【中文關(guān)鍵詞】：當(dāng)事人主義訴訟模式，請求拘束原則,，主張責(zé)任

 

【摘要】：我國民事訴訟模式的改革目標(biāo)是建立大陸法系的當(dāng)事人主義訴訟模式,，即以約束性辯論原則、約束性處分原則以及職權(quán)進(jìn)行主義為基礎(chǔ),，輔之以合理的釋明權(quán)制度,。近年來關(guān)于我國民事訴訟模式的改革目標(biāo)在理論上存在一些誤識，主要體現(xiàn)為混淆了當(dāng)事人主義訴訟模式的適用范圍,、夸大了當(dāng)事人主義與協(xié)動主義的差異等,。民事訴訟法和相關(guān)司法解釋條文表明，當(dāng)事人主義訴訟模式的核心指標(biāo)——請求拘束原則和主張責(zé)任已經(jīng)基本在我國法上得以確立,。

 

【全文】

　

所謂民事訴訟的基本模式,，是對某一特定民事訴訟體制基本特征的概括。[1]以我國1991年民事訴訟法為參照系，我們傾向于把英美法系與大陸法系歸類為當(dāng)事人主義的訴訟模式,，而把我國歸類為職權(quán)主義或者超職權(quán)主義的訴訟模式,。自20世紀(jì)90年代開始，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,，學(xué)界關(guān)于我國民事訴訟基本模式的轉(zhuǎn)型研究日趨深入,，轉(zhuǎn)型的呼喚也日益熱烈。伴隨著我國司法改革的持續(xù)推進(jìn),，學(xué)界關(guān)于民事訴訟基本模式的研究成果也逐漸得到立法機(jī)關(guān)和實務(wù)界的重視,。近20年來，民事訴訟法法典先后經(jīng)歷了2007年和2012年兩次修訂,，最高人民法院也先后出臺了《審判方式改革規(guī)定》（1998）,、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》（2001）、《民訴法解釋》（2015）等一系列司法解釋,。在上述法律文本的層面,，我國的民事訴訟模式的轉(zhuǎn)型任務(wù)是否已經(jīng)完成，同時還存在著哪些完善的空間,，是本文將要研究的主要問題,。

 

一、我國民事訴訟基本模式改革目標(biāo)的基本內(nèi)涵

 

學(xué)界關(guān)于民事訴訟基本模式的研究主要涉及民事訴訟基本模式的概念,、訴訟模式的類型與劃分依據(jù),、我國民事訴訟基本模式的定位及其改革方向等。[2]雖然在很多問題上還存在爭議,，比如大陸法系是當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的不同看法,，再比如我國的民事訴訟基本模式到底是采當(dāng)事人主義還是協(xié)動主義等。但有一點不可忽視的是,，就筆者目前所見,，絕大多數(shù)論者并不反對辯論主義三原則以及處分權(quán)主義三原則，尤其是其中的核心原則,，比如請求拘束原則,、當(dāng)事人的主張責(zé)任等。[3]這一基礎(chǔ)既可以視為模式論寶貴的理論共識,，也可以成為繼續(xù)推進(jìn)民事訴訟其他相關(guān)理論以及制度建構(gòu)的共同起點,。[4]雖然關(guān)于我國民事訴訟基本模式改革目標(biāo)的相關(guān)表述已經(jīng)耳熟能詳，但為了明確本文的討論范圍,，還是有必要在此重申其基本內(nèi)涵,。

 

自20世紀(jì)90年代中期開始的模式論研究伊始，就有學(xué)者提出了我國民事訴訟基本模式的改革目標(biāo),，時至今日,，這一目標(biāo)并沒有發(fā)生,、也不應(yīng)發(fā)生變化，即以大陸法系的民事訴訟基本模式為參照,，構(gòu)建我國的當(dāng)事人主義訴訟模式,。這一模式的基本內(nèi)涵體現(xiàn)為約束性辯論原則和處分原則，把國家干預(yù)盡可能地限制在狹小的空間范圍內(nèi),。[5]所謂約束性辯論原則,，也稱為辯論主義，由如下三個命題構(gòu)成：第一,，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的要件事實，只有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ),，法院不得將當(dāng)事人沒有主張的事實作為判決的基礎(chǔ),。第二，法院應(yīng)將當(dāng)事人之間沒有爭議的要件事實作為判決的基礎(chǔ),。第三,，法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的范圍只限于當(dāng)事人提出的證據(jù)。[6]所謂約束性處分原則,，也稱為處分權(quán)主義,，由如下三個命題構(gòu)成：第一，訴訟程序（包括上訴審以及再審）的啟動權(quán)由當(dāng)事人控制,，一般以起訴的方式為之,。第二，法院裁判的范圍,、形式以及限度以當(dāng)事人的申請事項為準(zhǔn),。第三，當(dāng)事人可以通過撤訴,、放棄訴訟請求或承認(rèn)對方的訴訟請求以及和解等方式終結(jié)訴訟程序,。[7]

 

約束性辯論原則和處分原則劃分了當(dāng)事人和法院在審判對象的形成、訴訟程序的啟動和終結(jié)以及訴訟資料形成這幾個方面的權(quán)限,，被稱為“當(dāng)事人訴訟體制運行中的兩個車輪”,。[8]以1991年民事訴訟法為坐標(biāo)，涉及案件主要程序事項的當(dāng)事人權(quán)利獲得部分承認(rèn),，比如起訴,、上訴、撤訴,、和解等,，但涉及案件實體事項的程序權(quán)利并未獲得承認(rèn)。在《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中,，自認(rèn)原則確立以及法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍得到限定,，朝著當(dāng)事人主義前進(jìn)了一大步,。但更為重要的主張責(zé)任（辯論主義第一命題）以及請求拘束原則（處分權(quán)主義第二命題）依然如霧里看花，不清不楚,。這兩個命題能否最終確立,，是檢驗當(dāng)事人主義訴訟模式的試金石。隨著2007年民事訴訟法修訂以及2015年新司法解釋出臺,，雖然在制度細(xì)節(jié)上還存在若干問題以及缺陷,，但無論立法者出于自覺還是不自覺，當(dāng)事人主義的訴訟模式已經(jīng)基本確立,。

 

二,、請求拘束原則的確立

 

以1991年的民訴法法典及其《適用意見》為起點，隨著2007年和2012年兩次修法以及2015年新的司法解釋出臺,，雖然再審之訴的建構(gòu)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到當(dāng)事人主義訴訟模式的基本要求,，但在處分權(quán)主義的第二個命題上還是取得了較大的進(jìn)步，明確了當(dāng)事人訴訟請求對法院的拘束效力,，對于處分權(quán)主義的真正建立具有決定性的意義,。

 

（一）請求拘束原則的立法流變

 

處分權(quán)主義第二命題的法典化表述一般是“法院不得就當(dāng)事人未聲明之事項為判決”，也稱之為請求拘束原則,。這一原則在劃定當(dāng)事人與法院在案件實體審理的權(quán)限方面具有基礎(chǔ)作用,。訴訟請求是案件審理的實體基礎(chǔ)，沒有訴訟請求,，實際上連“訴”都無法存在,。如果當(dāng)事人在案件訴訟請求（訴訟標(biāo)的）的選擇方面都沒有主導(dǎo)權(quán)，在案件事實主張以及證據(jù)方面的主導(dǎo)權(quán)將失去存在的意義,。因此,，明確當(dāng)事人訴訟請求對于法院的拘束力，不僅事關(guān)處分權(quán)主義的確立,，也是確立辯論主義的先導(dǎo),。請求拘束原則事關(guān)當(dāng)事人主義訴訟模式建立之根本。

 

法典第13條第2款規(guī)定,，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,。

 

該規(guī)定歷經(jīng)2007年和2012年兩次修法都沒有做出改變。實際上,，作為原則性的立法宣示,，當(dāng)事人的處分權(quán)需要通過更為具體的制度加以落實，否則就會淪為“非約束性處分原則”,。關(guān)于實體權(quán)利方面的處分,，1991年的民事訴訟法僅表現(xiàn)為當(dāng)事人可以自行和解，原告可以放棄,、變更或者追加訴訟請求,，被告可以承認(rèn)對方的訴訟請求（第51條,、52條、126條）,，而關(guān)于當(dāng)事人訴訟請求的法律效力,，尤其是對于法院的拘束力一直沒有明確的規(guī)定?？上驳氖?，2007年修法時，立法機(jī)關(guān)通過新增再審事由確立了這一規(guī)則,。即第179條第1款第12項,，2012年再次修法時予以確認(rèn)，即第200條第11項：原判決,、裁定遺漏或者超出訴訟請求的,。根據(jù)權(quán)威解釋，新增這一款項的理由在于,，“在民事訴訟中，當(dāng)事人有權(quán)支配自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利,，這是民事訴訟的基本原則處分原則的基本涵義…在訴訟和訴訟請求的問題上,，處分原則表現(xiàn)為：…訴訟請求的范圍由當(dāng)事人自行決定，當(dāng)事人沒有提出的事項法院不能對其作出裁判,，否則屬于‘超出訴訟請求’,；反之，當(dāng)事人已經(jīng)提出的事項,，法院不能不加理睬,，拒絕裁判，否則屬于‘遺漏訴訟請求’,。遺漏,、超出訴訟請求作出裁判是原審法官出現(xiàn)了技術(shù)性錯誤，違背了處分原則,?！盵9]與大陸法系立法例相比,，一方面,，“禁止超裁”的規(guī)定明確了“法院不得就當(dāng)事人未請求的事項進(jìn)行裁判”的請求拘束原則，另一方面,，“禁止漏裁”的規(guī)定則與“法院不得拒絕裁判”的原則相去不遠(yuǎn),。而“法院不得拒絕裁判”更具有宣誓憲法原則的意味，意義極為重大,。

 

（二）請求拘束原則的基本含義

 

請求拘束原則的第一層含義是,，當(dāng)事人的訴訟請求對于法院的裁判行為具有拘束力,。一般體現(xiàn)在如下三個方面：第一,，法院之裁判限度應(yīng)在當(dāng)事人訴訟請求范圍之內(nèi)，不可超過該范圍,。比如原告請求被告支付10萬元，法院僅可在10萬元的限度內(nèi)進(jìn)行判決,，不可超過10萬元,。第二,，法院之裁判范圍應(yīng)以當(dāng)事人的訴訟請求為準(zhǔn)。比如原告以所有權(quán)為由請求被告交付其租用的某不動產(chǎn),，但沒有要求支付超期租金。法院不僅判決交付不動產(chǎn),，而且要求支付超期租金，這就在裁判范圍上超出了訴訟請求,。第三,，法院之裁判形式應(yīng)以當(dāng)事人的訴訟請求為準(zhǔn)。比如原告要求被告交付特定的標(biāo)的物,，法院不應(yīng)當(dāng)判決被告以金錢代替之,。

 

請求拘束原則的第二層含義是,，當(dāng)事人的訴訟請求對于法院的審理行為具有拘束力,。這一拘束力體現(xiàn)為當(dāng)事人的訴訟請求劃定了法院的審理范圍。對于當(dāng)事人沒有提出的訴訟請求，法院既不能裁判,，也不宜進(jìn)行審理,。雖然從第200條第11項的規(guī)定來看,，如果法院對訴外事項進(jìn)行了審理,，但沒有進(jìn)行判決，應(yīng)該不會構(gòu)成再審事由,。但法院的這一審理行為依然存在瑕疵,，不應(yīng)予以認(rèn)可。因為法院對于訴外事項的審理，雖然沒有作為裁判的結(jié)果呈現(xiàn)出來,，但這一行為不僅浪費了司法資源，而且也會提高當(dāng)事人的訴訟成本,，至少會加重當(dāng)事人的攻擊防御負(fù)擔(dān)。

 

雖然在立法上已經(jīng)明確了請求拘束原則,，但在技術(shù)上依然存在著尚未解決的問題,，即如何在性質(zhì)上定義當(dāng)事人的訴訟請求？這一問題的核心在于如何認(rèn)識當(dāng)事人的訴訟請求與實體法的關(guān)系,，存在兩種主要的思路,。一種思路是肯定訴訟請求本身與實體法之間的緊密聯(lián)系，在技術(shù)上把當(dāng)事人的訴訟請求直接轉(zhuǎn)化為可以在實體法上識別的權(quán)利或者法律關(guān)系,。另一種思路是切斷訴訟請求本身與實體法的關(guān)聯(lián),，將之視為當(dāng)事人希望通過裁判加以認(rèn)定的一種私法上的法律效果，而實體法則被看作這一法律效果的法源,。在大陸法系,，上述不同的思路體現(xiàn)為不同的訴訟標(biāo)的理論的發(fā)展。第一種思路總體上被稱為實體法說，第二種思路則被稱為訴訟法說,。兩種不同的解決思路在某些特定的案件類型中存在著較大的差異,。比如請求權(quán)競合或者請求權(quán)基礎(chǔ)競合的案件。較常見的舉例是所謂的公車案件,。按照實體法說的立場,，損害賠償?shù)脑V訟請求本身被視為實體法上的請求權(quán)，則當(dāng)事人需要明確請求權(quán)的類型,，即因違約而產(chǎn)生的人身損害賠償請求權(quán),，還是因侵權(quán)而產(chǎn)生的人身損害賠償請求權(quán)。法院的裁判對象是當(dāng)事人確定的請求權(quán)之有無,。如果當(dāng)事人明確的是違約賠償請求權(quán),，則法院關(guān)于侵權(quán)賠償請求權(quán)的裁判行為將被視為違反處分權(quán)主義，構(gòu)成第200條第11項所指超裁,。按照訴訟法說的立場,，損害賠償?shù)脑V訟請求本身是一種私法上的法律效果，是原告受領(lǐng)被告給付之法律地位,，則無論是違約損害賠償請求權(quán),，還是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，將作為被告負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任的可能的實體法來源,，從而與法院的裁判范圍脫鉤,，或者說，將可以全部納入法院的審理范圍,。由此可見,，實體法說劃定的裁判范圍較小，從而縮小了當(dāng)事人的攻擊防御范圍,，也在一定程度上減少了司法成本的支出,；訴訟法說劃定的裁判范圍較大，當(dāng)事人攻擊防御的負(fù)擔(dān)以及法院的釋明負(fù)擔(dān)較重,，但有利于糾紛的徹底解決,。

 

在大陸法系，識別訴訟標(biāo)的是采用實體法說還是訴訟法說,，一般不是通過立法的方式加以解決的,，而主要通過司法職業(yè)群體的共識、或者說裁判習(xí)慣來解決的,。比如最高裁判機(jī)關(guān)通過判例支持或者否定某一立場,，從而建立實務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn),。在我國,，認(rèn)為訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)與實體法存在密切聯(lián)系的觀點一直是學(xué)界與實務(wù)界的傳統(tǒng)觀點，但由于對訴訟標(biāo)的這一概念的內(nèi)涵在認(rèn)識上還存在若干模糊之處，導(dǎo)致法院的裁判范圍一直處于變動不居的流動狀態(tài),，不利于請求拘束原則的貫徹,。筆者認(rèn)為，根據(jù)實體法說的觀點,，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求以及原因事實確定訴訟標(biāo)的,。訴訟標(biāo)的在給付之訴中體現(xiàn)為權(quán)利，在確認(rèn)之訴和形成之訴中體現(xiàn)為法律關(guān)系,。

 

（三）請求拘束原則在二審中的體現(xiàn)

 

請求拘束原則同樣適用于二審,。在大陸法系民事訴訟法理中，這一原則具體化為兩項裁判規(guī)則,，即不利益變更禁止規(guī)則和利益變更禁止規(guī)則,。所謂不利益變更禁止規(guī)則，是指二審法院不得作出相較一審判決更不利于上訴人的二審判決,。所謂利益變更禁止規(guī)則,，是指二審法院不得作出相較上訴請求更有利于上訴人的二審判決。[10]兩項規(guī)則均以上訴請求為限,。比如,，原告請求10萬元，一審判決支持7萬元,，駁回3萬元,。原告就敗訴部分提出2萬元的上訴請求。由于上訴請求限于2萬元,，即便二審法院認(rèn)為10萬的請求全部成立,，也不允許判決支持3萬元（利益變更禁止）。相反,，即便二審法院認(rèn)為10萬元的請求中只有6萬元是成立的,，也不能撤銷原判決，改判為6萬元,，只能駁回2萬元的上訴請求,，維持原判。由于有了上述兩項裁判規(guī)則的保障,，敗訴的一方當(dāng)事人才能沒有顧慮地提起上訴,，這也會增加糾正錯誤裁判的機(jī)會。對方當(dāng)事人除了享有上訴權(quán)外,，大陸法系立法例在制度上還賦予了其附帶上訴的權(quán)利,。由于上訴或者附帶上訴的存在，對方當(dāng)事人敗訴的部分也納入了二審裁判范圍,，因此可以打破不利益變更禁止的適用,。

 

具體到我國,，從文義解釋角度，第200條第11項中的“原判決,、裁定”當(dāng)然也包括二審判決,、裁定。二審裁判范圍也應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人上訴請求的拘束,。關(guān)于二審的審理范圍,，法典自1991年以來在表述上并未發(fā)生變化，即“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求有關(guān)的事實和適用法律進(jìn)行審查”,，從體系解釋角度,，這一規(guī)定與第200條第11項規(guī)定表明，二審法院的裁判對象以及審理對象（審查對象）均應(yīng)以當(dāng)事人的上訴請求為限,。這就為確立不利益變更禁止和利益變更禁止規(guī)則打開了大門,，同時也應(yīng)強(qiáng)化對對方當(dāng)事人的利益保護(hù)，盡快建立附帶上訴制度,。

 

這里存在的問題是,，應(yīng)當(dāng)如何理解司法解釋在這一問題上的立場。2015年《民訴法解釋》基本繼承了1998年《審判方式改革規(guī)定》第35條的規(guī)定,，該解釋第323條規(guī)定,，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的,，不予審理,，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益,、社會公共利益,、他人合法權(quán)益的除外。在法典已經(jīng)確立了請求拘束原則的背景下,，應(yīng)當(dāng)如何理解上述但書部分關(guān)于錯誤判決的表述,？

 

上述規(guī)定中的一審錯誤判決，其產(chǎn)生錯誤的部分,，應(yīng)限定在一審判決的主文部分,，而不包括判決理由。但書的真實含義應(yīng)當(dāng)是,，只有一審法院關(guān)于當(dāng)事人訴訟請求,、或者說案件的訴訟標(biāo)的的判斷出現(xiàn)了上述錯誤，同時當(dāng)事人也沒有將之納入上訴請求的情況下,，二審法院才可以不受上訴請求的拘束,，依職權(quán)糾正相關(guān)錯誤。這一解釋結(jié)論是維持法典第200第11項基本地位的當(dāng)然解釋,，因為請求拘束原則的適用對象僅限于案件的訴訟標(biāo)的,。如果一審訴訟請求本身即存在損害國家利益,、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的情形，那么從處分權(quán)主義的適用范圍來講,，似乎也應(yīng)予以排除。案件在一審中即不應(yīng)適用處分權(quán)主義,。如果一審訴訟請求存在違反法律禁止性規(guī)定的情形,，但不存在損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的情形,，依然屬于私益訴訟的范疇,，賦予二審法院糾錯的職權(quán)在性質(zhì)上屬于對請求拘束原則的限制。這一限制的合理性,，確實需要考慮,。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對上述規(guī)定的但書部分進(jìn)行限縮解釋：如果一審訴訟請求依然屬于私益范疇,，即便一審判決存在違反法律禁止性規(guī)定的情形,，二審法院也應(yīng)遵守請求拘束原則，不得作出對上訴人更為不利的裁判,。在現(xiàn)行法下,，可以通過法院決定再審的方式進(jìn)行干預(yù)。

 

三,、主張責(zé)任的確立

 

辯論主義的第一個命題是,，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的要件事實，只有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ),，法院不得將當(dāng)事人沒有主張的事實作為判決的基礎(chǔ),。學(xué)界在論及該命題時，為表述方便,，一般以主張責(zé)任代稱之,。所謂主張責(zé)任，按照大陸法系的通說,，是指如果當(dāng)事人沒有就于己有利的要件事實加以主張,，則法院不會適用相應(yīng)的法律規(guī)范，當(dāng)事人會因此受到不利裁判,。此種不利益或者危險被稱作當(dāng)事人的主張責(zé)任,。主張責(zé)任是辯論原則的第一個命題的邏輯派生，同時鑒于該命題的重要性,，主張責(zé)任也被看作是否承認(rèn)辯論原則的試金石,。

 

我國法是否承認(rèn)主張責(zé)任是檢驗當(dāng)事人主義訴訟模式的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。雖然法典或者司法解釋中沒有明確規(guī)定主張責(zé)任,，但通過對法典和司法解釋進(jìn)行文義解釋和體系解釋,，立法通過明確證明責(zé)任分配一般規(guī)則以及法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍,，間接確立了主張責(zé)任。

 

（一）證明責(zé)任分配規(guī)則與主張責(zé)任

 

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張,，有責(zé)任提供證據(jù),。”以往將本款規(guī)定簡化為“誰主張,，誰舉證”,，并被作為證明責(zé)任分配的一般規(guī)則。但由于該款并未明確何為“主張”,，也就是主張的對象范圍,，由此導(dǎo)致的證明責(zé)任分配實際上成了無本之木，根本無法改變按照法官自由裁量分配的局面,。另一個方面,，本條也沒有明確證明責(zé)任的法律效果。但從主張責(zé)任的角度,，本款還是具有重大意義的,。首先，明確了“事實主張”與“提供證據(jù)”的邏輯關(guān)系,。即,，事實主張是當(dāng)事人提供證據(jù)的前提。這不僅確立了主張和舉證這兩種訴訟行為的先后順序,，而且更為重要的是,，它表明了證據(jù)調(diào)查的目的在于查明當(dāng)事人的事實主張是否成立。沒有當(dāng)事人的事實主張,，就不應(yīng)存在證據(jù),，也就不應(yīng)進(jìn)行訴訟證明的相關(guān)活動。其次,，“誰主張,，誰舉證”實際上確立了主張責(zé)任和證明責(zé)任的一致性原則。也就是說,，對某一事實負(fù)擔(dān)主張責(zé)任的當(dāng)事人,，同時應(yīng)對該事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，反之亦然,。

 

2001年《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第2條首次明確了證明責(zé)任概念,，即當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的,，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果,。通說認(rèn)為該條確立了雙重含義說下的證明責(zé)任概念。2015年《民訴法解釋》完全繼承了該條規(guī)定,，并為了凸顯雙重含義說,，獨創(chuàng)了舉證證明責(zé)任的概念,。該司法解釋第90條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明,，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前,，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。從主張責(zé)任角度看,，上述規(guī)定的意義在于：首先，明確了證明責(zé)任的法律效果,，即“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的”,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。這也就間接明確了主張責(zé)任的法律效果,。如果當(dāng)事人沒有提出應(yīng)當(dāng)加以證明的事實主張,，則可能會由于證明責(zé)任的傳導(dǎo)負(fù)擔(dān)敗訴風(fēng)險。其次,，明確了“事實主張”與“訴訟請求”的關(guān)系,，即當(dāng)事人提出的“事實主張”應(yīng)當(dāng)是支持訴訟請求或者反駁訴訟請求的事實。這就一方面將事實主張與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系界定為“于己有利”,，另一方面則將程序性事實從證明責(zé)任范疇中剔除,，由于主張證明責(zé)任的一致性，也可以認(rèn)為將其從主張責(zé)任范疇中剔除,。

 

隨著實務(wù)界對證明責(zé)任理論接受程度的不斷加深,，最終以羅森貝克的規(guī)范說為基礎(chǔ)，確立了我國法上的證明責(zé)任分配的一般規(guī)則,，即《民訴法解釋》第91條：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān),，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任,；（二）主張法律關(guān)系變更,、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更,、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任,。”根據(jù)最高人民法院的權(quán)威見解,，本條所指“基本事實”,，與要件事實同義，即權(quán)利及法律關(guān)系的構(gòu)成要件所依賴的事實,。只是考慮到與法典用語相協(xié)調(diào)的原因,，而未采用“法律要件事實”的表述,。[11]學(xué)理上關(guān)于要件事實的基本表述是與發(fā)生某一法律效果（權(quán)利及法律關(guān)系的發(fā)生、妨礙,、消滅,、阻止）所必須的法律要件之構(gòu)成要素相對應(yīng)的具體事實。[12]當(dāng)事人需要對案件中的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,，而從主張責(zé)任的角度來看,，由于主張責(zé)任與證明責(zé)任的一致性，當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)加以主張的對象,，也應(yīng)當(dāng)僅限于要件事實,，而不包括間接事實與輔助事實。

 

從法典以及2000年以來司法解釋關(guān)于證明責(zé)任的一系列規(guī)定來看,，關(guān)于當(dāng)事人與事實主張之間的責(zé)任關(guān)系,，可以梳理出如下結(jié)論：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就于己有利的要件事實加以主張。與大陸法系關(guān)于主張責(zé)任的立法相比較,，上述結(jié)論同樣可以視為我國法關(guān)于主張責(zé)任的立法表述,。但主張責(zé)任的關(guān)鍵，在于禁止法院以未經(jīng)當(dāng)事人辯論的要件事實作為裁判基礎(chǔ),。應(yīng)當(dāng)主張而未主張,，當(dāng)然會面臨敗訴的風(fēng)險。但風(fēng)險是否必然會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,？法院能否選取訴訟資料從而化解一方當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險,？大陸法系的回答當(dāng)然都是否定的，而且是作為一般之公理加以對待,。[13]

 

（二）法院職權(quán)調(diào)查范圍之限定與主張責(zé)任

 

如果法院希望將當(dāng)事人沒有提出的某一要件事實作為裁判的基礎(chǔ),，其前提，是該要件事實能夠得到認(rèn)定,。由于該事實并沒有出現(xiàn)在當(dāng)事人的辯論中,，因此法院無法通過當(dāng)事人的自認(rèn)認(rèn)定該事實，只能通過證據(jù)調(diào)查的途徑,。此時存在兩種可能的途徑,。

 

第一種途徑是通過當(dāng)事人提供的證據(jù)認(rèn)定該要件事實。比如,，當(dāng)事人提出了A事實主張,，也提供了證據(jù)，但從法院的角度來看,，提供的證據(jù)不能證明A事實主張,，但可以證明B事實，而B事實具有與A事實主張相同或者相近的法律效果。比如當(dāng)事人主張合同存在顯失公平而請求撤銷合同,，但法官通過證據(jù)調(diào)查形成的是合同存在重大誤解的心證,。由于顯失公平與重大誤解同樣可以產(chǎn)生撤銷合同的法律效果，此時法官可否直接以存在重大誤解為由判決原告勝訴,？從主張責(zé)任的法理出發(fā),，禁止法院通過證據(jù)資料補充訴訟資料，因此答案是否定的,。但在我國法上可否得出同樣的答案呢,？筆者認(rèn)為，法典第64條第1款確立了主張與舉證之間的邏輯關(guān)系,，即當(dāng)事人的事實主張確定了當(dāng)事人舉證行為的證明對象,。原告提出的證據(jù)，其證明對象是合同存在顯失公平的事實主張,，而不是存在重大誤解的主張,。法官進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的目的在于查明案件是否存在顯失公平，而不是是否存在重大誤解,。因此,，在無法形成顯失公平的心證時,，從證明責(zé)任的角度來說,，原告也應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。其次,，根據(jù)《民訴法解釋》第91條之規(guī)定,，凡是要件事實，均應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,，也應(yīng)由同一當(dāng)事人加以主張,。顯失公平與重大誤解都屬于對原告有利的要件事實，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由原告加以主張,。大陸法系在處理上述問題時,，為了緩和主張責(zé)任與案件真實之間有時發(fā)生的緊張關(guān)系，一般委諸釋明制度加以解決,。我國法上雖然不存在事實主張層面的釋明立法,，但卻存在訴訟標(biāo)的層面的類似立法。比如根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第35條,，訴訟過程中,，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，不受第34條的限制,，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求,。根據(jù)該條規(guī)定，在法院由于法律適用觀點的差異而認(rèn)為訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)變更的情況下，法院并沒有依職權(quán)變更的權(quán)力,，僅有“應(yīng)當(dāng)告知”的義務(wù),。是否予以變更，仍然是當(dāng)事人處分權(quán)的范疇,。雖然第35條在適用中存在一定問題,，但該條所體現(xiàn)出來的當(dāng)事人主義的精神，依然有類推適用于事實主張層面的余地,。[14]由于第35條之類推適用,，法院不應(yīng)直接以證據(jù)資料補充訴訟資料。

 

第二種途徑是通過法院調(diào)查收集證據(jù)認(rèn)定該要件事實,。在當(dāng)事人既沒有提出事實主張,，也沒有提供相應(yīng)的證據(jù)的情況下，法院要想獲知對于個案處理具有決定意義的要件事實,，只能通過職權(quán)收集證據(jù)的途徑,。那么，在現(xiàn)行法下,，立法是否允許法院在私益案件中主動收集證據(jù)呢,？法典第64條第2款賦予法院較大的自由裁量權(quán)力，即只要是“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”就應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集證據(jù),。從《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第15條到《民訴法解釋》第96條,，都延續(xù)了限制法院這一職權(quán)的立法思路?！睹裨V法解釋》第96條規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益,、社會公共利益的；（二）涉及身份關(guān)系的,；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的,；（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人,、中止訴訟,、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的,。除前款規(guī)定外,，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的申請進(jìn)行,?！鄙鲜鲆?guī)定中，除第一款第五項涉及程序事項的證據(jù)外,，其他四項內(nèi)容均屬于案件的實體內(nèi)容,，與此處討論的問題相關(guān)。那么，本條是否賦予了法院在私益案件中調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力呢,？當(dāng)事人主義適用的范圍,，是根據(jù)訴訟標(biāo)的的性質(zhì)來確定的。凡在訴訟標(biāo)的層面屬于私益的案件,，應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)事人主義,，凡在訴訟標(biāo)的層面不屬于私益的案件，當(dāng)事人主義的諸多原則應(yīng)當(dāng)受到限制或者完全排除,。雖然第96條并未明確是從案件訴訟標(biāo)的的角度進(jìn)行的規(guī)定,，但從解釋的角度應(yīng)當(dāng)如此理解。該條規(guī)定的四種情形中,，身份關(guān)系訴訟,、公益訴訟、通謀訴訟顯然是在訴訟標(biāo)的層面加以定義的,，而這三者在我國關(guān)于私益的一般認(rèn)識下,，應(yīng)當(dāng)被排除在私益訴訟范疇之外。換言之,，在我國的語境下,，該類訴訟本來也不應(yīng)屬于當(dāng)事人主義作用的范疇?！吧婕翱赡軗p害國家利益,、社會公共利益”的案件，如果是訴訟標(biāo)的層面,，自然也應(yīng)從私益訴訟的范圍內(nèi)加以排除,。但此處存在的問題是,，本條是否涵蓋如下情形,，即案件訴訟標(biāo)的本身屬于私益訴訟的范疇，但在個別的事實主張層面則涉及可能損害國家利益,、社會公共利益的情形,。答案是否定的。理由較為簡單：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以主張的,，是案件的要件事實,，即符合實體法構(gòu)成要件的案件具體事實。在實體法解釋上,，是不可能允許“可能損害國家利益,、社會公共利益”的事實產(chǎn)生任何實體法所保護(hù)的法律效果的。換言之,，對于當(dāng)事人提出的上述事實主張,，法院應(yīng)當(dāng)以“主張不合法”為由予以駁回，主張不存在，自然也不必進(jìn)行證據(jù)調(diào)查,，當(dāng)然包括依職權(quán)收集證據(jù)在內(nèi),。因此，根據(jù)最高人民法院的權(quán)威見解,，“在辯論主義的訴訟模式下,，訴訟的實體內(nèi)容由當(dāng)事人決定，法院僅在特殊情況下,，出于保護(hù)公共利益等需要進(jìn)行有限地介入,。”[15]此處所言“特殊情況”,，應(yīng)僅指案件訴訟標(biāo)的不屬于私益訴訟的情形,，而不涉及事實主張層面。

 

根據(jù)立法關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國法上明確了“當(dāng)事人對于于己有利的要件事實應(yīng)當(dāng)加以主張”的規(guī)定,，根據(jù)立法關(guān)于法院職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國法上并未賦予法院在適用當(dāng)事人主義的案件中以證據(jù)資料補充訴訟資料的權(quán)力,。綜合上述兩方面的分析結(jié)論可以認(rèn)為,，大陸法系語境下的主張責(zé)任在我國法上已經(jīng)得以確立。

 

四,、對當(dāng)事人主義訴訟模式的若干誤識

 

以1991年民事訴訟法為起點,，我們倡導(dǎo)的當(dāng)事人主義訴訟模式已經(jīng)基本得以確立。之所以是“基本確立”,，其一,，從立法層面上來看，當(dāng)事人主義的六大命題的轉(zhuǎn)型任務(wù)并未全部完成,，比如再審之訴的建構(gòu),、撤訴限制的取消、不利益變更規(guī)則的確立等,。其二,，理論界和實務(wù)界對當(dāng)事人主義訴訟模式的未來發(fā)展也還沒有達(dá)成共識，甚至對其本身還存在一些誤識,。

 

（一）把當(dāng)事人主義訴訟模式作為民事審判的唯一模式

 

科學(xué)的劃分當(dāng)事人主義訴訟模式的適用范圍是準(zhǔn)確理解和順利推動這一訴訟模式的前提,。正如張衛(wèi)平教授所指出的，民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定了民法的平等自愿這一“公理性原則”,。而民事法律關(guān)系的這種特性又決定了民事訴訟的特性,，即平等民事主體之間的爭議解決過程。[16]實體法上的私權(quán)自治的原則必然要體現(xiàn)在訴訟法上,，即就何種內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系求得何種形式的審判,，均應(yīng)委諸當(dāng)事人的選擇,。當(dāng)事人主義的正當(dāng)性依據(jù)就在于此。這一正當(dāng)性依據(jù)同時也劃定了當(dāng)事人主義的適用范圍,，即私權(quán),，也就是當(dāng)事人可依意思自治處分的權(quán)益。換言之,，凡是私權(quán)性質(zhì)的民事訴訟,，應(yīng)采用當(dāng)事人主義的訴訟模式，而非私權(quán)性質(zhì)的民事訴訟,，則應(yīng)完全排除當(dāng)事人主義,，在交叉領(lǐng)域的民事訴訟，則應(yīng)限制當(dāng)事人主義的適用,。我們主張“把國家干預(yù)盡可能地限制在狹小的空間范圍內(nèi)”,，也正是從這一角度出發(fā)的。[17]因此,，就民事審判應(yīng)適用的模式而言,，由于私權(quán)性質(zhì)的案件無論在類型還是數(shù)量上均占據(jù)絕對多數(shù)，在這一含義上可以說當(dāng)事人主義是民事訴訟的基本模式,，但不應(yīng)是,、也從來不是唯一的模式。

 

排除當(dāng)事人主義適用的案件類型應(yīng)當(dāng)包括哪些呢,？首先應(yīng)當(dāng)確定的是,，識別適用模式的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是案件的訴訟標(biāo)的，即根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求與原因事實確定的案件審判對象,。凡是訴訟標(biāo)的不宜適用私權(quán)自治原則的案件,，應(yīng)排除或者限制當(dāng)事人主義的適用。從比較法的角度來看,，大陸法系一般認(rèn)為涉及身份關(guān)系的訴訟,，即家事訴訟或人事訴訟，包括婚姻關(guān)系訴訟,、收養(yǎng)關(guān)系訴訟,、親子關(guān)系訴訟,，不宜采用私權(quán)自治的原則,，因此辯論主義以及處分權(quán)主義應(yīng)當(dāng)受到限制甚至排除適用。以日本法為例,。日本人事訴訟法設(shè)專條規(guī)定了排除當(dāng)事人主義的事項,。在辯論主義方面，該法第19條詳細(xì)列舉了排除適用的民事訴訟法相關(guān)條文,，比如擬制自認(rèn),、擬制真實等的排除,。該法第20條前段規(guī)定，在人事訴訟中,，法院可以斟酌當(dāng)事人沒有主張的事實,，也可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。這就在事實查明方面明顯采用了職權(quán)探知主義,。在處分權(quán)主義方面,，根據(jù)該法第19條之2的規(guī)定，在人事訴訟中,，當(dāng)事人無權(quán)放棄訴訟請求和承認(rèn)對方訴訟請求,。

 

家事案件應(yīng)當(dāng)排除在當(dāng)事人主義適用的范圍之外，這一觀點在我國法上自然也獲得了呼應(yīng),，比如關(guān)于自認(rèn)的限制,。但與大陸法系立法例相比，我們的立法顯然還十分粗糙,。在當(dāng)事人主義的六大命題中,，哪些應(yīng)當(dāng)受到限制，哪些應(yīng)當(dāng)予以堅持,，立法并未予以明確,。理論中出現(xiàn)的“當(dāng)事人主義訴訟模式就是全面限制法院的司法權(quán)”的觀點，以及實務(wù)中出現(xiàn)的法院在職權(quán)探知方面的不作為,，均源于對這一問題的模糊認(rèn)識,。除家事案件外，在我國法上則還面臨中國式問題,。

 

即如何科學(xué)的界定“損害國家利益,、社會公共利益以及他人合法權(quán)益的案件”。由于社會主義公有制的所有權(quán)制度以及集體主義的意識形態(tài),，如果不對上述概念進(jìn)行法律界定,，那么在實務(wù)中極易出現(xiàn)擴(kuò)大解釋的局面?！睹裨V法解釋》關(guān)于職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍的規(guī)定,，已經(jīng)界定了“他人合法權(quán)益”，即通謀訴訟,，但國家利益和社會公共利益由于其本身的離散性,，確實很難作出列舉性的規(guī)定。筆者主張,，對于這一問題,，在立法不成熟的情況下，應(yīng)通過最高人民法院指導(dǎo)案例的制度逐步加以解決,，在此之前,，應(yīng)嚴(yán)格限制排除當(dāng)事人主義的適用情形,。[18]

 

（二）把當(dāng)事人主義模式作為民事訴訟程序展開的唯一模式

 

處分權(quán)主義劃定了法院裁判的范圍以及確立了當(dāng)事人在訴訟開始與結(jié)束方面的主導(dǎo)地位，辯論主義則確定了法院與當(dāng)事人在訴訟資料形成方面的作用分擔(dān),。由此可見,，處分權(quán)主義和辯論主義并不涉及法院與當(dāng)事人在程序運行中的作用分擔(dān)問題，簡單的認(rèn)為當(dāng)事人主義訴訟模式就意味著當(dāng)事人在一切領(lǐng)域都要掌握主導(dǎo)權(quán)是不符合理論現(xiàn)實的,。相反,，我們主張參照的大陸法系當(dāng)事人主義模式，在這一問題上恰恰摒棄了當(dāng)事人進(jìn)行主義,，而采用職權(quán)進(jìn)行主義,，賦予了法院相應(yīng)的職權(quán)，即訴訟指揮權(quán),。根據(jù)張衛(wèi)平教授的概括,，這一權(quán)力主要包括程序控制權(quán)和程序事項裁決權(quán)。前者體現(xiàn)為一系列促使程序高效運行的權(quán)力,，比如期日的指定與變更,、訴訟程序的中止與繼續(xù)、辯論的合并或分離等,，后者體現(xiàn)為對訴訟要件和當(dāng)事人程序異議的判斷權(quán)力,。[19]

 

把當(dāng)事人主義模式作為訴訟程序運行的唯一模式，勢必造成法院職權(quán)的不當(dāng)弱化,，影響訴訟程序公正,、高效的運行，不僅給當(dāng)事人的程序利益造成損害,，也會影響司法的權(quán)威,。當(dāng)然，對于職權(quán)進(jìn)行主義,，我們依然要注意：職權(quán)進(jìn)行主義并不意味著職權(quán)的恣意,，也不意味著排斥當(dāng)事人訴訟主體的地位。法院的訴訟指揮權(quán)之行使目的,，在于促使程序高效運行,，最大限度的實現(xiàn)公正和效率之司法目標(biāo)。從當(dāng)事人攻擊防御體系形成的角度來看,，法院在此過程中占據(jù)主導(dǎo)地位,，這也就意味著在案件實體審判信息的暢通流轉(zhuǎn)、保障當(dāng)事人信息共享等方面,，法院負(fù)擔(dān)更大的責(zé)任,。同時，為了促使程序高效運行,，求得當(dāng)事人的認(rèn)可和配合也是必不可少的條件,。以日本法為例。除前述日本人事訴訟法第20條后段之規(guī)定外,，日本民事訴訟法第168條和第175條明確規(guī)定,，法官應(yīng)當(dāng)在聽取當(dāng)事人的意見后決定采取辯論準(zhǔn)備程序或者書面準(zhǔn)備程序。

 

（三）把當(dāng)事人主義訴訟模式作為協(xié)動主義的對立模式

 

協(xié)動主義（協(xié)同主義,、合作主義）肇始于20世紀(jì)70年代的德國學(xué)界,，是對德國法上的當(dāng)事人真實義務(wù)、法院的釋明義務(wù)以及發(fā)問權(quán)等實定法制度的理論解釋,，并逐漸上升為是對辯論主義的反動還是修正辯論主義,、抑或毫無存在價值的爭論高度。其代表性人物有貝特曼,、瓦瑟曼等,。[20]國內(nèi)學(xué)界關(guān)于協(xié)動主義的集中研究開始于本世紀(jì)初，其問題意識則來自于當(dāng)時方興未艾的當(dāng)事人主義訴訟模式的傳播,。隨著2012年修法以及2015年《民訴法解釋》的出臺,，在德日等國被作為協(xié)動主義標(biāo)志的不少制度在我國都得到了落實，比如誠實信用原則（《民事訴訟法》第13條第1款）,、證據(jù)適時提出主義（《民事訴訟法》第65條第1款）,、心證公開制度（《民訴法解釋》第105條，《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第64條）,、依職權(quán)詢問當(dāng)事人（《民訴法解釋》第110條）,、依職權(quán)勘驗、鑒定（《民訴法解釋》第124條）等,。那么,，應(yīng)當(dāng)如何理解當(dāng)事人主義訴訟模式與協(xié)動主義的關(guān)系？筆者對此的基本態(tài)度是,，協(xié)動主義是對當(dāng)事人主義的補充,，應(yīng)當(dāng)受制于辯論主義，同時我們需要警惕相關(guān)制度運行的異化趨勢,。

 

辯論主義賦予當(dāng)事人在訴訟資料形成方面的主導(dǎo)權(quán),，其重點在于形成結(jié)果，而非形成過程,。

 

協(xié)動主義的主要出發(fā)點是如何解決當(dāng)事人實質(zhì)不平等的問題,，而這恰恰發(fā)生在訴訟資料的形成過程之中。因此,，協(xié)動主義所概括的諸多制度,，包括釋明權(quán)（義務(wù)）、法的觀點指出義務(wù),、當(dāng)事人真實義務(wù),、促進(jìn)訴訟的義務(wù),，其作用對象，乃是事實主張的形成過程,，而非事實主張的形成結(jié)果,，因此，與辯論主義的核心原則——主張責(zé)任毫不沖突,，是對辯論主義的補充,。非但如此，協(xié)動主義在上述領(lǐng)域的作用邊界還要受制于主張責(zé)任,。比如,，以釋明權(quán)為代表的諸多制度，其制度目的,，在于提高訴訟效率以及提供更周全的程序保障,，但對于職權(quán)行使的效果——或者響應(yīng)法官的職權(quán)行為提出某一主張或者不理會法官而拒絕提出某一主張——完全委諸當(dāng)事人的意思自治。在這一含義上,，協(xié)動主義完全受制于辯論主義,，協(xié)動主義之手不可越過辯論主義劃定的邊界。

 

協(xié)動主義在證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)的體現(xiàn)是加強(qiáng)法官的職權(quán),，《民訴法解釋》借鑒了德日等國的相關(guān)立法,，明確了依職權(quán)詢問當(dāng)事人和依職權(quán)勘驗、鑒定的制度,。[21]這些規(guī)定當(dāng)然同樣適用于純粹的私益訴訟,。從這一角度來說，上述規(guī)定確實突破了辯論主義的第三個命題,。但法官依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查是否就是民事訴訟“私的糾紛”的本質(zhì)以及私權(quán)自治原則全面讓位于發(fā)現(xiàn)真實原則的表現(xiàn)呢,？筆者認(rèn)為答案是否定的。我們以依職權(quán)詢問當(dāng)事人為例,?！睹裨V法解釋》第110條規(guī)定，人民法院認(rèn)為有必要的,，可以要求當(dāng)事人本人到庭,，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前,，可以要求其簽署保證書,。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容,。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印,。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的,，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定,。根據(jù)最高人民法院權(quán)威解釋，作為一種對當(dāng)事人陳述的特殊適用情形,，詢問當(dāng)事人應(yīng)在窮盡心證的情況下方可為之,，其目的在于避免作出證明責(zé)任判決,。[22]因此,，如果當(dāng)事人拒絕到庭或者拒絕具結(jié)，根據(jù)該條規(guī)定,，其應(yīng)當(dāng)接受的處罰是其負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的事實主張不予認(rèn)定,，或者虛假陳述被處以妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施，比如罰款,。假如強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)真實的價值目標(biāo),，則應(yīng)強(qiáng)制到庭，甚至以偽證罪強(qiáng)迫之,。之所以沒有,、也不能如此規(guī)定，是因為從尊重當(dāng)事人私權(quán)自治的根本立場出發(fā),，強(qiáng)行要求當(dāng)事人作出真實供述過于苛刻,，甚至?xí)＜懊袷滤痉ㄖ贫却嬖谥A(chǔ)。

 

最后,，我們必須時刻警惕協(xié)動主義在實務(wù)運行中的異化現(xiàn)象,。學(xué)界關(guān)于訴訟模式轉(zhuǎn)換的不同爭論，其出發(fā)點,，都在于如何平衡私權(quán)自治與發(fā)現(xiàn)真實之間的緊張關(guān)系,，而不是如何想方設(shè)法增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)或者減輕法院的負(fù)擔(dān)。但在實務(wù)運行中,，則往往可能出現(xiàn)制度運行的異化,。我們同樣以上述依職權(quán)詢問當(dāng)事人的規(guī)定為例。該規(guī)定可以視為誠實信用原則的具體化,，雖然其適用條件是明確的,，但一方面，最高人民法院并不禁止法院“出于審理便利的需要”活用這一制度,，[23]另一方面,，實務(wù)運行中很可能出現(xiàn)法院以詢問當(dāng)事人的方式代替其他的證據(jù)調(diào)查活動。這一制度異化運行的后果是可以想見的——法院為了加快案件的審理,，同時減輕審理負(fù)擔(dān),，在訴訟開始階段、而不是在開庭審理行將結(jié)束的階段即要求雙方當(dāng)事人具結(jié)陳述，要求當(dāng)事人就提交法庭的所有證據(jù)的真實性進(jìn)行陳述,，而不是僅對經(jīng)過證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)但陷入真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵵鲝堖M(jìn)行陳述,。如果這一制度異化運行一個階段，可以料想,，民事案件的數(shù)量會呈減少趨勢,，同時，私力救濟(jì)的現(xiàn)象會大量發(fā)生,。這種可怕的圖景一定不會被學(xué)界作為法院司法能力大幅增強(qiáng)的佐證,，同時也一定不會是協(xié)動主義者所希望和料想到的。

【注釋】：

[1]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》,，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期,，第4-30頁。

[2]韓波：《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》,，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期,，第133-148頁。

[3]也許更準(zhǔn)確的說法是,，關(guān)于處分權(quán)主義三原則并沒有明確的反對意見,。對于辯論主義三原則，意見主要集中在對法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的限制,。

[4]比如既判力理論及其制度的建構(gòu),。

[5]前引[1]，張衛(wèi)平文,，第11-20頁,。

[6]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，《法學(xué)研究》1996年第06期,，第46-56頁,。

[7]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第06期,，第89-95頁,。

[8]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版,，第13頁,。

[9]最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改的理解與適用》，人民法院出版社2007年版,，第84頁,。

[10]［日］林屋禮二、小野寺規(guī)夫：《民事訴訟法辭典》,，信山社2000年版,，第333頁,。

[11]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版,，第317頁,。

[12]日本司法研修所編著：《民事訴訟における要件事実第一巻》，財団法人法曹會1985年版,，第3頁,。

[13]主張責(zé)任雖然被作為大陸法系之公理性存在，但在立法例上卻較為少見,。除法國法明確規(guī)定“法官不得以在法庭辯論中沒有涉及的事實為裁判依據(jù)”之外,，德日等國的立法并未明確規(guī)定主張責(zé)任，一般是通過相關(guān)條文的推斷得出的,。

[14]該條在適用中存在的問題主要在于當(dāng)二審法院與一審法院在法律觀點上產(chǎn)生沖突時,，會極大地增加當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險,。這一問題根源并不在于法官不應(yīng)指出不同的法律觀點,，而在于制度上并未考慮如何應(yīng)對不同審級在法律觀點上的差異，比如我們并未設(shè)計預(yù)備性訴之合并制度以及選擇性訴之合并制度,。這些制度完全可以化解上述風(fēng)險,。

[15]前引[11]，沈德詠主編書,，第328頁,。

[16]前引[1]，張衛(wèi)平文,，第11-20頁,。

[17]前引[1]，張衛(wèi)平文,，第15-20頁,。

[18]2014年最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》對當(dāng)事人主義的適用進(jìn)行了較為明確的限制，此種立法模式值得肯定,。詳見第9條,、第16條、第25條之規(guī)定,。

[19]張衛(wèi)平：《論人民法院在民事訴訟中的職權(quán)》,，《法學(xué)論壇》2004年第5期，第11-20頁,。

[20]關(guān)于協(xié)動主義,，參見任重：《民事訴訟協(xié)動主義的風(fēng)險及批判》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期,，第111-119頁,。

[21]德國民事訴訟法主要體現(xiàn)為提出文書命令（第142條）、提出文件命令（第143條）、勘驗與鑒定（第144條第1款）,、當(dāng)事人詢問（第448條）,；日本民事訴訟法的主要規(guī)定見于當(dāng)事人詢問（第207條）、委托調(diào)查（第186條）,、委托鑒定（第218條）,、公文書真實性的勘驗（第228條第3款）、勘驗時的鑒定（第233條）等,。

[22]前引[11],，沈德詠主編書，第364頁,。

[23]前引[11],，沈德詠主編書，第364-365頁,。