定金屬于債的擔保的一種方式,，它隨著合同的存在而存在,，隨著合同的消滅而消滅，具有從屬性,。同時定金是由合同當事人約定的,，但只有當事人關于定金的約定,，而無定金的實際交付，定金擔保并不能成立,。只有合同當事人將定金實際交付給對方,，定金才能成立。所以定金的成立具有實踐性,，跟當事人的約定密切相關,。那具體而言，當事人該如何合同定金呢,？此外，合同被解除后定金能不能要回呢,？

一、如何約定合同定金

當事人該如何合同定金：

第一,、定金應當以書面形式約定

定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十,。根據(jù)《擔保法》司法解釋第一百二十一條規(guī)定,，當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分,，人民法院不予支持。立法的意圖顯然是限制給付數(shù)額過大的定金,，將定金的懲罰限定在一定的限度內,。

第二、定金交付另一方當事人接受后,，定金合同才成立

根據(jù)《擔保法》司法解釋第一百一十九條規(guī)定,，實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額,，視為變更定金合同,；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的,，定金合同不生效。該規(guī)定說明定金合同是實踐合同,，只有定金交付另一方當事人接受后,，定金合同才成立。

第三,、定金的性質可由當事人約定

定金的性質可由當事人約定：

1,、當事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質：例如,，對立約定金，當事人可以約定在正式訂立主合同后,，定金不予以返還,，而是轉而用作違約定金,；對于成約定金,、證約定金，亦可通過約定使其給付后同時具有違約定金性質,。當事人未對定金性質作出約定時,，應當作出相應的推定。

2,、一般情況下,，應當推定該定金僅具有定金的一般性質。根據(jù)《擔保法》規(guī)定的立法精神,，我國的交易習慣以及司法實踐的普遍認可,，我國定金的一般性質應當為違約定金。

3,、需要注意的是,，定金與違約金條款的擇一適用。根據(jù)《合同法》第一百一十六條規(guī)定,，當事人既主張約定違約金,，又主張定金的，一方違約時,，對方可以選擇適用違約金或定金條款,。

二、合同被解除后定金能不能要回

實踐中常常會遇到合同被解除的情形,，此時一方當事人或基于合同被確定已經解除的事實要求適用定金罰則，或在請求法院確認解除合同的同時要求適用定金罰則,。

第一,、合同解除后能否適用定金罰則問題

1、定金罰則的具體內容：給付定金方不履行合同義務的,，無權請求返還定金,；接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金,。當事人一方不完全履行合同的,，應按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則,。

2,、合同解除后能否適用定金罰則問題,。有兩種做法：支持者認為，合同中的定金條款本身即可視為履約不能時的善后安排,，自然可以適用定金罰則,；反對者則認為，合同既已解除,，自然無法再援引已被解除合同中的定金條款,，只能依據(jù)《合同法》第九十七條、第一百零七條規(guī)定就存在的損失請求賠償,。

第二,，合同解除的性質以及定金條款的性質

是否退回定金分為約定解除與法定解除：

1、合同解除系合同尚未開始履行或未按約定完全履行時,，因當事人原因或當事人以外的原因致使合同不再繼續(xù)履行的情形,，其有當事人約定解除和法定解除兩種形式。

2,、對于前者,，可基于合同預先約定的解除條款或合同進入履行狀態(tài)后的當事人合意；對于后者,，可基于合同法相關規(guī)定解除,。從解除事由看，又分為可歸責于當事人的事由和不可歸責于當事人的事由（如不可抗力,、行政事項等）。

第三,、定金條款

定金罰則的具體適用問題：

1,、至于定金條款，依據(jù)合同法第一百一十五條之明確規(guī)定即為“債權的擔?！?，定金罰則的適用前提即為“一方不履行約定的債務”。依《解釋》第一百二十條第一款“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為,，致使合同目的不能實現(xiàn),，可以適用定金罰則。

2,、定金罰則不再適用的情形,。“但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”以及第一百二十二條“因不可抗力,、意外事件致使主合同不能履行的,，不適用定金罰則”之規(guī)定，在可歸責于當事人的原因出現(xiàn)時,，定金罰則可被適用,，在因不可歸責于當事人的原因致使合同目的不能實現(xiàn)時,，定金罰則不應被適用。

3,、定金罰則遵循過錯原則,。因定金罰則具有懲罰性，所以,，適用時應當遵循有過錯才有定金罰則承擔之原則,，這與我國民事責任體系中賠償原則、恢復原則為主體的情形一致,。但是,，一旦落入定金罰則的規(guī)制范圍之內，則決不含糊,，所以即有《解釋》第一百二十條第二款“當事人一方不完全履行合同的,，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則”之規(guī)定,。

綜上所述,，定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢或替代物作為擔保的擔保方式。定金如未實際交付的,，在當事人一方不履行合同債務或者不訂立主合同時,，不能適用定金罰則。事實上,，在我國,，法律對定金作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定無論是對買方而言,，還是對賣方來說,，都是十分公平的，所以買,、賣雙方必須嚴格按照規(guī)定去做,。在交易中，雖然有定金罰則的束縛,，但仍然無法杜絕違約現(xiàn)象,，所以，要盡可能的將交易合同等事項做好,，以降低法律風險,。