【中文摘要】最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次提出并規(guī)定了“實(shí)際施工人”，但由于沒有對(duì)之做出確切的解釋或定義以至于在法律實(shí)踐或司法實(shí)踐中界定混亂,、裁判不一,。鑒于此，筆者立足于當(dāng)前的法律框架體系,，采用法律解釋方法之規(guī)則做出解釋：實(shí)際施工人的內(nèi)涵與外延的界定,，是程序法的框架體系內(nèi)的目的解釋,；實(shí)際施工人,，是指非法轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人,，表現(xiàn)形式僅有非法轉(zhuǎn)包的承包人和違法分包的承包人,；建設(shè)工程施工合同無效也相應(yīng)地應(yīng)劃分為存在實(shí)際施工人的無效合同和不存在實(shí)際施工人的無效合同。

 

【中文關(guān)鍵字】“實(shí)際施工人” ,；法律梳理,；法律解釋

 

【全文】

 

2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）第二十六條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,。”該規(guī)定對(duì)于實(shí)際施工人在追索工程款訴訟中擴(kuò)大被告對(duì)象范圍,，促使實(shí)現(xiàn)實(shí)際施工人權(quán)利方面具有極其重要的意義,。但是，在實(shí)際訴訟操作中,，對(duì)于如何準(zhǔn)確認(rèn)定,、確定實(shí)際施工人，即只有先確定實(shí)際施工人,，才能考慮和確定其權(quán)益問題,，而對(duì)此，律師及法官等各社會(huì)主體有不同的理解,，司法裁判也標(biāo)準(zhǔn)不一,。鑒于此，筆者立足于當(dāng)前的法律框架體系,，采用法律解釋方法之規(guī)則力求做出解釋,。

 

一、“實(shí)際施工人”的法律淵源

 

《解釋》中“實(shí)際施工人”的概念分別出現(xiàn)在第一條,、第四條,、第二十五條、第二十六條四個(gè)法律條文中，要了解《解釋》中“實(shí)際施工人”的概念,，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)建設(shè)工程施工合同中的主體概念進(jìn)行對(duì)比,、分析。

 

（一）法律,、行政法規(guī)中的主體概念：發(fā)包人,、承包人、施工人,、總承包人,、承包人、專業(yè)工程分包人,、勞務(wù)作業(yè)分包人,、轉(zhuǎn)包人、違法分包人,。

 

1,、發(fā)包人與承包人

 

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同,。發(fā)包人就是建設(shè)工程合同中具有支付價(jià)款義務(wù)的一方合同相對(duì)人,。

 

2、施工人,、總承包人,、承包人、專業(yè)工程分包人,、勞務(wù)作業(yè)分包人

 

《合同法》在建設(shè)工程合同一章中提到了“施工人”的概念,。《合同法》中“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體,，包括總承包人,、承包人、專業(yè)工程分包人,、勞務(wù)作業(yè)分包人,。

 

3、轉(zhuǎn)包人

 

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設(shè)工程后,，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部規(guī)章《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》對(duì)工程轉(zhuǎn)包的定義為：建筑施工單位以營(yíng)利為目的,，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位,，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量,、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為,。司法實(shí)踐和學(xué)者認(rèn)為：轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：一是將全部工程轉(zhuǎn)包,；二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包；三是總承包人違反分包合同約定,，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的,；四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的,。

 

4,、違法分包人

 

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱違法分包是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定,，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的,；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的,。

 

上述主體的概念，與《建筑法》的相關(guān)概念相對(duì)應(yīng)并相容,、周延,、自洽,、融洽得以解釋,，且均在法律、行政法規(guī)的框架體系內(nèi)進(jìn)行法律解釋,。

 

（二）《解釋》中的主體概念：轉(zhuǎn)包人,、違法分包人、總承包人,、承包人,、實(shí)際施工人。

 

1,、第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的,；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

 

第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得,。

 

2,、第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟,。

 

第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,。

 

上述《解釋》第一條規(guī)定的是認(rèn)定合同無效的情形,；第四條規(guī)定的是行為無效的情形，即承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程無效,、違法分包建設(shè)工程無效,、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，涉及的實(shí)際施工人是指沒有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承擔(dān)實(shí)際施工義務(wù)的承包人,；第二十五條規(guī)定將實(shí)際施工人與總承包人,、分包人并列表述，其目的在于保障建設(shè)工程的質(zhì)量,；第二十六條規(guī)定是對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)的規(guī)定,，實(shí)質(zhì)特別規(guī)定了實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人,、法寶人之間的程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。但是，該四條并沒有明確實(shí)際施工人概念----內(nèi)涵與外延,。

 

綜上,，《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，并與其他法律,、行政法規(guī)的相關(guān)概念相互自洽,，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人,，而《司法解釋》中“實(shí)際施工人”的概念在第一,、四、二十五,、二十六條出現(xiàn),，但是，該四條并沒有明確實(shí)際施工人概念----內(nèi)涵與外延,，進(jìn)一步言之,，《司法解釋》有無此概念的設(shè)定權(quán)、對(duì)之又該如何厘定和解釋,。

 

二,、“實(shí)際施工人”法律解釋方法之厘定

 

案件的解決，必須獲得作為裁判基礎(chǔ)的法律規(guī)范,。然而無論立法者多么的深思熟慮,，法律的制定多么的周詳,，但其畢竟只是一套形諸于文字并由概念和規(guī)則交織復(fù)合而成的邏輯系統(tǒng)或準(zhǔn)邏輯系統(tǒng)，繁復(fù)龐雜的社會(huì)事實(shí)不可能與之天然吻合,，在立法過程中必然會(huì)產(chǎn)生法律的漏洞,、歧義、含糊不清等無法避免的情況,，故對(duì)于法律實(shí)踐者來說,，了解法律解釋之方法，利用各種解釋方法來填補(bǔ)法律的空缺,、清除瑕疵,，使得疑難案件的裁判更貼近法律自身的意旨便成為一種使然。因此,，選擇恰當(dāng)?shù)姆山忉尫椒?，是法律?shí)踐的首要問題，而對(duì)于法律解釋之方法,，國(guó)類外有不同的觀點(diǎn)和適用規(guī)則,。筆者傾向以下法律解釋方法之規(guī)則。

 

（一）文義解釋,、體系解釋,、合憲性解釋，法律解釋之固定基本框架

 

文義是法律解釋之基石,，這已是統(tǒng)一之意見,，然探求法律解釋之原因,，主要來自于文義之疑義性,。邁爾.海奧茨指出：“字義具有雙重任務(wù)：它是法官探尋意義的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)也是劃定其基石活動(dòng)的界限,?！币簿褪钦f字義之外之解釋已經(jīng)并非是闡釋，應(yīng)歸屬于改變或者創(chuàng)造其意義,。將文義解釋作為規(guī)則之第一層框架,。學(xué)者威利姆斯在《語(yǔ)言與法律》中指出：構(gòu)成法律條文的語(yǔ)言，或多或少總有不明確之處,。語(yǔ)言的核心部分,，其意義固甚明確，但越趨邊緣則越模糊,。語(yǔ)言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧,，極易引起爭(zhēng)執(zhí)。故此框架之特點(diǎn)為,，越為中心部分越為明確,，明確之部分即不需要其它解釋方法之闡釋,，然越遠(yuǎn)離中心之部分，越是變得模糊朦朧,。此模糊之處,，即為有復(fù)數(shù)解釋之可能性，故需要其它解釋之方法來進(jìn)行闡釋,，而比較其它解釋之方法,，唯有體系解釋及合憲性解釋較為明確清晰，可以作為文義框架界定之用,，有助于使復(fù)數(shù)解釋部分更加符合法律之意旨,。其原因在于：體系解釋其依其編、章,、節(jié),、條、款,、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置,，或相關(guān)法條之法意，其對(duì)于法條本身之語(yǔ)義來說,，是以法律條文在法律體系中之關(guān)聯(lián),，維護(hù)法律體系及概念用語(yǔ)之統(tǒng)一性為主要功能的，其有利于剔除僅從字義出發(fā)之累贅解釋,，使文義解釋方向之正確性,。如我國(guó)民法通則第122條關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，其責(zé)任性質(zhì)如何,，有人解為過錯(cuò)責(zé)任,，有人解為無過錯(cuò)責(zé)任，依其在民法通則中之位置,，認(rèn)為應(yīng)屬于無過錯(cuò)責(zé)任,，即嚴(yán)格責(zé)任。故將體系解釋作為第二層固定框架,，目的在于更好的有利于探明文義之真正意旨,。合憲性解釋，法律秩序是具有階層結(jié)構(gòu)的,，頂層為憲法,，其次為法律，再之為法規(guī),。如階位較低之法律規(guī)范與較高之法律規(guī)范相抵觸,，應(yīng)認(rèn)為其無效。故對(duì)低位階的法律規(guī)范,，應(yīng)服從高位階法律規(guī)范解釋之,，以貫徹高位階法律之真實(shí)基本價(jià)值,，維護(hù)法律秩序之統(tǒng)一性，應(yīng)該將其作為固定框架之第三層,，也為固定框架之最高層,。

 

對(duì)于文義解釋、體系解釋,、合憲解釋三類組成的固定框架來說,，憲法是法律制定之根基，是最高準(zhǔn)則的法律依據(jù),，其邊緣模糊性最少,，故其框架最為穩(wěn)定，而法律體系穩(wěn)定性次之,，文義最為不穩(wěn)定,。然通過固定之框架，可以將文義框架之范圍進(jìn)行限制,，使其減少不必要的贅釋,。但是這一框架仍存在著問題，即容易過分拘泥于形式上的闡釋而忽視了法律之實(shí)質(zhì)目的,。故在此基礎(chǔ)上,，應(yīng)探求其它法律解釋方法之運(yùn)用，然其它法律方法雖不如固定框架之穩(wěn)定,，但其仍有一定規(guī)則可探求,。

 

（二）法意解釋方法，第一切入的解釋方法

 

在固定框架之基礎(chǔ)上,，第一切入的法律解釋方法應(yīng)為法意解釋之方法,。原因在于：法意解釋方法參考之主要依據(jù)是具有明確的內(nèi)容，即立法史及立法過程中產(chǎn)生之有關(guān)資料,，如一切草案,、審議記錄、立法理由書等,，相對(duì)與目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋和比較法解釋,，更具有客觀性,、明確性。但是,，法意解釋也有一定的內(nèi)部框架,，其內(nèi)部框架結(jié)構(gòu)如越靠近中心處，其法律越新,，立法資料也就越新,，越有參考之價(jià)值,；而越向框架之邊緣，其法律越老,，立法資料之參考價(jià)值也就愈少,，當(dāng)然不能因此認(rèn)為其沒有任何參考價(jià)值。同時(shí),，由于法意解釋應(yīng)以探求法律與今日所應(yīng)有之合理意思為主要方向,，故由于社會(huì)環(huán)境、制度環(huán)境等變遷,，使之其先前制定之法律條文之文義無法表示立法真意,，故便產(chǎn)生了擴(kuò)張解釋、限縮解釋,、當(dāng)然解釋方法之運(yùn)用,，此三種解釋方法其實(shí)應(yīng)為解釋之結(jié)果，故將此納入法意解釋方法運(yùn)用之解釋結(jié)果行列中,。

 

（三）目的解釋,，解釋法律之最高準(zhǔn)則

 

目的“意為想要達(dá)到的地點(diǎn)或境地，想要得到的結(jié)果,?！彼菦Q定人類意志的根本要素。耶林認(rèn)為,，法律是人類意志的產(chǎn)物,，也是社會(huì)的產(chǎn)物，有其一定的目的,，故法律亦可視為目的之產(chǎn)物,。因此，筆者認(rèn)為法律解釋其實(shí)質(zhì)為一個(gè)依法律目的為主導(dǎo)的思維過程,，所謂法律目的,，即為人類依據(jù)法律之所欲，依法律為工具想要維護(hù)的利益,、想要實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)等,。因此，目的解釋應(yīng)在解釋標(biāo)準(zhǔn)中占據(jù)其主導(dǎo)作用,，所謂目的解釋即為以法律規(guī)范目的為依據(jù),，闡述法律意義的一種解釋方法。德國(guó)學(xué)者歐特曼提及“立法目的之探求是啟開疑義之鑰匙”,。法律文義之疑義,，即便已通過文義、體系,、法意解釋已明知?jiǎng)酉?，仍需要以法律目的檢查確定之,，也就是說，在個(gè)別規(guī)定可能的字義,，并且與法律之意義脈絡(luò)一致的范圍內(nèi),，應(yīng)以最能配合法律規(guī)整之目的及其階層關(guān)系的方式，解釋個(gè)別規(guī)定,。

 

（四）社會(huì)學(xué)解釋和比較法解釋,，自由度最大的解釋

 

社會(huì)學(xué)解釋和比較法解釋非為傳統(tǒng)解釋學(xué)之內(nèi)容，而為新興之解釋方法,，雖已普遍為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所接受,，但筆者認(rèn)為相對(duì)與其它解釋學(xué)，此兩者自由度非常大,，也就是可以隨時(shí)作為解釋者選擇之方式,，基于此，其解釋效力筆者認(rèn)為也應(yīng)為最弱者,，其應(yīng)認(rèn)為是其它解釋之輔助作用為宜,。當(dāng)然也存在以社會(huì)學(xué)解釋為主，而以其它解釋為輔的情況,，如王澤鑒先生就臺(tái)灣礦場(chǎng)法第15條所作之解釋,。但此類解釋的特殊性，基本出現(xiàn)于學(xué)者之理論上,，往往是希望以此對(duì)立法提出建議或者為已制定之法闡釋其社會(huì)意義,，同類也有法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法宗教學(xué)等解釋方式,。故筆者認(rèn)為,，在司法實(shí)踐中，社會(huì)學(xué)解釋和比較法解釋應(yīng)屬輔助解釋方法,，而如其它解釋之方法所為之解釋已明了之情況下,，如需追求額外之支持，如國(guó)外類似立法,、判例抑或社會(huì)效果等方面,，自可以此兩類解釋方法為之。

 

綜上,，當(dāng)法律規(guī)范出現(xiàn)文義上的復(fù)數(shù)解釋時(shí),，首先考慮的是文義、體系和合憲這一固定框架,，以探明文義具體的界限，排除不必要的贅釋,，如此仍不能確定法律規(guī)范之真正意義時(shí),，應(yīng)首先考慮法意解釋的切入,，而法意解釋之切入，往往會(huì)結(jié)合社會(huì)學(xué)解釋,、比較法解釋來探明法律真意,，當(dāng)然無論之前解釋方法如何運(yùn)用，其均以法律目的為最高準(zhǔn)則,。而《解釋》中“實(shí)際施工人”概念的解釋界定混亂,、認(rèn)定不一，筆者認(rèn)為,，對(duì)其進(jìn)行法律解釋應(yīng)遵循此規(guī)則,。

 

三、“實(shí)際施工人”的法律解釋

 

（一）文義解釋,、體系解釋,、合憲性解釋的基本固定框架之解釋

 

文義解釋方法，又稱語(yǔ)義解釋,，指按照法律條文用語(yǔ)之文義及通常使用方式,，以闡釋法律之意義內(nèi)容。從上述可以看出,，實(shí)際施工人的概念僅在《解釋》中首次出現(xiàn),，而且并沒有對(duì)之做出規(guī)定。因此,，文義解釋已無法得出結(jié)論,，只能求助于體系解釋與合憲性解釋。

 

體系解釋方法,，即依其編,、章、節(jié),、條,、款、項(xiàng)之前后關(guān)系位置,，或相關(guān)法條之法意,，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法?！皩?shí)際施工人”的概念在《解釋》中第一,、四、二十五,、二十六條出現(xiàn),，其他各條均沒有出現(xiàn)，而且該《解釋》并無編、章,、節(jié),，且條、款,、項(xiàng)之前后關(guān)系位置及相關(guān)法條之法意之聯(lián)系缺乏周延性,、嚴(yán)密性。因此,，體系解釋之方法也無法解決“實(shí)際施工人”的概念問題,。

 

合憲性解釋方法，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范,，解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法,。《解釋》是最高人民法院根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和1983年修訂的《法院組織法》中規(guī)定的"凡屬于法院審判過程中具體應(yīng)用法律,、法令的問題,由最高人民法院進(jìn)行解釋”的規(guī)定依法通過頒布的司法解釋,，其效力位階相對(duì)較低，且其上位法并不存在“實(shí)際施工人”的概念,。所以,，最高院的司法解釋是否有權(quán)設(shè)定“實(shí)際施工人”還有待探討。這樣,，基本的固定框架的解釋,，無法解釋“實(shí)際施工人”,只能求助于第一切入的解釋方法----法意解釋。

 

（二）法意解釋

 

法意解釋方法,，又稱立法解釋,，或沿革解釋，或歷史解釋,，系指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的,，以推知立法者的意思?！督忉尅穬H是最高人民法院根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和1983年修訂的《法院組織法》中規(guī)定的"凡屬于法院審判過程中具體應(yīng)用法律,、法令的問題,由最高人民法院進(jìn)行解釋”的規(guī)定依法通過頒布的司法解釋，制定者不具有立法權(quán)或準(zhǔn)立法權(quán),。所以,，法意解釋已無法適用。

 

（三）目的解釋

 

目的解釋方法,，指以法律規(guī)范目的為根據(jù),，闡釋法律疑義的一種解釋方法。在《解釋》中“實(shí)際施工人”的概念僅在第一,、四,、二十五,、二十六條出現(xiàn)，而第一,、四,、二十五僅只是為了合同無效的認(rèn)定,、行為無效的認(rèn)定,、保障建設(shè)工程的質(zhì)量而規(guī)定，只有第二十六條是為保障和保護(hù)“實(shí)際施工人”的權(quán)益并間接保護(hù)農(nóng)民工的利益而規(guī)定,。因此,，對(duì)第二十六條“實(shí)際施工人”進(jìn)行目的解釋，各種判定或疑義便可迎刃而解,。

 

1,、法律條文內(nèi)容

 

第二十六條  實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,。

 

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,。

 

2、法律規(guī)范屬性分析和解釋

 

該條共兩款,，第一款是程序性法律規(guī)范,，規(guī)定的是實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間程序性的權(quán)利和義務(wù)系關(guān)系,，并不涉及實(shí)體權(quán)利和義務(wù)系關(guān)系,，實(shí)體權(quán)利義務(wù)必須依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和條款；第二款第一句仍然是程序性法律規(guī)范,，規(guī)定的是實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人,、違法分包人、發(fā)包人之間程序性的權(quán)利和義務(wù)系關(guān)系,，并不涉及實(shí)體權(quán)利和義務(wù)系關(guān)系,，實(shí)體權(quán)利義務(wù)必須依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和條款；第二款第二句則是實(shí)際施工人與發(fā)包人實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系且僅限于范圍,，更加突出和強(qiáng)調(diào)了對(duì)實(shí)際施工人的直接保護(hù),、對(duì)農(nóng)民工的間接保護(hù)。因此,，該條兩款總體上僅是程序性法律規(guī)范,，其目的在于通過程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)定保護(hù)實(shí)際施工人的實(shí)體性權(quán)益，至于是何種性質(zhì)的實(shí)體性權(quán)益還必須依據(jù)相關(guān)法律法規(guī),。同時(shí),，也表明實(shí)際施工人的概念在《解釋》中出現(xiàn)具有合憲性,，但卻不適用合憲性解釋?？梢?，對(duì)于實(shí)際施工人概念的內(nèi)涵與外延的界定，則是程序法的框架體系內(nèi)的目的解釋,。

 

（1）實(shí)際施工人的內(nèi)涵與認(rèn)定

 

綜上所述,，實(shí)際施工人，是指非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的承包人,。其基本特征或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：①非法轉(zhuǎn)包、違法分包是前提,；②上位合同不是必然全部無效,，否則，與《解釋》25條相沖突,；③與非法轉(zhuǎn)包人,、違法分包人簽訂的合同無效；④誠(chéng)信,、全面,、適當(dāng)、實(shí)際,、親自履行完畢無效合同的全部義務(wù),；⑤與作為建設(shè)單位的發(fā)包人之間不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，也沒有形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,；⑥無效合同的法律后果適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定,。

 

（2）實(shí)際施工人的外延

 

基于上述認(rèn)識(shí)，實(shí)際施工人的表現(xiàn)形式有以下兩種,， ①非法轉(zhuǎn)包的承包人,；②違法分包的承包人。

 

（3）建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域無效合同的樣態(tài)或類型

 

據(jù)上述分析,，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的無效合同就存在兩種樣態(tài)或類型---存在實(shí)際施工人的無效合同和不存在實(shí)際施工人的無效合同,。前者是指非法轉(zhuǎn)包、違法分包的無效建設(shè)工程施工合同,，后者是指指不存在非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的無效建設(shè)工程施工合同，但是,，無效的法律后果都適用《合同法》的規(guī)定,。

 

總之，實(shí)際施工人,，必須置于程序法框架體系內(nèi)進(jìn)行目的解釋,，才能厘清其在實(shí)體法中的法律關(guān)系并與《合同法》合同無效的法律后果相銜接和相融恰,，也才能在法律框架體系內(nèi)保護(hù)和保障其合法權(quán)益，保證建設(shè)工程市場(chǎng)的健康發(fā)展,，避免市場(chǎng)主體因違法而獲利收益,。

 

【作者簡(jiǎn)介】

 

李建科，男,，生于1968年10月,，畢業(yè)于西北政法大學(xué)，法學(xué)碩士,、講師,，曾從事高校法學(xué)教學(xué)和政府法制辦工作，現(xiàn)為陜西仁和萬國(guó)律師事務(wù)所律師,，專業(yè)領(lǐng)域主要為建設(shè)工程、公司金融,、資產(chǎn)資本,。

 

【注釋】

 

[1]邱小波，《法律解釋方法規(guī)則之初探》,，2010年11月12日載中國(guó)法院網(wǎng),。

[2]【德】卡爾.拉倫茨著，陳愛娥譯,，《法學(xué)方法論》,，商務(wù)印書館2005年版。

[3]梁慧星：《民法解釋學(xué)》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版,。

[4]中國(guó)社會(huì)科學(xué)語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館1992年,。

[5]王澤鑒：“勞工法之社會(huì)功能及勞工法學(xué)之基本任務(wù)——為建立中國(guó)勞工法學(xué)而努力”,，載《民法學(xué)說與判例研究》第二冊(cè)，第349—352頁(yè),。