上個(gè)月公布的《治安管理處罰法(修訂公開(kāi)征求意見(jiàn)稿)》擬取消已滿14周歲不滿16周歲的未成年人不執(zhí)行行政拘留的規(guī)定，一石激起千層浪,，引發(fā)社會(huì)廣泛爭(zhēng)論,。不執(zhí)行拘留年齡的降低，受到社會(huì)各界的質(zhì)疑,。筆者認(rèn)為,，修法草案并無(wú)明顯不妥,，打算為修法者辯護(hù)幾句，并就配套和適用談一點(diǎn)看法,。

修法草案并無(wú)明顯不妥

2005年公布的《治安管理處罰法》第21條規(guī)定了“已滿十四周歲不滿十六周歲的”不執(zhí)行行政拘留,，主要出發(fā)點(diǎn)是未成年保護(hù)和責(zé)任能力?！敖逃?、感化、挽救”一直是我國(guó)對(duì)實(shí)施違法行為的未成年人給予保護(hù)的基本原則,。但筆者以為,，隨著時(shí)代發(fā)展變化，未成年人相關(guān)違法形勢(shì)的嚴(yán)峻化,，再繼續(xù)堅(jiān)持不滿十六周歲絕對(duì)不執(zhí)行行政拘留的規(guī)范,，存在刻舟求劍的嫌疑。降低行政拘留執(zhí)行的適用年齡,，具有一定合理性，妥善立法和實(shí)施之下,，與未成年人保護(hù)可實(shí)現(xiàn)并行不悖,。

首先，未成年人早熟化的趨勢(shì),，構(gòu)成需考慮在內(nèi)的首要因素,。在信息化時(shí)代背景下，未成年人的發(fā)育速度,、接觸信息量遠(yuǎn)超從前,，其成熟性與心智狀態(tài)均非數(shù)十年前的未成年人可比。有研究表明,，未成年人性發(fā)育的成熟時(shí)間更是比上個(gè)世紀(jì)提前1到2年,。《民法總則(草案)》關(guān)于自然人限制行為能力的起點(diǎn),，也擬從《民法通則》上的十周歲改為六周歲,。未成年人玩手機(jī)游戲、網(wǎng)上購(gòu)物比比皆是,，十六歲以下的未成年人通過(guò)手機(jī),、電腦在網(wǎng)上從事一些違法行為也絕非罕見(jiàn)。事實(shí)上,，十六歲以下的未成年人可能從事實(shí)施的治安違法行為非常多見(jiàn),。也因此，相對(duì)低齡的青少年未成年人已有一定責(zé)任能力,，一旦違法其后果也有所增加,。近期引起關(guān)注的校園暴力,、霸凌事件即為典型例證，有必要在法律修訂中予以充分考慮,，對(duì)于事實(shí)上具有責(zé)任能力的未成年人確保具有足夠的法定制裁手段,。如此，也可避免對(duì)此類(lèi)未成年人的處置“溢出法律之外”,，乃至造成更大的傷害,。

其次，行政處罰的屬性,，決定了適用范圍較廣,，年齡段可適度下行。行政處罰與刑罰,，既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別,。總體上,，即便是最為嚴(yán)重的行政拘留處罰,，與刑罰的嚴(yán)重程度仍有巨大差別。也相應(yīng)的,，行政處罰的適用對(duì)象,、適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于刑罰。在輕刑,、慎刑的背景下,，行政處罰理應(yīng)發(fā)揮更大的公權(quán)力制裁作用。對(duì)于廣泛出現(xiàn)并引起各界關(guān)注的違法行為“低齡化”態(tài)勢(shì),，考慮將治安違法行為的責(zé)任能力年齡考慮進(jìn)一步下探,。對(duì)于不滿14周歲未成年人的治安違法行為，也可考慮納入立法的規(guī)制范圍,。

第三,，未成年人保護(hù)應(yīng)兼顧加害者與受害者兩個(gè)方面。取消不適用行政拘留與未成年人保護(hù)并無(wú)直接沖突,。未成年人保護(hù)的話題,，需從兩方面加以理解。一方面是未成年人作為違法行為實(shí)施的加害者的身份,。在依法追究其法律責(zé)任,、進(jìn)行制裁時(shí)應(yīng)考慮到未成年人保護(hù)。比如,，1995年公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》就要求：“對(duì)違反治安管理的未成年人,，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用治安拘留處罰。對(duì)在校學(xué)生,，一般不得予以治安拘留”,。另一方面,，未成年人也往往成為違法行為的受害者，特別是未成年人之間的侵權(quán)傷害,，需要法律介入予以規(guī)制,。以免由于立法的空白狀態(tài)，使得一些未成年人有恃無(wú)恐,，甚至導(dǎo)致更嚴(yán)重的中小學(xué)霸凌事件的發(fā)生,。鑒于未成年人相互之間侵權(quán)、傷害的多發(fā),，對(duì)于加害者給予足夠的制裁措施,，理應(yīng)成為立法者的考量因素之一。

第四,，加大違法成本應(yīng)成為法律修改的重要思路,。個(gè)別未成年人等特殊群體基于對(duì)法律的片面認(rèn)識(shí)，乃至在實(shí)施違法行為時(shí)有恃無(wú)恐,。甚至在個(gè)別地區(qū),、個(gè)別領(lǐng)域，不無(wú)違法成本低而守法成本高的怪現(xiàn)象,。竊以為,，通過(guò)設(shè)置16周歲以下未成年人的行政拘留適用，有利于增加未成年人的違法成本,，提升未成年人的責(zé)任意識(shí)。有學(xué)者提出適用限制自由的制裁措施可能對(duì)未成年人造成過(guò)度傷害的問(wèn)題,，有待對(duì)未成年人在羈押適用,、場(chǎng)所、方式等予以改進(jìn),，但并非絕對(duì)排斥行政拘留適用的充分理由,。

應(yīng)嚴(yán)格適用條件并謹(jǐn)慎執(zhí)行

允許對(duì)已滿14周歲實(shí)施治安違法行為的未成年人適用行政拘留處罰，并非意味著一味只講制裁,。筆者以為,，對(duì)于未成年人違法的拘留處罰，通過(guò)在立法層面解決無(wú)法可依的問(wèn)題之后,，還應(yīng)嚴(yán)格其條件,，在執(zhí)行層面應(yīng)慎用?？傊?，既要避免“不教而誅”的弊病，也要克服法律制裁力度不足,、實(shí)施過(guò)軟的缺失,。

在立法層面,，應(yīng)充分考慮比例原則的適用，秉承教育懲罰相結(jié)合的原則,，更多發(fā)揮拘留處罰對(duì)未成年人的震懾作用,。對(duì)于不滿16歲的未成年人的治安違法，行政拘留應(yīng)作為最后手段予以適用,，更多應(yīng)進(jìn)一步嚴(yán)格適用條件?，F(xiàn)在草案已明確借鑒原來(lái)關(guān)于“16周歲到18周歲”第一次違法免于拘留的立法技術(shù)，同樣適用于14周歲到16周歲的未成年人,。對(duì)此,，還可考慮其法定條件再行嚴(yán)格化。比如,，設(shè)置適用調(diào)解與被害人諒解等機(jī)制,，以及設(shè)定其他例外情形等，達(dá)到其適用最小化的效果,。

在執(zhí)行實(shí)施層面,，應(yīng)本著最小侵害原則，以備而不用為最佳狀態(tài),。即,，對(duì)于能夠其他手段達(dá)到制裁目標(biāo)的，盡可能最大限度不適用行政拘留的處罰形態(tài),。當(dāng)然,，對(duì)于的確情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰的未成年人違法行為，公安機(jī)關(guān)也不應(yīng)刻意回避行政拘留的適用,。當(dāng)然,，在對(duì)未成年人限制自由時(shí)，也應(yīng)充分考慮到其年齡,、心理,、生理等方面的特殊性，在場(chǎng)所,、方式等方面給予特殊的規(guī)制,。

另外，筆者在江蘇,、浙江,、廣東等一些發(fā)達(dá)地區(qū)的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，外來(lái)人口子女成為未成年人違法犯罪的重災(zāi)區(qū),。對(duì)此,，如何提高預(yù)防效果，兼顧好秩序維護(hù)與外來(lái)人口的未成年人權(quán)益保護(hù),，也是值得關(guān)注的問(wèn)題,。