法律應當如何保障行政權的有效行使

——以《行政強制法》第44條和上海市拆除違法建筑規(guī)定為分析起點

 

摘要： 《行政強制法》第44條關于強制拆除違法建筑的規(guī)定,，使實踐中違法建筑拆除工作陷入困境，與實踐中拆除違法建筑的社會需求以及遏制違法建筑蔓延的要求產生矛盾,。上海市《關于進一步加強本市違法建筑治理工作的實施意見》要求對在建違法建筑進行快速查處,、快速拆除。法律應當對公民個體利益予以保護的同時,，依法維護社會秩序和公共利益,，實現兩者之間的平衡。因此,，要深化行政執(zhí)法體制改革,，法律就應當從提高行政效率的角度，積極保障行政權的有效行使,。

    

關鍵詞： 行政強制法,，拆除違法建筑，行政權,，有效行使

 

一,、問題的提出

 

自1989年4月我國《行政訴訟法》頒布以來，我國行政法學與行政法制度建設和發(fā)展的重點,，在于強調對行政權的規(guī)范和控制,，強化對公民權利的保護?！八^行政法,，是指調整行政關系的、規(guī)范和控制行政權的法律規(guī)范系統(tǒng)”,。[1]這無疑是正確的價值取向,，也符合行政法對行政權加以控制的根本功能。我國先后制定的《行政處罰法》,、《行政許可法》和《行政強制法》以及《政府信息公開條例》,、《國有土地上房屋征收與補償條例》等法律、法規(guī)正是這一理念指導下的產物,。尤其是2012年開始實施的《行政強制法》,，明確規(guī)定了較多對行政強制權進行限制的條款,。如第43條對行政機關強制執(zhí)行的限制性規(guī)定：“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是,，情況緊急的除外,。”“行政機關不得對居民生活采取停止供水,、供電,、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定,?！庇绕湓趯`法建筑的強制拆除方面，該法第44條規(guī)定：“對違法的建筑物,、構筑物,、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告,，限期當事人自行拆除,。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的,，行政機關可以依法強制拆除,。”然而,，基于實踐中違法建筑不斷蔓延,，上海市城鄉(xiāng)建設和管理委員會等九個部門于2014年6月23日聯合發(fā)布《關于進一步加強本市違法建筑治理工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》），以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,、《土地管理法》,、《消防法》、《治安管理處罰法》,、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》,、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》等法律,、法規(guī)為依據,，對違法建筑的查處與拆除作出了與《行政強制法》第44條不一致的規(guī)定，明確規(guī)定對在建違法建筑可以“快速拆除”,，[2]使得在《行政強制法》框架下顯得“束手無策”的行政機關拆除在建違法建筑的職權能夠得以快速“突圍”,，從而在實踐中使違法建筑蔓延的趨勢得到了有效遏止。

 

違法建筑的增加與蔓延及其危害一直是各級政府社會治理過程中所面臨的一個十分突出的問題,。尤其是在上海,，違法建筑的大量存在給城市管理帶來了諸多難題。但是,，如果依據《行政強制法》第44條所規(guī)定的程序進行強制拆除,，“磚頭”早就成為了“樓房”,，無論是對于當事人，還是行政機關都存在著成本加大,、矛盾激化的突出問題,。而上海市的《實施意見》對拆除在建違法建筑工作的探索，則明顯體現出這樣一個社會需求：法律應當在維護公民個體權利的前提之下,，從維護社會秩序和公共利益的角度出發(fā),，保障行政權的有效行使。

 

二,、《行政強制法》第44條：與違法建筑強制拆除的社會需求之間的矛盾

 

根據《行政強制法》,，行政機關采取行政強制執(zhí)行的一般程序是：（1）作出行政強制執(zhí)行決定前的書面催告；（2）當事人進行陳述和申辯,；（3）充分聽取當事人的意見,，對當事人提出的事實、理由和證據進行記錄,、復核；（4）經催告后,，當事人逾期仍不履行行政決定且無正當理由的,，作出書面強制執(zhí)行決定；（5）行政強制執(zhí)行決定書送達給當事人,；（6）實施行政強制執(zhí)行,。同時，《行政強制法》第44條又在上述一般程序的基礎上,，專門為違法的建筑物,、構筑物和設施等的強制拆除規(guī)定了特別的程序，規(guī)定“應當由行政機關予以公告,，限期當事人自行拆除”,、“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的,，行政機關可以依法強制拆除”,。根據這一規(guī)定，對拆除違法建筑的行政強制執(zhí)行,，不僅要遵守《行政強制法》所規(guī)定的一般程序,，還要符合該法對拆除違法的建筑物、構筑物,、設施等所設置的特別程序,。《行政強制法》草案四次審議稿曾規(guī)定：“對違法的建筑物,、構筑物,、設施等需要強制拆除的,，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除,。當事人逾期拒不拆除的,，行政機關可以依法強制拆除”，原本沒有賦予當事人申請行政復議或提起行政訴訟的權利,。在法律草案審議過程中,，考慮到為了避免一些認定起來有爭議的建筑物、構筑物,、設施等尚未得到行政復議或行政訴訟的救濟就被行政機關強制拆除,，損害當事人利益，所以增加了一個程序規(guī)定,，即當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除,。而對于那些認定起來有爭議的建筑物,、構筑物、設施等,，行政機關可以依法采取查封等措施使當事人停止施工,，待行政復議或行政訴訟結果出來之后再決定是否強制拆除。[3]由此可見,，依照《行政強制法》第44條的規(guī)定,，無論是在建的違法建筑，還是已經建成的違法建筑,，都應當適用法律所規(guī)定的這一特殊程序規(guī)則,。隨著2012年1月1日起《行政強制法》的實施，規(guī)定行政機關強制拆除違法建筑必須依照這一流程進行,，“這使得違法建筑拆除案件的處理實際期限至少需要半年”,。[4]而實際情況是，這一期限遠遠大于半年,。如根據2014年11月1日修改的《行政訴訟法》第46條的規(guī)定：公民,、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，其起訴期限是自知道或者應當知道作出行政行為之日起6個月,。這一規(guī)定比修改前的《行政訴訟法》的規(guī)定又增加了3個月,。《行政強制法》第44條所規(guī)定的拆除違法建筑的程序從期限上來說更加延長,，對于行政機關及時制止違法建筑的生長與蔓延將可能更為不利,。尤其特殊的情況是，根據《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》規(guī)定,，行政機關作出具體行政行為時,，未告知公民,、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民,、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算,，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。如果行政機關強制拆除違法建筑的決定符合該條規(guī)定的“未告知公民,、法人或者其他組織訴權或者起訴期限”情形的,，其強制拆除的期限將很有可能達到2年以上。

 

從依法規(guī)范行政強制執(zhí)行權,、防止行政機關權力濫用和發(fā)揮法律規(guī)制作用的角度而言,，《行政強制法》第44條關于強制拆除違法建筑的規(guī)定，對于促進行政機關依法實施行政強制,、保障公民合法權益確實具有積極意義,。然而，現實生活中違法建筑的不斷增多,，已經成為城市管理中的一個突出的問題,，其非法占用公共空間，危害鄰里關系,，引發(fā)環(huán)境污染,，甚至滋生安全隱患，如建筑質量隱患,、漏水漏電，違法建筑的隨意出租還會造成治安問題,，給公共安全帶來嚴重的負面影響,。尤其是違法建筑的不斷蔓延，更是嚴重影響城市形象與公共利益,，對城市規(guī)劃的破壞作用也日趨顯現,。而且，其蔓延的速度之快令人難以想象,，“一堵墻,，一夜之間就能搭出半間房，一個雙休日就能搭起一層樓”,。在上海市政府法制辦公室與艾伯特基金會主辦的一場研討會上,，黃浦區(qū)相關部門負責人表示，如果缺乏對正在搭建的違法建筑的有效管理,，就很難從根本上遏止違法建筑蔓延的勢頭,。“等到違法建筑建成,，強制拆除對政府和當事人來說,，成本都很大”,。[5]從媒體報道的情況來看，在實踐中,，一些違法建筑的狀況令人匪夷所思,，對社會秩序和公共利益以及對違法行為人自身所產生的危害都十分嚴重。

 

事例一：在原油管道上搭建違法建筑,。在上海市奉賢區(qū)有人住在石油管道上方用塑料板自己搭建的違法建筑里,。中石化白滬線原油管道奉賢段沿線存在嚴重的違法搭建，除了違法建筑,，油管上方還有多處亂堆亂壓,。據介紹，大葉公路兩側后退30米就是宅基地,，隨著路邊市場興起,，不少村民把屋子出租給商家或自營木料、石材生意,，由于門口到馬路有近30米空地,，他們紛紛搭起簡易屋棚堆放木料、石料,，村里多次告訴村民空地下埋有石油和燃氣管道,，不能壓放重物，可是口頭勸說沒人理會,，治理行動又總是遭遇反復,。[6]

 

事例二：高壓線下搭起十多萬平方米違法建筑。在上海市閔行區(qū)放鶴路近蓮化南路口,，一塊十多平方米的耕地上,，居然建起密密麻麻的廠房，入駐企業(yè)達上百家,，其中既有在高壓線下“玩火”的木材加工廠,，也有違規(guī)存放、運輸?；返奈锪鱾}庫,，巨大的安全隱患令村民寢食難安。現場涉事地塊總面積近200畝,。“根據法律規(guī)定,，在電力設施保護區(qū)內嚴禁取土,、興建任何建筑物，更何況這家工廠還在搞木材加工，萬一火星碰到了電線,，后果不堪設想,。”執(zhí)法人員立刻責令工廠停工,。這里,，違法建筑是遍地開花，機械制造廠,、服裝廠,、物流倉庫隨處可見，工人樓下加工,，樓上住宿,，屋內根本沒有消防設施。一街之隔則是一家廢品收購站,，空地上堆滿廢電池,、紙箱子，旁邊同樣有高壓線,。[7]

 

事例三：高層樓頂居然造出“60平米花園”,。8年前居民開始投訴，物業(yè)先后5次下發(fā)“整改通知書”,，但浦東新區(qū)東方路某小區(qū)64號樓樓頂上違章搭建的露臺玻璃房始終巋然不動,。多年來，樓道居民個個心急如焚,，樓頂是業(yè)主共有的公共空間,，變身私人空間不但違規(guī)，而且隱藏了許多安全隱患,。大樓為一梯二戶,，按照規(guī)劃左右兩側都有13個樓層，其中13樓為復合式住房,，附帶14樓。正對大樓向上望去,，樓頂一間由玻璃圍建起來的房間格外醒目,，只見上樓的扶梯和墻壁都已經重新裝潢，貼上了金色的壁紙,，原本通向樓頂的門也已經換成鋁合金防盜門,，并上了鎖。據介紹,，違建玻璃房從2006年年底開始搭建,，2009年收尾，歷時兩年多。其間,，物業(yè)公司也曾派人阻止,，但拆了蓋、蓋了拆,，規(guī)模越搞越大,，最終成了現在的模樣。無奈之下,，小區(qū)多個居民致電《晨報》夏令熱線,，反映這一多年痼疾，也希望房管,、拆違部門盡快介入,，早日消除這一隱患。[8]

 

由此可見,，實踐中違法建筑的肆無忌憚和隨心所欲,，已經到了令人難以想象和難以容忍的地步。據悉,，松江一小區(qū)37戶獨立別墅,，29戶都曾推倒重建過?！靶^(qū)里的房子幾乎沒有重樣的,，兩層樓、三層樓,、四層樓都有,，200平方米的合法面積，擴建到1800平方米也不稀奇”,。[9]可見,，違法建筑的不斷蔓延給社會秩序尤其是公共安全所帶來的威脅非常嚴重，甚至可以說這種威脅隨時都有可能“一觸即發(fā)”,。然而,，根據《行政強制法》第44條的規(guī)定，對于這種已經存在嚴重安全隱患的違法建筑,，行政機關卻不能立即予以拆除,，要等到行政復議或者行政訴訟期限屆滿之后才可以強制拆除。面對綿綿不斷的違法建筑,，《行政強制法》的這一規(guī)定,，可能使行政權遏制違法行為的功能在現實中難以發(fā)揮應有的作用。

 

第一,，公共安全不能得到有效維護,。不可否認，《行政強制法》的這一規(guī)定在保護特定相對人的合法權益、規(guī)范行政強制執(zhí)行方面具有明顯的意義,。但也不可避免地客觀上限制了行政機關對違法建筑物,、構筑物以及設施的及時拆除，可能會導致公共利益與社會秩序難以得到及時的維護,，尤其是公共安全隱患無法得到及時消除,。違法建筑物沒有依法取得規(guī)劃許可，沒有得到有關政府部門的監(jiān)管與驗收,，其技術含量,、房屋質量以及消防隱患等問題都很突出。當它出現在人們的視野中以后,，即使行政機關能夠覺察,，由于《行政強制法》第44條的限制，也不能盡快將其拆除,，只能等到法律所規(guī)定的程序,、期限過了之后才能夠實施強制拆除。試想,，如果在這段期限之內,，該違法建筑在風雨中“搖搖欲墜”，而且隨時有可能從高空倒下砸向人群,，行政機關能夠采取立即拆除的強制執(zhí)行措施嗎,？按照《行政強制法》第44條的規(guī)定是不能拆除的。那么,，公共利益和公共安全如何維護,？近年來，在樓頂上搭建違法建筑的現象時有發(fā)生,，如果這樣的建筑存在安全隱患,，且都在高空中“風雨飄搖”，要等待“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,，又不拆除的”,，行政機關才可以依法強制拆除，公共安全事件恐怕難以避免,。因此,，法律在對特定相對人權益保護的同時，如何也通過法律規(guī)范避免公共安全,、公共利益和社會秩序受到威脅,，是一個值得思考的問題,。

 

第二,，行政權的有效性難以得到體現。違法建筑的增加與蔓延一直是各級政府社會治理過程中所面臨的一個十分突出的問題。尤其是在上海,，違法建筑的大量存在給城市的管理帶來了諸多難題,。但是，由于《行政強制法》第44條規(guī)定的限制,，行政機關維護正常社會秩序的職能難以發(fā)揮,，行政權維護社會公共利益的特殊功能難以體現。上海市的《實施意見》對拆除在建違法建筑工作的探索,，則明顯折射這樣一個問題,，法律規(guī)范在維護公民個體權利的前提之下，也應當從公共利益的角度出發(fā),，保障行政權的有效行使,。行政法突出對公民權利的保護本無可厚非。前已所言,，這正是行政法的宗旨所在,。然而，任何事物都有“度”,。如果法律過度地在個案中強調保護公民個體權利,，那勢必會使本應對公共利益承擔維護職責的行政權處于“捉襟見肘”的尷尬境地。最終的結果,，個體的權利是得到徹底的保護了,，而公眾的利益則實際上并沒有得到根本的維護。那么,，行政權保護公共秩序,、維護公眾利益的功能就難以實現。

 

第三,，法律在人們心目中的公信力可能會受到影響,。一個國家，一個社會之所以要制定法律,，其目的在于實現良好的社會秩序,，“確保使人類行為服從于規(guī)則之治”。[10]一部法律所創(chuàng)造的規(guī)則,，應當是剛性的,，值得遵守和信仰的，所有人都必須自覺服從,。如果法律在面對違法行為（尤其是對公共秩序和公共利益有較大危害的違法行為）時“束手無策”,，難以及時地對違法行為進行消除，其不僅僅會使公共秩序和公共利益受到損害,，而且更嚴重的,，可能會使法律制止和消除違法行為和違法現象的功能不能實現,，最終使法律在人們心目中應當的公信力受到損害。

 

三,、以及時恢復公共秩序為目的的地方探索：以上海的探索為例

 

違法建筑是一種“城市病”,，幾乎每個城市都有那么幾個號稱“最牛”的違建久治不愈,、屹立不倒,。違建占用公共空間、破壞鄰里關系,、滋生安全隱患,，已經成為拖累城市發(fā)展的突出性矛盾。2014年以來,，各地由于違建引起的火災,、跨塌等事故頻有發(fā)生。至于違法搭建鴿棚,、廚房,、屋頂花園等引起的環(huán)境污染和漏水漏電，更是成了社區(qū)管理中的老大難,。[11]因此,，全面整合和綜合運用運用現有法律資源，積極挖掘現有法律規(guī)范中對行政機關依法,、有效地行使行政權有益的內容,，就成為一些地方政府積極履行政府職責、回應社會需求的一個重要舉措,。上海的《實施意見》就是一個典型事例,。

 

（一）上海在拆除違法建筑方面的積極探索

 

上海市對拆除違法建筑工作進行地方探索的目的，是盡快破解城市管理過程中的“頑癥”,，充分發(fā)揮行政機關在實現社會良性化治理過程的積極作用,，恢復被違法建筑破壞了的社會秩序。針對違法建筑不斷擴展的趨勢,，上海市城鄉(xiāng)建設和管理委員會等九個部門聯合發(fā)布《實施意見》,，以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律、法規(guī)為依據,，對違法建筑的調查和處理工作作出了規(guī)定,，明確規(guī)定對在建違法建筑可以“快速拆除”。[12]

 

1,、主要針對正在建設的違法建筑,。《實施意見》要求對在建違法建筑予以立即制止,，因此對“在建違法建筑”進行了界定,，明確“正在搭建的違法建筑是指尚未完工,、還不具備或者不完全具備居住、使用功能的違法建設工程”,。其目的在于遏制違法建筑的不斷蔓延。

 

2,、整合現有法律資源并綜合運用責令停止違法,、暫扣工具、強制拆除,、代履行等多種行政手段遏制違法建設行為,。（1）綜合運用各種法律資源整治違法建筑?！秾嵤┮庖姟芬髧栏癜凑铡冻青l(xiāng)規(guī)劃法》,、《行政強制法》、《土地管理法》,、《消防法》,、《治安管理處罰法》，以及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》,、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》,、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》、《建筑工程實施許可管理辦法》等法律,、法規(guī)和規(guī)章中對違法建筑查處的相關規(guī)定,，加大違法建筑綜合查處力度。（2）運用各種法律,、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的多種行政行為,。第一，采取“責令當事人停止建設,、限期自行拆除”,、“暫扣施工工具和材料”等；第二,，對當事人拒不停止建設或者逾期不拆除的,，“依法采取強制拆除正在搭建違法建筑的措施”；第三,，當事人拒不接受拆違實施部門送達的執(zhí)法文書的,，“拆違實施部門采取證人見證、制作現場筆錄,，以及拍照,、錄像等固定證據的方法實施留置送達”；第四,，規(guī)定了強制拆除違法建筑過程中的代履行措施,，“在道路,、河道、航道或者公共場所（包括公共綠地,、公共活動場地,、停車場、消防通道等對不特定對象開放的場所）搭建的違法建筑構成障礙物,，當事人不能拆除的,，拆違實施部門應依法決定立即代為拆除”。（3）將違法建筑納入消防監(jiān)管重要內容,。如“對占用消防車通道且拒不整改,、存在重大火災隱患難以整改、使用彩鋼板搭建且耐火等級低等嚴重影響消防安全的違法建筑”,，公安消防部門依照《消防法》規(guī)定,，應依法采取臨時查封、責令停產停業(yè),、停止使用,、停止施工、強制執(zhí)行等措施,。

 

3,、運用行政處罰手段加大對違法建設當事人處罰力度。第一,，根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》等法律、法規(guī)中關于行政處罰的規(guī)定,，對于違法建設當事人在拆違實施部門作出和送達責令限期拆除決定后,，拒不拆除或逾期不拆除的，拆違實施部門應當依法實施強制拆除并處以罰款,；違法建設無法拆除的,，由拆違實施部門沒收實物或違法收入。第二,，依法追究與違法建筑相關的設計和施工單位的法律責任,。如根據《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第41條關于“設計單位必須按照城鄉(xiāng)規(guī)劃、規(guī)劃管理技術規(guī)范和標準以及規(guī)劃行政管理部門提出的規(guī)劃條件進行建設工程設計”和“施工單位必須按照建設工程規(guī)劃許可證,、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證及其附圖,、附件的內容施工”的規(guī)定，《實施意見》根據該條例第57條關于“對違反本條例第41條第1款規(guī)定造成違法建設的設計單位,，由規(guī)劃行政管理部門處以設計費百分之二十至百分之一百的罰款,。對違反本條例第41條第2款規(guī)定造成違法建設的施工單位，由規(guī)劃行政管理部門處以施工管理費的百分之二十至百分之一百的罰款”的規(guī)定，再次明確規(guī)定了對設計,、施工單位未按照規(guī)劃條件,、建設工程規(guī)劃許可證等進行設計、施工,，造成違法建設的行為的行政處罰,。同時，對施工單位未取得施工許可證擅自施工的行為,，也進一步明確了相應的行政處罰,。

 

4、限制違法建筑當事人的相關權利,。對限期責令拆除后當事人拒不拆除的，拆違實施部門書面告知有關部門,，相關部門采取下列措施：第一,，房地產登記機構將附有違法建筑的房屋在房地產登記簿上予以記載，不予辦理房地產轉讓,、抵押等登記,。第二，工商部門,、食藥監(jiān)部門不予辦理營業(yè)執(zhí)照和食品經營相關許可,，對已辦理的應責令經營者限期整改。第三,，相關單位停止對用于生產經營的違法建筑的供水,、供電、供氣服務,。第四,，公安或人力資源社會保障部門應當對租住在違法建筑中的來滬人員按照有關規(guī)定不予辦理居住證、臨時居住證,，不享受持有居住證,、臨時居住證可以享受的相關權益待遇。

 

5,、強化物業(yè)服務企業(yè)的責任與信用管理,。進一步強化物業(yè)服務企業(yè)在整治違法建筑中的責任，也是《實施意見》的特色之一,。如《實施意見》要求“物業(yè)服務企業(yè)發(fā)現正在搭建違法建筑的違法建設行為,，應立即予以勸阻制止，并在2小時內向區(qū)（縣）政府指定的責任部門和房屋管理部門同時進行書面報告”,。同時,，根據《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第80條關于物業(yè)服務企業(yè)“對業(yè)主、使用人的違法行為未予以勸阻,、制止或者未在規(guī)定時間內報告有關行政管理部門的,，由區(qū),、縣房屋行政管理部門責令改正，可處一千元以上一萬元以下的罰款”的規(guī)定,，重申了處罰措施,，并規(guī)定“納入企業(yè)和小區(qū)經理誠信檔案，作為企業(yè)資質升降級,、項目評優(yōu)和項目招投標的重要依據”,。

 

6、建立發(fā)現,、查處在建違法建筑的程序規(guī)則,，體現快速處置原則?！秾嵤┮庖姟犯鶕渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規(guī)定》的相關規(guī)定,，要求“對正在搭建違法建筑的違法建設行為，要切實落實快速查處要求,，做到案件受理后,，兩個小時內到現場處置、兩天內反饋查處進展,，半個月內反饋查處結果”,。上海市建設管理委員會并為此專門發(fā)布了《拆除正在搭建違法建筑流程示意圖》等文件，[13]其中規(guī)定的強制拆除流程為：（1）發(fā)現違法建設行為,；（2）作出責令停止建設,、限期拆除決定書（停止建設并自行拆除）；（3）24小時內未自行拆除,、拆違實施部門提請人民政府強制拆除,；（4）發(fā)出限期拆除正在搭建的違法建筑催告書；（5）當事人陳述,、申辯,；（6）無正當理由2日內未自行拆除，人民政府作出行政強制拆除決定,；（7）強制拆除正在搭建的違法建筑決定書,；（8）組織實施強制拆除。

 

上述舉措,，使得《行政強制法》第44條對行政機關在拆除違法建筑尤其是正在建設的違法建筑方面的限制得以緩解,，實踐中違法建筑蔓延的趨勢得到有效遏止。

 

（二）上?！秾嵤┮庖姟芬约皩嵺`探索的特點分析

 

上海市在拆除違法建筑方面所進行的探索,，體現了以下特點：

 

第一，體現執(zhí)法依據的多元化。上海市之所以出臺《實施意見》,，是為了綜合運用各種有關整治違法建筑的法律規(guī)范,，體現執(zhí)法依據的多元化，從而實現對違法建筑的綜合有效治理,。除了立即代履行措施依據《行政強制法》的規(guī)定外,，其他措施主要依據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》,、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》等法律,、法規(guī)，其重點適用的是授權對違法建設行為,，尤其是對正在進行的違法建設行為進行制止及其對在建違法建筑進行迅速拆除的相關規(guī)定,。

 

第二，主要針對在建違法建筑,?！缎姓娭品ā返?4條沒有區(qū)分已經建成的違法建筑和尚未建成的違法建筑，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“違法的建筑物,、構筑物,、設施等需要強制拆除的”,。而上海通過《實施意見》,，將主要針對的對象“鎖定”在正在建設的違法建筑方面，如其第一部分的“工作目標”中就明確提出要“全面運用法律資源,，整合行政管理手段,，完善拆除違法建筑的執(zhí)法流程。強化綜合管理,，加強執(zhí)法聯動,，依法立即拆除在建違法建筑。集中整治一批社會矛盾突出,、按照隱患大,、群眾反映強烈的違法建筑，逐步清除存量違法建筑”,，這一要求雖不能說完全契合《行政強制法》第44條規(guī)定的立法原意,，但從實際效果而言，卻是很有創(chuàng)新意義的,。

 

第三,，以盡快恢復被破壞了的社會秩序為目標強調對違法建筑的快速處理。在《實施意見》中,，“快速處置”是一個非常重要的主基調,，其目的就是盡快制止正在建設違法建筑的違法行為，盡快減少或者消除違法建筑對社會秩序和公共利益所造成的損害。上海市閔行區(qū)是全市違法建筑情況最嚴重,，也是打擊力度最大的區(qū)域之一,。閔行創(chuàng)設了“8天快速拆違處置流程”：發(fā)現當天，即發(fā)停止違搭決定書,；第2天發(fā)出拆違催告書,，并給予當事人幾天自拆時間；第7天出具拆除決定書,；第8天由各街鎮(zhèn)組織力量實施強制拆除,。[14]如在閔行區(qū)都市路一小區(qū)內，一戶主在4層屋頂上私自加蓋了一層房屋,，拆違部門接報后,，曾上門予以拆除。誰料該業(yè)主不思悔改,，幾天后竟卷土重來再次動工,，而且變本加厲，趁著雙休日“一鼓作氣”又建造了一層100平方米磚混結構的房屋,。拆違人員再次到場,，叫停施工，并責令業(yè)主自拆,，“違建當事人還沒有整改的意思,，我們已經制定了方案，今天下午就會上門強拆”,。同時,，記者和執(zhí)法人員在小區(qū)又發(fā)現一戶人家正在搭建陽光房，其中鋁合金門框已經到位,，玻璃還沒有安裝,。“這戶人家是在搭建過程中被我們發(fā)現了,，今天下午會一起拆掉,！”[15]針對違法建筑，閔行區(qū)的應對機制是六個“快”,，三個“2”：快發(fā)現,、快到場、快判定,、快派單,、快談話、快處置,。違法建筑（在建）案件接訴后,，20分鐘內派發(fā)承辦單位,。承辦單位2小時內到達現場，24小時內內開具催告書,，7天后未拆除的開具《強制拆除決定書》,。[16]據筆者梳理，其主要依據,，一是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條關于“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后,，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場,、強制拆除等措施”的規(guī)定,。二是《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第61條關于“規(guī)劃行政管理部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的,，由項目所在地區(qū),、縣人民政府責令有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施”的規(guī)定,。三是《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第12條關于“對正在搭建的違法建筑,，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關法律,、法規(guī)進行調查取證后,，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除,，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施,；當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當依法立即強制拆除,，并可以依法予以罰款”的規(guī)定,。

 

第四,，整合各個行政機關的行政職權并明確職責分工,。上海市的探索積極發(fā)揮了各個行政機關在整治違法建筑過程中的聯動作用，整合各個行政機關在查處和拆除違法建筑過程中的行政職權,。在上海市的《實施意見》中,，城管、公安,、消防,、房地產管理、規(guī)劃土地以及工商,、食品藥品監(jiān)督管理等部門分工明晰又能夠保持聯動,，形成集問題發(fā)現、受理,、指揮,、處置為一體的監(jiān)督管理平臺,。如在上海市黃浦區(qū)，針對擅自拆除公管房屋,、無證違法施工搭建房子的現象愈演愈烈,，造成諸多安全隱患，也給周邊居民生活帶來困擾的問題,，黃浦區(qū)實行聯勤聯治機制治理違法搭建行為,。[17]正如《實施意見》所言，要“進一步健全由區(qū)（縣）拆違辦,、拆違實施部門,、相關管理執(zhí)法部門，以及各街道（鎮(zhèn)）共同參與的區(qū)（縣）違法建筑治理工作體系,，形成條塊結合,、各司其責、協調治理,、聯動執(zhí)法的違法建筑治理格局”,。通過各個部門的“聯合聯動”，形成了強大的對違法建筑的威懾機制,，在一定程度上有效地阻止了違法行為的蔓延,，發(fā)揮了行政權在社會治理過程中的積極作用。

 

四,、啟示：法律應當如何保障行政權的有效行使

 

不可否認,，《行政強制法》第44條關于強制拆除違法建筑的規(guī)定，對于保護違法建筑行為人的權益確實具有積極意義,。但這一規(guī)定對于社會秩序以及公共利益的維護來說,，卻很有可能成為有效行使行政權一種阻力。如果僅僅考慮違法行為人的權利,，而忽視其他相關人乃至公眾的權利,，其結果，社會秩序或他人權利可能遭到更加嚴重的損害,。據《新民晚報》報道,，上海市某康復醫(yī)院在樓頂搭建多處違法建筑，嚴重影響附近居民家的通風和采光,，閘北區(qū)拆違辦接報后卻僅拆除其中一小部分墻體,，剩余的違法建筑至今屹立不倒，居民多次舉報,，卻收效甚微,，“我們老百姓盼的是對違法建筑動真格，不是走個過場草草了事”,。[18]結合本文第二部分所列舉的“在原油管道上搭建違法建筑”,、“高壓線下搭起十多萬平方米違法建筑”和“高層樓頂居然造出‘60平米花園’”三個事例,，都說明了這樣一個道理：如果按照《行政強制法》第44條所規(guī)定的程序對上述事例所涉及的違法建筑進行查處的話，不僅手續(xù)繁瑣,、耗時過長且收效甚微,，還可能對公共利益造成一定的危害。上海市某區(qū)拆違辦主任的一席話,，很能說明《行政強制法》第44條規(guī)定在拆違實踐中對工作所造成的不利影響：“違法建筑拆不完,，最大原因是新的違法建筑生生不息。根據《行政強制法》,，強拆違法建筑要按法定流程進行,，處理一樁違法拆除案件至少要半年。等這么久,，違法建筑早就成型了,，而一旦投入使用，拆除成本會直線上升,?！盵19]可以說，《行政強制法》的這一規(guī)定,，導致拆除違法建筑工作耗時過長,，拆違效率和手段明顯受到一定影響。在上海市人大常委會的一次治理城市頑癥的專題詢問會議上,，針對個別高檔別墅的違法搭建簡直是重造,，媒體曾多次曝光，市領導也作過批示,，但是一直拆不了的現實情況,，上海市綠化市容局負責人面對人大代表關于“高檔別墅拆違究竟難在何處”、“拆不了的深層次原因是什么”的發(fā)問,，坦言其中第一位的原因就是“在治理違法搭建的過程中缺乏有效的法律支撐,，導致羊群效應”。[20]在實踐中甚至有人利用《行政強制法》的有關規(guī)定來實施進一步的違法,，如“有的居民專門乘著節(jié)假日,、夜晚等時段突擊搭建,，前一天才砌起的半堵墻,，一覺醒來，發(fā)現已上了房頂,，其實他們就是瞅準了‘不得在夜間或法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行’的法律空子”,。[21]這說明，建立良好的社會秩序,、維護公共利益,，需要保障行政權有效行使的法律規(guī)范,。

 

盧梭曾言：“社會秩序乃是為其他一切權利提供了基礎的一項神圣權利?！盵22]《行政強制法》第44條規(guī)定在強制拆除違法建筑之前突出對公民個體權利的保護本無可厚非,。然而，任何權利的保護,，都應有其公認的合理范圍,。前已述及，如果法律過度地在個案中強調對某一特定公民權利的維護,，那勢必會使本應對社會秩序和公共利益承擔維護職責的行政權處于極其尷尬的境地,，公眾的利益和社會秩序也無法得到根本的維護。筆者所闡述的違法建筑的蔓延以及拆除過程中行政職權“捉襟見肘”的情景,，不正說明了這一點嗎,？

 

筆者無意通過本文對上海的《實施意見》及其實踐簡單地從其是否合法的角度展開批評或評論，而是要通過《實施意見》與《行政強制法》第44條之間的不協調所折射出來的行政權的尷尬所帶來的“無可奈何”等問題,，來探討法律應當如何為行政權的有效行使提供依據和保障的問題,。雖然從《行政強制法》第44條規(guī)定的立法原意而言，“防止尚有爭議的未得到司法救濟的強制拆除得以實施,，損害當事人的合法權益,。這個規(guī)定是對行政機關強制執(zhí)行一般規(guī)定的例外，體現了公平,、公正要求”,。[23]然而，我們也應當看到,，從強制拆違行政執(zhí)法實踐來看,，違法建筑具有搭建容易、拆除困難的突出特點,，尤其是違法建筑建設速度極快,，如不及時處理則迅速蔓延。因此,，必須確保拆違程序的便捷,、順遂、及時,、有效,。[24]筆者認為，一個成熟的社會,，絕對不是僅僅片面強調對行政權予以控制的社會,，而是要實現行政權與公民權利之間的平衡，積極發(fā)揮行政機關在維護社會秩序和公共利益方面的作用,。從拆除是否能夠及時拆除違法建筑所折射出來的問題,，是法律應當如何保障有效的政府治理,，而且法律應當如何進一步為有效的政府治理提供充分的依據，從而實現保護公民權利和維護行政權有效行使之間的平衡,。

 

第一,，應當重視法律維護公共利益和公共秩序的作用。法律確實應當保護公民個體的利益,，尤其是在一個特定的行政關系之中,，法律應當通過對特定公民實體與程序權利的保護來實現法律的“人文關懷”。但是,，如果法律一味地強調對個人利益的保護,，很有可能會使公共利益與公共秩序失去應有的保護，甚至還會犧牲另一些公民的個體利益,。因此,，個人利益的維護和發(fā)展有賴于公共利益的維護與發(fā)展。[25]就違法建筑來說,，違法建設行為人的目的,，就是為了多占據公共利益，而這樣的行為本身就是對公共利益的一種損害,，應當允許行政機關通過合理的程序盡快消除這類違法行為,，及時維護公共利益，這樣才是對每一個人合法權益的真正維護和尊重,。

 

第二,，法律應當重視對良好社會秩序與公共利益維護的引領作用。法律之所以成為法律,，很大程度上在于它可以借助國家的強制力來達到調節(jié)社會關系之目的,；法律之所以發(fā)揮作用，就在于它能影響人們的行為方式,；也正因為它的有用與有效,，現代各國無不將它作為公共事務的治理之具。[26]應當承認,，我們的法律在總體上對于良好社會秩序的建立與公共利益的維護確實是起到了引領作用的,，但個別條款的設計還需要進一步斟酌。比如,，筆者所述及的《行政強制法》的相關條款,，在實現良好社會秩序與公共利益維護方面還是值得進一步商榷的。

 

第三,，必須重視法律對維護行政權作用的有效性,。如《行政強制法》第46條第3款規(guī)定：“沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。但是,，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,，經催告仍不履行的，在實施行政管理過程中已經采取查封,、扣押措施的行政機關,，可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款,?！边@一規(guī)定看似是對行政權的保障，實質是一紙空文,。因為等到“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟”,，查封、扣押的期限早已屆滿,。按照《行政強制法》第28條的規(guī)定,，如果查封、扣押期限已經屆滿的話,，行政機關應當及時作出解除查封,、扣押決定，而且應當立即退還財物,，還如何“拍賣抵繳罰款”,？這樣的法律條文對于保障行政權的有效行使根本無法起到任何積極作用。因此,，立法應當審慎,，對每一個條文都應當仔細推敲，不能使法律條文成為難以遵守的“宣言”,。

 

第四,，在立法過程中要研究和預測法律條文實施后的效果。一般而言,，在實踐中,，立法者與執(zhí)法者的溝通相對較少，在具體立法過程中更是如此,。很多情況下,，等到立法被通過并且付諸實施后，執(zhí)法者才發(fā)現法律與現實需求之間的距離,。筆者認為,，在立法過程中，要建立立法者與執(zhí)法者相互之間的溝通協調機制,。作為立法者,，不但要考慮特定相對人在執(zhí)法活動中的權利，還要注重執(zhí)法部門尤其是基層執(zhí)法部門在具體執(zhí)法過程中維護社會秩序和公共利益的現實需求。而作為執(zhí)法者,，也應當經常關注立法的動向,、立法的進程和立法的內容，積極主動地為立法建言獻策,，向立法機關反映基層執(zhí)法部門在維護公共利益和公共秩序方面的需求,，從而使立法機關的立法能夠在保障行政權有效行使方面起到積極的作用。

 

第五,，法律要為行政權有效行使提供有力保障,。從上海拆除違法建筑的《實施意見》的制定與實施，可以看出政府對保障其行政效率的法律依據的迫切需求,?！爱斦柚谛姓喾e極、主動地干涉社會經濟,、政治和文化生活領域時,，相應的法律制度設置與運作必須以確保行政權的效率為宗旨，否則政府難以完成現代行政法的任務”,。[27]當然,，上海的《實施意見》以及相關實踐有必要從學理上進一步研究和商榷，但其所折射出來的對拆違法律依據的迫切需求則是值得關注的,，同時其中所體現出來的在較為困難的法律環(huán)境之下的探索創(chuàng)新精神也是值得肯定的,。因此，筆者認為,，僅從拆除違法建筑角度而言,，一是《行政強制法》第44條的規(guī)定“一刀切”，不規(guī)定特殊情形下的“快速處理”是非常不切實際的,。法律應當既規(guī)定一般情況下的適用,，也應當規(guī)定特殊情況之下的法律適用?；谶@一要求,，至少應當有“緊急情況除外”的特殊規(guī)定。二是應當明確《行政強制法》第44條的適用范圍,，應對相關法律條文中的表述作出明確界定,，如違法建筑物、構筑物,、設施的含義,，尚未建成的房屋究竟是否“建筑物”等，應當有明確的法律界限,。三是區(qū)分法律適用的不同具體情形,，以利于行政機關根據不同的情形合法地選擇不同的執(zhí)法方式和手段。實際上，明確行政權在法律上的適用范圍和適用情形等,，其目的則是更好地推動政府機關的依法行政,。四是要明確相似法律規(guī)定之間適用的界限與區(qū)別，如明確《行政強制法》第44條與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條,、第68條規(guī)定的關系以及適用的不同情形,，以利于行政機關準確把握各個不同的法律之間的不同適用,，從而保障依法行政,。同時，進一步加強法律解釋,，使有些模糊的法律變得清晰,，有利于行政機關在具體執(zhí)法中對法律規(guī)則的準確把握。

 

結語

 

當社會的需求與現行法律規(guī)定發(fā)生沖突導致行政機關難以有效地發(fā)揮作用的時候,，我們是否一味地指責政府的不作為,？而當行政機關能動地采取相關措施時，我們是否只是指責其行為違法或者沒有法律依據了事,？筆者認為,，從依法行政的角度而言，能夠保證行政權有效行使的,，還是符合社會實際需求的法律,。

 

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了深化行政執(zhí)法體制改革的要求，同時進一步明確要“根據不同層級政府的事權和職能,，按照減少層次,、整合隊伍、提高效率的原則,，合理配置執(zhí)法力量”,，并將“提高執(zhí)法效率和規(guī)范化水平”作為一項重要要求提出。中央為什么要提出這樣的要求,？依筆者的理解,，其目的之一就是在于提高行政執(zhí)法的效率，保障行政權在合法的前提下得到有效的行使,。在行政執(zhí)法實踐中,，執(zhí)法效率和規(guī)范化水平確實還存在一定的問題，必須通過法律的規(guī)范提升執(zhí)法效率,。違法建筑的問題不僅僅是“建筑”的問題,，還涉及到其他諸多相關問題，如治安,、消防,、安全生產監(jiān)督、危險品管理，等等,。當然,，除了違法建筑之外，現實中的城市治理“頑癥”還包括車輛非法營運,、房屋群租,、無證設攤經營等多種現象，都必須通過行政權的有效行使得到及時處理,。因此,，中央從“深化行政執(zhí)法體制改革”的角度提出“推進綜合執(zhí)法”、“完善市縣兩級政府行政執(zhí)法管理”,、“理順行政執(zhí)法體制”,、“理順城管執(zhí)法體制”等要求，都是在全面推進依法治國背景下對提高行政權行使效率的要求,，法律應當對此有積極的回應,。2015年6月18日，經上海市第十四屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改<上海市城市管理行政執(zhí)法條例>的決定》修正,、于同年7月15日起實施的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》已經將城市管理行政執(zhí)法權從市,、區(qū)、縣一級延伸到鄉(xiāng),、鎮(zhèn)和街道一級,，其中第4條第3款規(guī)定：“區(qū)、縣城管執(zhí)法部門應當在街道派駐城管執(zhí)法機構,，以區(qū),、縣城管執(zhí)法部門的名義，具體負責本區(qū)域內的城市管理行政執(zhí)法工作,?！钡?款規(guī)定：“街道辦事處應當組織協調城管執(zhí)法機構在轄區(qū)內開展城市管理行政執(zhí)法活動。鄉(xiāng),、鎮(zhèn)人民政府負責本轄區(qū)內城市管理行政執(zhí)法工作,，其所屬城管執(zhí)法機構以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府名義,，具體承擔本轄區(qū)內的城市管理行政執(zhí)法工作,，并接受區(qū)、縣城管執(zhí)法部門的業(yè)務指導和監(jiān)督,?！蓖瑫r，第31條第3款規(guī)定區(qū),、縣公安機關應當確定專門力量,、明確工作職責,、完善聯勤聯動機制，在信息共享,、聯合執(zhí)法和案件移送等方面配合本區(qū)域內城管執(zhí)法機構開展行政執(zhí)法工作,。”上海的這一城管執(zhí)法體制改革探索所反映出來的“職權下沉”,、“綜合執(zhí)法”,，是否能夠保障行政權對違法行為的有效遏制，實現行政權對社會秩序的有效管理,，從而提高行政效率,，真正實現行政權對社會秩序和公共利益的維護，確實是一件令社會各界充滿期待的事情,。

 

注釋:

 

[1]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》,，北京大學出版社,、高等教育出版社2015年版,，第18頁。

[2]葉松亭：《兩小時到現場不停建可強拆》,，《文匯報》2014年7月3日,，第5版。

[3]袁曙宏主編：《行政強制法教程》,，中國法制出版社2011年版,，第123—124頁。

[4]劉棟：《“搭了半堵墻”即可依法叫?！?，《文匯報》2014年7月4日，第5版,。

[5]劉棟：《“搭了半堵墻”即可依法叫?！罚段膮R報》2014年7月4日,，第5版,。

[6]葉松亭、何易：《違法建筑“壓”住原油管道》,，《文匯報》2014年7月10日,，第2版。

[7]房浩：《高壓線下搭起十多萬平方米違法建筑》,，《新民晚報》2015年6月15日,，第A12版。

[8]李東華,、張飄飄：《高層頭頂“60米花園”七年拆不掉》,，《新聞晨報》2014年7月23日,，第A6版。

[9]黃勇娣,、毛錦偉：《九亭1天拆除7幢違法建筑》,，《解放日報》2014年7月11日，第2版,。

[10][美]富勒：《法律的道德性》,，鄭戈譯，商務印書館2005年版,，第107頁,。

[11]施平：《“治理”之劍，把違建關進籠子》,，《解放日報》2014年7月4日,，第5版。

[12]前引[2],，葉松亭文,。

[13]上海市城鄉(xiāng)建設和管理委員會文件：《上海市城鄉(xiāng)建設和管理委員會關于印發(fā)〈拆除正在搭建違法建筑流程示意圖〉、〈拆除正在搭建違法建筑法律文書樣式〉,、〈查處違法建筑告知協同部門文書樣式〉的通知》,，[滬建管（2014）595號]。

[14]顧一瓊：《閔行：“8天快拆”有效遏制新增》,，《文匯報》2014年7月4日,，第5版。

[15]房浩：《別墅樓頂加層才拆五天卷土重來》,，《新民晚報》2015年6月18日,，第A13版。

[16]陳杰：《六個“快”三個“2”處置違法建筑》,，《新民晚報》2014年7月30日,，第A4版。

[17]江躍中：《治理違法建筑多方聯勤聯動》,，《新民晚報》2014年7月23日,，第A7版。

[18]徐馳,、房浩：《醫(yī)院樓頂亂建拆違“淺嘗輒止”》,，《新民晚報》2015年6月22日，第Al 1版,。

[19]錢蓓：《社會治理聚焦點：法治,、人、創(chuàng)新》,，《解放日報》2014年7月17日,，第1版,。

[20]言瑩：《別墅拆違難在哪？執(zhí)法手段太單一》,，《新聞晨報》2014年9月26日,，第A15版。

[21]王海燕：《聽執(zhí)法者說拆違“難事”》,，《解放日報》2014年7月7日,，第8版。

[22][法]盧梭：《社會契約論》,，何兆武譯,，商務印書館2003年版，第4頁,。

[23]喬曉陽主編：《中華人民共和國行政強制法解讀》,，中國法制出版社2011年版，第146頁,。

[24]宋剛,、賈亞強：《強制拆除違法建筑案件的司法審查》，《人民司法》2012年第17期,。

[25]葉必豐：《行政法的人文精神》,，北京大學出版社2005年版，第108頁,。

[26]楊解君：《走向法治的缺失言說》（3），法律出版社2014年版,，第53頁,。

[27]章劍生：《現代行政法基本理論》（上卷），法律出版社2014年版,，第93頁,。