舊廣告法下，虛假廣告的認定標準不夠明確,，僅體現(xiàn)在總則中的原則性規(guī)定第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,，不得欺騙和誤導消費者”，而對于屬于虛假廣告的具體情形并未在分則中明確,。而新廣告法的修改,，不但完善了總則中的原則性規(guī)定，還增加了第二十八條虛假廣告情形的具體規(guī)定,，可謂立法的一大進步,。但仍存在亟待厘清的問題。

新廣告法下虛假廣告的認定

第一,，舊廣告法中,，構(gòu)成虛假廣告是需要同時具備“含有虛假的內(nèi)容”和“欺騙和誤導消費者”兩個要件，還是需要“含有虛假的內(nèi)容”以至于達到“誤導消費者”的程度呢,？也就是說,，這二者之間是并列關(guān)系，還是遞進關(guān)系,？假設(shè)廣告內(nèi)容真實不含虛假內(nèi)容,，但引起了“欺騙和誤導消費者”的后果，算不算虛假廣告,？

廣告的靈魂在于創(chuàng)意,，失去了適度的夸張，廣告也就沒有存在的意義,。那么,，對于“含有虛假的內(nèi)容”，但不至于引起“欺騙和誤導消費者”的后果,，是否算虛假廣告呢,？這些問題并沒有在舊廣告法中予以明確。

在新廣告法中,，修改之后的第四條,，仍舊沒有明確該構(gòu)成要件之間的關(guān)系：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容,，不得欺騙、誤導消費者”,，上述問題依舊存在,。

第二，新廣告法在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的具體情形：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導消費者的,，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的,；（二）商品的性能、功能,、產(chǎn)地,、用途、質(zhì)量,、規(guī)格,、成分、價格,、生產(chǎn)者,、有效期限、銷售狀況,、曾獲榮譽等信息,，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者,、形式,、質(zhì)量、價格,、銷售狀況,、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符,，對購買行為有實質(zhì)性影響的,；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果,、統(tǒng)計資料,、調(diào)查結(jié)果、文摘,、引用語等信息作證明材料的,；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導消費者的其他情形,?！?/p>

根據(jù)上述第(二)款，構(gòu)成虛假廣告需同時具備兩個要件,，即“商品的性能,、功能……等信息與實際情況不符”，并且“對購買行為有實質(zhì)性影響的”,?！皩徺I行為有實質(zhì)性影響的”一定是對消費者造成了欺騙,、誤導的,。因此，從分則的具體規(guī)定來反推,，立法者很可能是認為虛假廣告的構(gòu)成要件需兩者兼具,，既要有“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”，也要有“欺騙,、誤導消費者”的可能性后果,。

盡管對法條的理解有種種疑問，但是在實踐中對虛假廣告的認定需要考慮以下要點：

首先,，從立法本意來考慮,，我們在判斷一則廣告是否為虛假廣告時，需時刻站在保護消費者的角度,。對于“欺騙和誤導消費者”的后果,，應理解為不需要一定造成消費者被欺騙和誤導的事實，而是有這種可能性即可,。

其次,，根據(jù)新廣告法第二十八條，認定是否構(gòu)成“對購買行為有實質(zhì)性影響”這一要件時,，需注意是否屬于“實質(zhì)性”影響,。假設(shè)某網(wǎng)站在一場商業(yè)演出宣傳中，稱王菲演唱會由某個合唱團伴唱,，而事實是王菲主場,、但伴唱合唱團A換成了B，這一信息的變更,，并不能對粉絲等相關(guān)受眾購買王菲演唱會門票造成“實質(zhì)性”影響,，不能因此認定該廣告為虛假廣告。相反,，如果該王菲實際上是不知名的同名歌手王菲,，那么該信息系對相關(guān)受眾的購買行為有“實質(zhì)性”影響的信息，很可能構(gòu)成虛假廣告,。

再次,，以極為夸張的藝術(shù)方式展現(xiàn),、但并不會造成一般理性人誤解的廣告不應當被認為是虛假廣告。比如為了展現(xiàn)一個醒神的糖,，廣告中的人物吃了一口就立刻跳高到十幾米,，這顯然是具有正常生活經(jīng)驗的理性消費者不會相信的效果，因此不應被認定為虛假廣告,。

最后,，情感性表達不應被視為虛假廣告。

虛假廣告應承擔的法律責任

對比新舊廣告法,，虛假廣告的責任有以下變化：第一,，對于發(fā)布虛假廣告的廣告主和明知應知廣告虛假仍設(shè)計、制作,、代理,、發(fā)布的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在罰款方面的處罰,，由原來的處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款,，變?yōu)榱颂帍V告費用三倍以上五倍以下的罰款。對于廣告費用無法計算或者明顯偏低的情況,，新增處二十萬元以上一百萬元以下罰款的規(guī)定,；另外新增了“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的”的法律后果，即,，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì),。

第二，新增對廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者的先行賠償責任和連帶責任規(guī)定,。即如果廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供其發(fā)布虛假廣告的廣告主真實名稱,、地址和有效聯(lián)系方式,，需對消費者先行賠償。并且,，對于關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告,，造成消費者損害的，要承擔連帶責任,；對于上述虛假廣告以外的造成消費者損害的虛假廣告,，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人在明知或應知的情況下要承擔連帶責任。

新廣告法修改了大量條文,，增加了諸多更為明細的準則,，將一些實踐中已較為成熟的做法上升到法律層面，必將在更好地維護市場秩序,、保護消費者利益,、促進行業(yè)健康發(fā)展方面起到巨大作用。