摘要：混合擔保中,，債務人提供的物保在設(shè)立、維持及利用等環(huán)節(jié)均可因債權(quán)人的過錯而導致最終無效用,，其3種典型樣態(tài)包括疏于注意致物保合同無效,、怠于行使登記(交付)請求權(quán)致使物保未設(shè)立、準放棄物保等行為,。此過錯在性質(zhì)上系與有過錯,，會造成保證人順位利益或順位信賴利益受損，故其法律效果應是,，債權(quán)人對保證人的保證給付請求權(quán)受相應扣減,。但上述3種過錯在內(nèi)涵上并非全然相同，故保證責任減免范圍亦有差異,。

關(guān)鍵詞：混合擔保 與有過錯 擔保物權(quán) 保證 順位

一,、問題及其現(xiàn)狀

同一債權(quán)既有債務人提供的物保又有人保（混合擔保）時，若物保因債權(quán)人過錯而最終無效用（如物保合同無效,、物保欠缺登記而未成立）,，則保證人的保證責任應否減免？ 此問題在立法,、司法和理論界,，歧見所在多有，實有研究之必要,。就立法現(xiàn)狀而言,，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第38條第2款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任?！痹撘?guī)定看似明確,，實則疑竇重重,。首先，其中的“法律的規(guī)定”所指為何并不清楚,。其次,，該條沒有區(qū)分債務人物保與第三人物保，與《物權(quán)法》第176條的區(qū)分立場顯有牴牾,。 同時,，該條也未區(qū)分債權(quán)人有無過錯，與現(xiàn)行擔保法上擔保無效之過錯責任原則亦有齟齬,。最后,，根據(jù)該條后段的反對解釋，因不可抗力之外的因素（如債權(quán)人過錯）導致?lián)Ｎ餃缡У?，保證人又可相應免責,，顯然該條前后割裂，立場不一,?？傊撘?guī)定并未對本文論題提供嚴謹而令人信服的結(jié)論,。從司法實踐看，相互矛盾的判決比比皆是,。大體上,，審判實務有如下3種立場。第一種實務見解認為：“所占用的土地是集體所有的土地……抵押合同無效,，（保證人）孫棟杰關(guān)于其僅對物保之外的債權(quán)承擔還款責任的辯駁理由,，事實根據(jù)不足?！薄爱斘锏膿：贤淮_認無效后,，即便擔保物是由債務人提供的，如果保證合同有效,，保證人仍應承擔全部保證責任,。”

“本案抵押無效,，龍耀迪公司,、易繼華作為劉偉向廣發(fā)銀行借款的保證人，仍應依約承擔保證責任,?！钡诙N審判意見認為，債權(quán)人若對于物保無效有過錯,，則“直接影響著擔保人承擔責任的份額,，債權(quán)人莊某在抵押借款協(xié)議簽訂之時,，應知道該房產(chǎn)所在土地的權(quán)屬性質(zhì)，或雖不明知但仍負有查證確認的義務,，然其仍同意以該房產(chǎn)設(shè)抵押,，明顯均存在過錯。故本案保證人李某,、王某的擔保責任應以欠款本息的1/2為宜”,。第三種立場同樣贊同保證責任減輕，但所持理由不同,，責任減免程度也因而有異,。“因為債權(quán)人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效,，債權(quán)人的行為已經(jīng)構(gòu)成了在其應承擔的過錯范圍之內(nèi)放棄了對抵押物的物保,。”“德諾公司（債權(quán)人）……明知國家禁止在農(nóng)村宅基地開發(fā)房產(chǎn)……故其有過錯,，應對潛在抵押行為無效或被撤銷或無法變現(xiàn)承擔相應風險……”可見,，裁判依據(jù)是《擔保法》第28條第2款，即將物保無效等同于放棄物保,。在理論界,，相關(guān)討論數(shù)量很少但分歧極大。有學者認為：“在物保和人?；旌系那樾蜗?，如果物的擔保合同被確認無效或被撤銷……如果債權(quán)人對此有過錯，則應當由債權(quán)人承擔相應的過錯責任,，同時減輕保證人的相應責任,。”程嘯教授認為,，物的擔保合同無效或被撤銷,，應認定為債權(quán)人拋棄物的擔保。

相反觀點認為,，即便債權(quán)人過錯導致物保合同無效或被撤銷,，也不應減輕保證人責任，因債權(quán)人對業(yè)已存在的合同效力瑕疵無能為力,，“何況,，根據(jù)《物權(quán)法》第172條、《擔保法解釋》第7條,、第8條之相關(guān)規(guī)定,，債權(quán)人的過錯并非減輕（有效的保證合同中）保證人責任之事由，而僅是減輕無效擔保中同樣有過錯的擔保人的無效擔保責任的事由,?！薄拔锏膿：贤淮_認無效或者被撤銷的,，擔保物權(quán)視為自始未設(shè)立，也就談不上債權(quán)人放棄物的擔保,，因此,，保證人不能在擔保物價值范圍內(nèi)免除保證責任?！笔聦嵣?，本文論題在域外亦極富爭議。法國學者卡爾博尼埃指出：“在單務合同諸如保證合同領(lǐng)域,，充斥了被社會學所影響的地帶,，其間，法律,、道德,、習俗合理或不合理地混雜在一起，糾纏不清,?！狈▏値娃k檢察官珀蒂補充道：“關(guān)于《法國民法典》第2314條適用條件之判決和學說的分歧，完美地詮釋了卡氏所描述的保證合同之復雜性,?！痹诘聡?lián)邦最高法院認為,，在保證和土地債務之間的關(guān)系上,，擔保提供人之間有一個按份額的補償義務，即依《德國民法典》第776條,，并不能推導出保證人的優(yōu)先地位,，而從總體上看,，保證與物保并存時,，彼此之間的法律狀況是“非常有爭議的”。

由上可知,，所論問題迄今仍處于晦暗不明之中,，亟待厘清，故本文擬作專門探討,，以期增進思考,。

二、擔保法之過錯歸責原則及其內(nèi)涵

1.擔保法上的過錯責任

現(xiàn)行法針對擔保合同無效的責任問題確立了基本的歸責原則即過錯責任原則,，如《擔保法》第5條第2款,。對于《擔保法解釋》第38條第3款，崔建遠教授認為：“（該款規(guī)定）引入了過失思想……這個設(shè)計具有合理性,，《物權(quán)法》第176條的規(guī)定忽視了過失思想,，應當反思,。”繁瑣但實際上,，《物權(quán)法》第172條已明文規(guī)定擔保合同無效后,，各方依其過錯而擔責，《物權(quán)法》第176條也不必重復過錯之意義,。此外,，《擔保法解釋》第7條、第8條,、第9條,、第17條、第86條,、第122條,，以及《擔保法》第29條、第51條等法條均體現(xiàn)了過錯歸責原則,。在主合同有效而擔保合同無效時,，擔保人有過錯的，按照《擔保法解釋》第7條的規(guī)定,，其要么與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任（債權(quán)人無過錯場合）,，要么承擔最多不超過債務人不能清償部分1/2的責任（債權(quán)人也有過錯）。在主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效時,，涉及的是三方關(guān)系,，根據(jù)《擔保法解釋》第8條的規(guī)定，擔保人無過錯的,，則擔保人不承擔責任,；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分,，不應超過債務人不能清償部分的1/3,。本條背后的法律邏輯是：若擔保人有過錯，法律推定其過錯的程度不會超過無效之主合同雙方當事人的過錯,?？梢姡^錯的有無和大小是擔保合同無效時各方當事人責任認定的基本依據(jù),，甚至是唯一依據(jù),。只要當事人有過錯，而且造成了他人的損害,，就應承擔相應的責任,。

三、物保無效用時債權(quán)人之過錯

本文語境下的債權(quán)人過錯（故意或過失）,，存在于物保設(shè)立,、維持（保全）及利用的各環(huán)節(jié),，其共同結(jié)果是造成本應有效設(shè)立的物保最終未能發(fā)揮效用。

1.債權(quán)人過錯的3種典型樣態(tài)

債權(quán)人過錯的第一種樣態(tài)為,，債權(quán)人放棄（拋棄）物?；蛞暈閽仐壩锉５男袨椤＿@是債權(quán)人在物保的維持（保全）或利用環(huán)節(jié)存在的過錯,。拋棄擔保物權(quán),，即向擔保人作出拋棄的意思表示，并向法定登記機關(guān)申請注銷登記或退還擔保物,，從而使已設(shè)立生效的擔保物權(quán)歸于消滅的法律行為,。依德國通說，拋棄是指債權(quán)人積極或故意的,、有利于擔保人的行為,。因此，物保的放棄是很寬泛的,，不僅包括法律行為,，也包括對擔保對象純粹事實上的作用。諸如破壞占有的質(zhì)物,，或是對質(zhì)物未能采取必要的防盜措施而導致質(zhì)物喪失,，或者由于過失“未最優(yōu)地利用”物保，如對擔保物未行使變價請求權(quán)或?qū)τ谝褑适У膿Ｎ刺崞鹧a償請求權(quán)等均構(gòu)成放棄物保,。在法國,，債權(quán)人放棄物保的范圍也極其寬泛，不僅包括狹義的棄權(quán),，也包括不合理低價轉(zhuǎn)讓擔保物從而使得對其真實估價不復可能,，對于擔保物的轉(zhuǎn)讓未予阻止，融資租賃到期后未追回標的物,，未參與擔保物的司法分配,，以及集體清償程序中未進行債權(quán)申報等。另有日本學者指出,，債權(quán)人讓與或者放棄抵押權(quán)的優(yōu)先順序也構(gòu)成放棄物保,?！稉７ā返?8條對債權(quán)人放棄物保作了規(guī)定,，同時《擔保法解釋》第38條第3款還補充規(guī)定了“視為放棄物保”之過錯,，即“債權(quán)人在主合同履行期滿后怠于行使擔保物權(quán),，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失”的行為,。對比上述域外法做法可知,，我國現(xiàn)行法上放棄物保的外延過窄,，對于物保、人保均已有效設(shè)立,，但主債務尚未屆期這一時段內(nèi)債權(quán)人各類過錯未予規(guī)定,。例如，占有擔保物的債權(quán)人因疏于管理,，導致?lián)Ｎ餁p或滅失,；或者債務人轉(zhuǎn)讓抵押物或其抵押物被第三人損毀，但債權(quán)人未行使物上代位權(quán)等,。在這方面,，審判實踐走在了立法的前面。在“中國長城資產(chǎn)管理公司訴黑龍江糧油集團有限公司金融債權(quán)追償糾紛案”中,，法院指出：“案涉物的擔保行為發(fā)生于2002年,，擔保物系糧食作物，難以久存,，而長城公司哈辦于2012年才提起訴訟行使抵押權(quán),，而此時抵押物已被處分，且難以確定受讓人及代位物,，應屬債權(quán)人怠于行使擔保物權(quán),，根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定（《擔保法解釋》第38條第3款），保證人油脂公司亦應免除相應的保證責任,?！鳖愃频臄U張還包括：第一，在主債務破產(chǎn)程序中,，債權(quán)人僅以普通債權(quán)人身份申報債權(quán),，而未主張擔保物權(quán)，應視為放棄抵押權(quán),，保證人有權(quán)就放棄部分不再承擔保證責任,；第二，債權(quán)人銀行在承兌匯票未到期前,，同意債務人提前支取保證金,，該行為應認為是其主動放棄質(zhì)押擔保。

上述這些過錯均系債權(quán)人在物保的維持（保全）環(huán)節(jié)未盡必要注意義務,。債權(quán)人過錯的第二種樣態(tài)是,，債權(quán)人怠于行使登記請求權(quán)或交付請求權(quán)，導致物保未成立,。這屬于物保設(shè)立環(huán)節(jié)債權(quán)人的過錯,。在物保合同生效后，債權(quán)人應當積極要求物保人（債務人）配合進行擔保物權(quán)的登記或交付，這種積極要求不僅對債權(quán)人有利,，而且對于保證人也有重要影響,。此時，倘若債權(quán)人故意或過失不要求物保人配合登記或交付,，不單單使自己的債權(quán)保障受到削弱,，而且必然使保證人原本應當正常享有的順位利益無法實現(xiàn)，因此,，債權(quán)人的這種疏于交易注意的行為完全構(gòu)成民法上的過錯,。債權(quán)人過錯的第三種典型形態(tài)，便是債權(quán)人疏于必要注意導致物保合同無效或被撤銷,。這同樣是債權(quán)人在物保設(shè)立環(huán)節(jié)存在的過錯,。其表現(xiàn)形式，與擔保法上擔保合同無效的締約過錯并無二致,，即在物保合同的主體,、標的等方面未盡到必要的審查義務，以致簽訂了一份無效的物保合同,。只不過后者一般是損害締約相對方的信賴利益,，而前者損害的是第三人的信賴利益。不管是締約相對方還是第三方,，只要這種信賴利益屬于法律上應保護的利益,，此方的締約過失就有法律意義。有學者認為：“導致物保合同無效或被撤銷的瑕疵自始存在（即使該瑕疵因債權(quán)人過錯而引發(fā)）,，債權(quán)人亦對此瑕疵無能為力,，這與因債權(quán)人能登記而怠于登記有本質(zhì)區(qū)別?！?/p>

這種觀點值得商榷,。若物保合同無效可歸因于、歸咎于債權(quán)人的行為,，則此場合下債權(quán)人的過錯很可能比后一種場合下債權(quán)人過錯更嚴重,，因而不能厚此薄彼，且兩者均系物保設(shè)立環(huán)節(jié)的債權(quán)人過錯,，本質(zhì)上亦沒有不同,。例如，債權(quán)人甲因疏忽大意未及時申請擔保物的登記,，此時債權(quán)人甲的過錯為一般過失,；而債權(quán)人乙明知擔保物為法律所禁止的標的，卻仍接受這種擔保,，應被認定為故意或重大過失,。

四、順位（信賴）利益損害與合同生效時點

1.順位利益或順位信賴

利益受損根據(jù)《物權(quán)法》第176條的規(guī)定,，當債務人物保和人保并存時,，若無特別約定，保證人享有確定的順位利益,。若債權(quán)人放棄債務人物保,，則必然損害保證人的順位利益。債權(quán)人放棄物保這種過錯,，之所以令保證責任減免,，恰恰是因為其過錯損害了保證人的這種順位利益；在視為放棄物保場合,，情況相同,，《物權(quán)法》第176條對此雖未明確規(guī)定，但應作擴大解釋,。當債務人物保尚未完全有效設(shè)立之際,，但債權(quán)人以語言或行動給保證人以暗示或誤導，使其誤以為已設(shè)立或必將設(shè)立時,，保證人雖不享有順位利益,，但享有正當?shù)捻樜恍刨嚴妗Ｒ驗閭鶆杖嗽敢馓峁┪锉２⒑炗單锉：贤?，以及債?quán)人對此予以認可,、接受并確認，此項事實往往構(gòu)成第三人愿意提供保證的前提和基礎(chǔ),；進而言之,，債權(quán)人的意思表示或行動形成一種他對債務人擁有一項擔保物權(quán)的權(quán)利表見，從而保證人對自己享有法定的順位利益存在一種合理的信賴,，這種信賴應受法律保護,。信賴原則和誠實信用原則、禁反言原則在本質(zhì)上一致,。在德國,，信賴原則與自我約束原則共同構(gòu)成法律行為交往中的基本原則?！叭嗣癫坏梢孕刨嚪尚袨樯系囊馑急硎?；而且，只要表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見,，那么人們還可以信賴這種表見,。”

按照德國學者卡納里斯的信賴理論,，保證人對物保合同有效,、物保設(shè)立的信賴，屬于對已存在法律情勢的信賴、對法律上可能之情勢的信賴,、對法律關(guān)系的信賴,、對具有權(quán)利表見之人的信賴。債權(quán)人和債務人簽訂了一項物保合同,，這是一種已存在的法律關(guān)系,，在法律上具有充分的可能性，債權(quán)人具有擔保物權(quán)的權(quán)利表見,，因此保證人的信賴具備客觀要件,。另外，這種信賴的法律基礎(chǔ)還可以直接訴諸《德國民法典》第311條第3款第2句,，既然債權(quán)人對于保證人愿意提供保證之決定做出施加了重要影響,，甚至構(gòu)成一種潛在的擔保，從而令保證人產(chǎn)生特殊的信賴,，那么在他們之間完全可以成立信賴法律關(guān)系,。對此順位信賴利益，我國最高人民法院在“河南竹林安特制藥有限公司與中國建設(shè)銀行鄭州鐵路專業(yè)分行營業(yè)部等借款擔保合同糾紛上訴案”中予以明確肯定：“建行鄭鐵分行營業(yè)部（債權(quán)人）對該土地的使用權(quán)尚不屬于皮埃特羅公司（債務人）,、不可能辦理抵押登記是明知的,，卻未將這一真實情況告知竹林安特公司（保證人），致使竹林安特公司在作出保證時合理信賴該抵押擔保的存在……（債權(quán)人）致使該抵押擔保無效,，改變了保證人做出保證的條件,，加重了保證人的責任負擔?！边@在法國法上也同樣被確認,。法國最高法院在一起判例中指出：“保證人對于物保之存在，能夠正當合理地信賴,，但銀行并未履行必要手續(xù)以完成抵押登記,，因其未盡必要勤勉義務，使得保證人原本可獲得的代位權(quán)喪失,，故上訴法院的判決并無不當,。”當然,，保證人對順位的信賴必須是正當?shù)?，否則，其信賴利益不受保護,。這涉及信賴責任產(chǎn)生的主觀要件,，即信賴者必須是善意的，即對真實法律狀況的一種無過錯的不知情,；同時,，信賴者還要對被信賴事實知悉（如確切地知悉債權(quán)人與債務人簽訂了物保合同）,，否則信賴無基礎(chǔ)，淪為一種純粹的偶然和意外,，從而構(gòu)成一種誤信或盲目信賴,。 在“高玉金訴朱長春保證合同糾紛案”中，法院認為：“合同雙方約定‘借款人愿以家庭所有財產(chǎn)作抵押’,，但未列明抵押財產(chǎn)的名稱,，故保證人提出‘出借人應先就借款人的家庭財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)’的辯稱不能成立,，本院不予支持,。”在該案中,，保證人明知或應知抵押權(quán)原則上應附著于特定物之上,，系爭合同的抵押約定并不合法，然仍予接受,，故不存在合理的順位信賴利益,。在其他類似案件中，保證人明知或應知流押約定無效卻仍予接受,，也不存在合理的順位信賴利益,。須注意的是，造成他人信賴的意思表示或行為是否對于信賴者有通知意義通常并不重要,。因為它適合作為信賴的基礎(chǔ)并不取決于該信息系針對誰發(fā)出,。

因此，不論債權(quán)人是否直接針對保證人作出過存在有效物保的意思表示或通知,，只要債權(quán)人先前的確與債務人簽訂過物保合同,，保證人又對此知悉并善意地相信此事實，則保證人的合理信賴便成立,。債權(quán)人侵害保證人的順位信賴利益,，有時還直接表現(xiàn)為欺詐。其結(jié)構(gòu)模式是債權(quán)人故意作出不實陳述（虛假陳述,、隱瞞或誤導性陳述）———保證人產(chǎn)生誤信———保證人在錯誤認識狀態(tài)下違背真意提供保證,。我國現(xiàn)行法上有三種欺詐保證人的情形：第一，《擔保法》第30條第1項規(guī)定,，主合同當事人雙方串通,，騙取保證人提供保證的；第二,，同條第2項規(guī)定,，主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段,，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的,；第三,，《擔保法解釋》第40條規(guī)定，主合同債務人采取欺詐,、脅迫等手段,，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐,、脅迫事實的,。3種欺詐具有相同的法律效果，即保證人完全免責,。最后一種準欺詐,，實際上是將債權(quán)人“明知”或“應知”提升到“間接故意”的高度，其本質(zhì)是降低債權(quán)人之欺詐惡意的認定門檻,。

五,、債權(quán)人過錯之法律效果

由上可知，債權(quán)人在混合擔保中因自身過錯導致債務人提供的物保最終無效用時,，會損害保證人的順位利益或順位信賴利益,。因此，在法律效果上,，保證人的保證責任應被減免,，只不過在不同的過錯之下，責任減免范圍并不相同,。1.保證責任的減免對于債權(quán)人締約過失導致物保合同無效這種情形,，有一種很有代表性的觀點認為，保證人此時不可免責,，因為“物的擔保合同無效且抵押權(quán)沒有設(shè)立,，債權(quán)人也就不可能先行通過處理抵押物來清償債權(quán)，當然也就無從談起保證人只對擔保物之外的債權(quán)承擔保證責任的問題,。物的擔保合同無效后,，債權(quán)人的債權(quán)不獲清償?shù)娘L險增大，受損的是債權(quán)人自己,，與保證人無關(guān)”,。還有法官認為，保證人之所以不能免責,，是因為“《擔保法解釋》第7條的規(guī)定只適用于主合同有效而擔保合同無效的情形”,。 不少法院還認定，當債權(quán)人疏于請求登記或交付從而使得物保未成立時,，保證人仍應全額承擔保證責任,。或許也有學者認為：“債權(quán)人與物權(quán)擔保人的擔保是一個法律關(guān)系,，而債權(quán)人與保證人的擔保是另外一個法律關(guān)系,，前一個法律關(guān)系（物權(quán)擔保合同）無效是如何影響后一個保證合同法律關(guān)系的,？當保證人與債權(quán)人的合同仍然有效的情況下，如何減輕保證義務,？難道說,，債權(quán)人的過錯導致物權(quán)擔保無效后，是保證人提出變更保證合同的法定理由嗎,？”可見,，“物保設(shè)立環(huán)節(jié)債權(quán)人縱有過錯而保證責任不受影響論”理由大體有以下4點：其一，物保無效,，受損失的是債權(quán)人自己,，是否設(shè)立抵押權(quán)是債權(quán)人的自由選擇，保證人無權(quán)置喙,；其二,，根據(jù)“雙重法律關(guān)系互不影響說”,，保證合同有效,，保證人無權(quán)免責；其三,，《擔保法解釋》第7條,、第8條僅限于擔保無效情形，保證合同仍有效,，這些法條均不能適用,；其四，不論是物保合同無效還是物保因未登記或交付而未生效,，擔保物權(quán)都未成立,，故不屬于債權(quán)人放棄擔保權(quán)的情形，因而保證責任不能減免,。

上述見解似是而非,，無一能成立。其理由如下：第一,，物保和人保雖是兩個法律關(guān)系,，但它們之間并非不能產(chǎn)生法律聯(lián)系，更何況債權(quán)人身兼二職,，在客觀上,，3個當事人、兩個法律關(guān)系之間存在相互影響,。舉例而言,，當債務人欺詐保證人簽訂保證合同，而債權(quán)人知道或應當知道這一事實的,，保證人亦可不撤銷或變更保證合同而享有免責（《擔保法解釋》第40條）,。再如,，被保險人放棄對侵權(quán)人索賠請求權(quán)時，保險人在相應范圍內(nèi)免責,；在此場合,，3個當事人塑造了兩個不同的法律關(guān)系（保險合同和侵權(quán)），保險合同仍然有效,，保險人為何能不撤銷或變更保險合同而直接獲得免責,？又比如，債權(quán)人拋棄債務人物保時,，保證人可不撤銷或變更保證合同而享有免責,，此時，物保,、人保也是兩種法律關(guān)系,，保證合同也仍然有效，為何保證人可不撤銷或變更保證合同而直接獲得責任減免,？同理可知,，在混合擔保中，當債權(quán)人過錯致使物保無效時,，雖然保證合同仍然有效,，但是保證人同樣可以相應免責。在立法論之下,，此論點完全可以成立,。即便在現(xiàn)行法之下，由于立法不明,，從解釋論方面,，也可以進行“法律續(xù)造”，得出相同的結(jié)論,。如前所述,，程嘯教授將“債權(quán)人過錯導致的物保無效”擴大解釋為“放棄物保”,，筆者雖不贊同此“等同論”,，但這種解釋方法完全可用。此時,，又何必強求保證人必須首先尋求撤銷或變更保證合同,，然后再主張免責？

總之,，“雙重法律關(guān)系互不影響說+保證合同有效論”的批評意見過于僵化教條,。其次，物保無效,，受損的顯然不只是債權(quán)人自己,。由于物保無效,，保證人原本享有的順位利益或順位信賴利益也因而喪失，保證人對此顯有利害關(guān)系,。因此,，是否積極辦理登記從而使擔保物權(quán)設(shè)立完成，不僅僅是債權(quán)人的個人自由權(quán)利,，同時也涉及第三方的正當利益,。第二，《擔保法解釋》第7條,、第8條事實上確立了與有過錯之債權(quán)人必須遭受請求權(quán)扣減的一般性立場,，這一立場在混合擔保之人保有效時，當然亦可適用,。擔保無效時的過錯責任原則,，絕不能因為主債權(quán)多了一項人保而遭到廢棄，否則,，即是對擔保法基本歸責原則的背離,。第三，物保合同無效或物保因未登記而未設(shè)立雖然不同于債權(quán)人放棄物保,，但是作為債權(quán)人的一種與有過錯,，這3種過錯具有類似的本質(zhì),，只不過后者侵犯的是保證人在實定法上享有的順位利益,，而前兩者侵犯的是保證人的順位信賴利益；后者存在于物保維持或?qū)崿F(xiàn)環(huán)節(jié),，前兩者存在于物保設(shè)立環(huán)節(jié),。債權(quán)人過錯導致債務人物保無效時，保證人之所以免責,，理由不在于它等同于債權(quán)人放棄物保,，而在于債權(quán)人的與有過錯損害了保證人的順位信賴利益。此外,，從正面看,，保證人的保證責任應相應免除的理由有如下幾點：第一，債權(quán)人過錯造成保證人損害應承擔相應責任,，符合擔保法一般歸責原則即過錯責任原則,。具體地說，這與《擔保法解釋》第7條奉行的“債權(quán)人對于擔保合同無效有過錯的應自行承擔部分損失”的宗旨相吻合,。第二,，從債權(quán)人的角度看，這是與有過錯正當性基礎(chǔ)的必然要求,。與有過錯最主要的正當性基礎(chǔ)是正義,、衡平,、忠實、誠信,，沒有人要為他人的行為或者由他人行為造成的結(jié)果負責,，若請求權(quán)人就其給自身造成的損害向他人索賠，則其“被認定為行為不忠實且自相矛盾”,。無論是債權(quán)人放棄物保,，還是因債權(quán)人過錯而導致物保合同無效、或物保因債權(quán)人過錯未履行登記或交付手續(xù)而最終未設(shè)立,，這種損害結(jié)果既然都是債權(quán)人的行為造成的,，自然也應由其自身來擔責，否則即違反民法誠信原則或“禁反言”原則,。

第三,，從保證人的角度看，這是“有權(quán)利必有救濟”的當然結(jié)論,?！段餀?quán)法》第176條賦予人保相對于債務人物保的順位利益，而在債權(quán)人對物保的存在對保證人有過確認表示或有允諾時,，保證人至少對物保享有合理的順位信賴利益,。這種順位（信賴）利益既為法律規(guī)定或認可，就應當受到保護,。第四,，若債權(quán)人的過錯行為是造成保證人順位利益或順位信賴利益喪失（損害）的法律上原因，二者之間存在直接的因果關(guān)系,，則民事責任三要件損害,、過錯、因果關(guān)系俱在,，無理由不產(chǎn)生任何法律效果,。從邏輯體系來看，其責任基礎(chǔ)既可以是侵權(quán)責任,，也可以是違約責任,，甚至可以是第三種責任：其一，債權(quán)人與保證人之間訂立保證合同生效后,，債權(quán)人負有默示或法定的附隨義務,，其應當基于誠信原則行事，對相對方的合理利益予以必要照護,，當債權(quán)人因過錯致使保證人順位（信賴）利益喪失時,，債權(quán)人實際上違反了合同附隨義務，應承擔違約責任。其二,，保證人順位（信賴）利益喪失,，屬于純粹經(jīng)濟損失；而根據(jù)一般的侵權(quán)法原理,，當行為人出于重大過錯,，或者行為人與受害人之間存在人身保護關(guān)系或信賴關(guān)系時，純粹經(jīng)濟損失也構(gòu)成侵權(quán)法上可賠償?shù)膿p害,，而在混合擔保中,，保證人恰恰對于債務人物保的存在及有效有合理信賴利益，故此時債權(quán)人對保證人的侵權(quán)責任亦可成立,。其三,，德國法學家卡納里斯將信賴責任稱為合同責任和侵權(quán)責任之外的第三軌，既然信賴責任的客觀要件（權(quán)利表見人作出意思表示或行動,、對利害關(guān)系人的決定產(chǎn)生重要影響）和主觀要件（信賴者善意,、且信賴合理）均已具備，則信賴責任成立,。

第五,，與保險法類比亦可獲得相同的結(jié)論。如前所述,，保險責任與擔保責任在責任發(fā)生機理上有共性（責任因合同而生,，但并不存在違約）。這種共性還有如下體現(xiàn),。依《保險法》第61條的規(guī)定,，保險事故發(fā)生后，被保險人放棄對第三者請求賠償權(quán)利,，或者因故意或重大過失致使保險人喪失代位求償權(quán)的,，保險人可以相應免責。此項規(guī)定與混合擔保中債權(quán)人拋棄物保,、或因過錯致使保證人喪失代位求償權(quán)，從而導致保證人免責的規(guī)定何其相像,。 第六,，比較法上有豐富的判例支持筆者的觀點。例如,，日本法院認為,，因債權(quán)人怠于設(shè)立擔保權(quán)的登記或者存在設(shè)立質(zhì)權(quán)的預約而因債權(quán)人的懈怠以致未能設(shè)立質(zhì)權(quán)時，也應認定為債權(quán)人喪失擔保,。

同樣,，法國最高法院在1994年5月9日的判決中明確指出，如果保證人能夠“合理相信”債權(quán)人已經(jīng)設(shè)立一項優(yōu)先權(quán)，但該優(yōu)先權(quán)并未最終登記或后來喪失,，保證人也因此免除保證責任,。 債權(quán)人同時受到保證擔保和臨時性物保擔保的，則有義務將這個臨時性擔保轉(zhuǎn)換成確定性擔保,。 不僅如此,，債權(quán)人登記錯誤，即將他人之物誤作擔保人之物進行登記,，以致物保終未設(shè)立,，亦適用《法國民法典》第2314條。綜上,，債權(quán)人在物保無效用中的過錯,，若導致保證人順位（信賴）利益受損，則理應承擔民事責任,。同時,，鑒于債權(quán)人對于保全擔保物權(quán)之不真正義務不可強制履行，保證人對其亦無任何主動性的損害賠償請求權(quán),，故其法律效果應以“債權(quán)人對保證人的保證給付請求權(quán)作相應扣減”為宜,。

六、結(jié)論

混合擔保兼具人保和物保之優(yōu)點,，故在實踐中深受債權(quán)人青睞,。然而，關(guān)于物保與人保之間的關(guān)系問題,，向來屬于爭議高發(fā)地帶,；至于物保無效用時人保責任的減免問題，更是歧見頻出,。本文在國內(nèi)首次嘗試建立關(guān)于混合擔保中債權(quán)人過錯與保證人責任減免的一般性理論,。綜上所述，有如下結(jié)論值得強調(diào)：第一,，擔保法奉行過錯歸責原則,，過錯是擔保合同無效時判定各方責任的最重要依據(jù)，此點在混合擔保場合同樣有效,。于此,，須著重強調(diào)，債權(quán)人對于債務人物保無效用的過錯,，就性質(zhì)而言,，系一種與有過錯，其所違反者乃是一種疏于照顧自身利益的不真正義務,。這種與有過錯類似于保險合同中,，發(fā)生保險事故的被保險人存在的與有過錯,。第二，債權(quán)人的這種過錯存在于物保設(shè)立,、維持（保全）及利用3個環(huán)節(jié),，其最典型樣態(tài)有3類：放棄物保或視為放棄物保,，疏于注意致使物保合同無效或被撤銷,，怠于行使登記請求權(quán)或交付請求權(quán)致使物保未設(shè)立。3類過錯的具體表現(xiàn)形式又各有多種,，其中易被忽略的,、視為放棄物保行為包括：主債權(quán)到期前債權(quán)人疏于管理致使擔保物毀損或滅失，或者擔保物為第三人損毀,，債權(quán)人未行使物上代位權(quán),，等等。第三,，債權(quán)人的與有過錯會導致保證人的順位利益或順位信賴利益遭受損害,。前者見于債權(quán)人放棄物保或視為放棄物保場合,，后者見于債權(quán)人過錯導致物保合同無效或未行使登記請求權(quán)或交付請求權(quán)而致使物保未設(shè)立場合,。對于順位利益而言，人保和物保的設(shè)立時間誰先誰后并不重要,；但對于順位信賴利益而言,，此點極為關(guān)鍵。第四,，在存在債權(quán)人過錯,、保證人損害以及二者有因果關(guān)系的條件下，按民事責任一般原理,，債權(quán)人對保證人應承擔一定的責任,；鑒于債權(quán)人的過錯是一種與有過錯，因此,，其法律效果應是債權(quán)人對保證人享有的保證責任給付請求權(quán)被相應扣減,，而非對保證人承擔違約責任或侵權(quán)責任，亦非締約過失責任,。

第五,，雖然物保和人保分屬兩個法律關(guān)系，保證合同也的確仍然有效,，但是債權(quán)人對于債務人物保的無效用有過錯時，保證人不必首先基于該過錯而尋求撤銷或變更保證合同來達到責任減免的目的,。這不僅是因為合同有效從來不是合同全部債權(quán)獲得實現(xiàn)的充分條件（考慮與有過錯的作用）,，而且也因為在這3者形成的兩個法律關(guān)系中，由于債權(quán)人的聯(lián)結(jié)作用，在客觀上使得3者發(fā)生了法律聯(lián)系,?！半p重法律關(guān)系互不影響說+保證合同有效論”對本文觀點的批評意見，顯然過于機械教條,。第六,，債權(quán)人的上述3種過錯雖均屬與有過錯，但不能簡單等同,。放棄物?；蛞暈榉艞壩锉５男袨椋莻鶛?quán)人在物保維持或利用環(huán)節(jié)發(fā)生的重大過錯,，故保證人在物保范圍內(nèi)完全免責,。而債權(quán)人疏于注意致使物保合同無效或被撤銷，以及怠于請求登記或交付致使物保未設(shè)立,，屬于物保設(shè)立環(huán)節(jié)的過錯,。對于前者，法律推定債權(quán)人和物保人各有一半過錯,，故保證人應在物保價值的1/2范圍內(nèi)免責,；對于后者，則應區(qū)分具體情況（債權(quán)人過錯對于物保未成立的原因力大?。?，保證人或完全免責或部分免責。此外,，應當指出,，物保與人保之間存在順位并非債權(quán)人與有過錯導致保證責任減免的唯一前提。當物保與人保雖處于同一順位,，但在一方先履行擔保責任后,，彼此之間有內(nèi)部求償權(quán)時，債權(quán)人的與有過錯同樣能產(chǎn)生令另一擔保人相應免責之法律效果,。域外法所謂債權(quán)人損害保證人代位求償權(quán)之法律規(guī)定,，正是對這一法律效果的確認。就《物權(quán)法》而言,，一方面,，確立了人保對債務人物保的絕對順位利益（不區(qū)分人保究竟為一般保證抑或連帶保證），這與晚近各立法例采“物上保證人與保證人平等說”似有區(qū)隔,；另一方面,，排除了第三人物保和人保之間的內(nèi)部求償權(quán)，雖引發(fā)學術(shù)界反對,，但的確大大簡化了問題,，否則不僅存在二次追索問題,，而且還會引發(fā)在第三人物保場合下，債權(quán)人過錯與保證人責任減免的問題,。

總之,，債權(quán)人在混合擔保中導致債務人物保無效用之過錯，其內(nèi)涵,、性質(zhì),、類型及法律效果已如上述，惟司法上的立場分歧,，觸目驚心,，企盼最高人民法院或立法機關(guān)能盡快統(tǒng)一見解，維護法律權(quán)威,。