該訴訟請求嗎,？恐怕難以支持,。既然如此，按照對等原則,，為什么我們中國的最高人民法院如此毫不利己,、專門利人呢,？為什么對“喬丹”如此慷慨大方呢,？

 

【注釋】

[1]最高人民法院網(wǎng),，http://courtapp.chinacourt.org/zixun—xiangqing —34702.html,，最后訪問日期：2017年1月25日。

[2]參見（日）田山輝明：《物權(quán)法》,，陸慶勝譯,，齊乃寬、李康民審校,，法律出版社2001年版,，第53頁以下。

[3]王澤鑒：《人格權(quán)法》,，臺灣三民書局,、臺大法學(xué)院福利社、新學(xué)林出版股份有限公司,、元照出版公司2012年版,，第135頁。

[4]百度?百科網(wǎng),，http://baike.baidu.com/link?url=4j6gsapy9TVqGAjC2Jfl7pZfYrgHv5Wn54I_lVapcySgIrdOwgpD9uoerlwEFAoKC7JsGip3FrAbKVqt0QWTZUfkzzGYfPgG3q9K25n6kbG,，最后訪問日期：2017年1月25日。

[5]“李準(zhǔn)（1939～）”,，中國作家網(wǎng),，2016年7月4日,，http://www.chinawriter.com.cn/zxhy/member/2580.shtml,，最后訪問日期：2017年1月25日。

[6]王澤鑒,，見前注[3],，第135頁。

[7]參見我國臺灣地區(qū)高等“法院”2005年度上易字第616號判決,。轉(zhuǎn)引自前注[3],，第145頁,。

[8]信息來源：百度知識網(wǎng)，http://baike.baidu.com/link?url=KN0TAqSfL6kWZw_RmEFEiTTOu8rugw91mTyClEzOdzJ3MzLCZqOMjFibDtNPShOCiJjArFGYqBmOxWjp85DjFNjBGom—0Hw3c6vaUaKWAr8LFmAC_AbwmTNrKVFFa0d,，最后訪問日期：2017年2月6日,。

[9]王澤鑒，見前注[3],，第136頁,。