一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無效，相關(guān)公司還應(yīng)當承擔由此造成的法律后果,。雖然上市公司公司章程是自治手段,，但必須遵守法律，符合法律對于公司章程的規(guī)定,。近日,，中證中小投資者服務(wù)中心發(fā)現(xiàn)四家上市公司修改不當“反收購”條款，不符合有關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)定,，侵害了上市公司和其他廣大中小股東的合法權(quán)益,，不利于上市公司發(fā)展?？梢?，上市公司的公司章程可以修改，但必須在法律“允許”的范圍內(nèi),。

 

4公司修改章程侵害中小股東權(quán)益 投服中心要求改正

 

近日,，持股行權(quán)試點轄區(qū)內(nèi)國光電器、黑牛食品,、隆平高科,、中技控股等四家上市公司，針對市場化收購行為,，在《公司章程》中增加了股東義務(wù)和限制股東權(quán)利等一系列條款,。中證中小投資者服務(wù)中心認真研究后認為，這些條款存在不當之處,，有違法違規(guī)之嫌,。投服中心已向上述四家公司發(fā)送了《股東建議函》，要求其改正《公司章程》的不當條款,，切實保障廣大中小股東合法權(quán)益,。

 

違反《證券法》有關(guān)規(guī)定

 

投服中心認為，四家公司的上述做法,，其意圖是增加收購人的收購難度,，保護現(xiàn)有大股東或董事的利益,，其行為不符合有關(guān)法律法規(guī)和監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)定，侵害了上市公司和其他廣大中小股東的合法權(quán)益,，不利于上市公司發(fā)展,。

 

比如，國光電器在《公司章程》第49條中要求投資者及其一致行動人在公司中擁有股份達到或超過5%時,，向上市公司董事會提交一系列報告。國光電器這一規(guī)定不合理地增加了股東的多項義務(wù),。我國《證券法》第86條規(guī)定的投資者持有上市公司已發(fā)行的股份達到5%時,，應(yīng)當自該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu),、證券交易所作出書面報告,，通知該上市公司，并予公告,。針對上市公司而言,，投資者在達到持股5%比例時僅須“通知”即履行了法定義務(wù)，不存在提供所謂的報告,，更不存在向上市公司董事會提交報告的義務(wù),。國光電器《公司章程》的這一規(guī)定不合理的增加了投資者義務(wù)，強加了投資者的法律責任,。

 

國光電器《公司章程》第49條中同時規(guī)定,，如果投資者違反上述規(guī)定，投資者應(yīng)放棄表決權(quán)及其他股東追究經(jīng)濟賠償?shù)姆韶熑?。投服中心表示,，這一規(guī)定更是剝奪了公司股東的核心權(quán)利，不符合《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定,，強加了股東所謂的經(jīng)濟賠償責任,，嚴重侵害了股東的合法權(quán)益。

 

又如,，黑牛食品《公司章程》第75條第2款條款將《公司法》規(guī)定的特別決議“應(yīng)當由出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過”的規(guī)定,，提高至“3/4以上通過”；國光電器《公司章程》第86條第2款規(guī)定“公司董事會,、獨立董事和連續(xù)180天以上持有公司股票3%以上的股東可以公開征集股東投票權(quán),。”投服中心認為,，前者明顯違反了《公司法》的規(guī)定,，提高了股東大會通過特別決議的難度，變相地限制了股東的權(quán)利,。我國《公司法》對股東行使權(quán)利的條件,、會議決議效力形式,、會議程序等均有嚴格的規(guī)定。以股份多數(shù)決為基礎(chǔ),，我國《公司法》規(guī)定了一般事項1/2以上相對多數(shù)決,，特別事項2/3以上絕對多數(shù)決為決議生效的前提，除此之外并不存在也不允許第三種形式的決議效力,；后者則對股東征集投票權(quán)進行了持股時間和最低持股比例限制,，違反了國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護工作的意見》和中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》的相關(guān)規(guī)定。

 

依法保護中小投資者權(quán)益

 

此外,，國光電器,、黑牛食品、隆平高科,、中技控股四家公司均在《公司章程》中對董事任期內(nèi)更換作了限制性規(guī)定：董事在任期內(nèi)更換的最高比例為三分之一,，在公司認為被惡意收購的情況下，新改組或換屆的董事會成員中原董事會成員繼續(xù)留任的最低比例不得少于三分之二,。

 

投服中心表示,，上述規(guī)定的違法之處顯而易見。根據(jù)《公司法》,，董事的選舉和更換必須經(jīng)過股東大會,。因而股東大會是董事產(chǎn)生或更換的必經(jīng)程序，盡管可以連選連任,，但前提是股東大會選上了才能連任,。法律并不強加股東大會對董事會成員選舉的比例限制。四家公司上述條款的設(shè)置,，可保障即使新的投資者成為上市公司大股東,，原控制人仍可通過控制董事會控制上市公司。這種情況,，極易導(dǎo)致上市公司進入新舊控制人明爭暗斗,、公司治理混亂及上市公司無法正常運轉(zhuǎn)等情形，進而侵害了中小投資者的合法權(quán)益,。

 

投服中心認為,，在公司章程的修改問題上，公司是可以自治的,，公司章程也可以有任意條款,。但是公司自治是有前提的，公司章程的任意條款也是有條件的,，那就是必須遵守法律,，以不違法違規(guī)為根本。一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無效,，還有可能承擔由此造成的法律后果,。

 

同時,，市場化收購有利于市場資源合理配置、有利于公司更好發(fā)展,、有利于投資者的價值發(fā)現(xiàn),，相關(guān)法律法規(guī)對此也是保護和鼓勵的。廣大中小投資者也十分歡迎有利于上市公司發(fā)展的市場化收購,。上市公司通過隨意修改《公司章程》,，違法違規(guī)增加反收購條款，不利于投資者,、不利于上市公司,、不利于資本市場的健康發(fā)展。（中證網(wǎng)）

 

公司章程不是隨意修改的

 

很顯然,，公司章程的修改，公司是可以自治的,，公司章程也可以有任意條款,。但是公司自治是有前提的，公司章程的任意條款也是有條件的,，那就是必須遵守法律,，以不違法違規(guī)為根本。

 

制定和修改公司章程應(yīng)注意的問題

 

公司章程的修改或者制定,，要注意這些問題：

 

1,、法律規(guī)定的絕對必要記載事項必須予以載明

 

我國《公司法》第25條所規(guī)定的的事項，都是公司得以設(shè)立和運營所必不可少的,，任何事項的遺漏,，都會造成公司章程的無效，從而公司也就無法獲得設(shè)立登記,，因此,，在制定有限責任公司章程時，要特別注意將章程規(guī)定的內(nèi)容涵蓋所有必要記載事項,。

 

另外,，關(guān)于這些必要記載事項的規(guī)定不得與《公司法》及其他法律、法規(guī)的規(guī)定相違背,。所謂真實,，是指這些事項的規(guī)定必須與事實情況相符，不得弄虛作假,、捏造事實,。如不得虛報公司的注冊資本或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，否則,，將根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，承擔法律責任,。所謂明確，是指這些事項的規(guī)定必須清楚,、明白,、不能含混不清。如章程必須具體地寫明公司的全稱及詳細地址,。

 

總之,，寫明《公司法》第25條所規(guī)定的八個事項，是制定有限責任公司章程最基本的,，也是最重要的要求,。

 

2、我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定是制定和修改公司章程的藍本

 

《公司法》對有限責任公司的章程內(nèi)容,，公司命名規(guī)則,、股東出資方式、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件,、公司的組織機構(gòu),、公司的合并與分立、公司的解散與清算等問題都有較為詳細的規(guī)定,。這些規(guī)定有些是屬于強制性的規(guī)范,，公司章程必須依照法律的規(guī)定制定，以保證其合法性,?！豆痉ā飞线€有不少任意性規(guī)范，這些規(guī)范較為系統(tǒng),、合理,，可以為公司章程的制定提供一個標準。如公司章程中關(guān)于公司組織機構(gòu),、職權(quán),、議事規(guī)則等事項的規(guī)定，可以完全根據(jù)《公司法》的規(guī)定來設(shè)計制定本公司的章程,，這既簡便可行,，又能做到合法、周密,、明確,。

 

3、制定和修改公司章程,，必須充分結(jié)合本公司的具體情況來進行

 

可以說《公司法》的規(guī)定,，只是為公司章程的制定提供了基本要求和框架，它還需要根據(jù)擬設(shè)公司的具體情況去充實具體內(nèi)容。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,，即使同屬于有限責任公司,，公司與公司間的個體差異卻往往很大。因此,，公司章程的制定必然要結(jié)合本公司的具體情況來進行,。

 

公司章程不僅是股東和公司組織機構(gòu)的內(nèi)部行為準則，而且對外也具有公示的效力,。一個成功的公司,，一定是一個具有鮮明個性的公司，而公司的個性則主要體現(xiàn)在其章程的具體規(guī)定中,，并通過章程為外界所了解,。所以，一部部考慮本公司具體情況的公司章程,，即使它在法律上是有效的,，事實上也使公司獲得了登記，但它絕不是一部好的章程,。

 

4,、制定和修改公司章程，必須注意體現(xiàn)全體股東的意志

 

有限責任公司具有較強的人合性因素,，公司的成功往往使基于股東間的通力合作。因此,，股東之間往往需要維持良好的關(guān)系,。全體股東同心同德，才能將公司經(jīng)營管理好,。為了致力于實現(xiàn)這個目標,，就應(yīng)當在指定公司章程時，注意體現(xiàn)全體股東的意志,。各個股東依照公司章程所享有的權(quán)利合承擔的義務(wù),，應(yīng)當公平、合理,。制定公司章程要特別注意保護中小股東的權(quán)益,，以防出現(xiàn)大股東獨斷專行，操縱公司,，損害其他股東利益德情形,。只有這樣，才能充分調(diào)動廣大股東德積極性,，公司也才有可能興旺發(fā)達,。

 

公司章程所必備的內(nèi)容

 

不論公司章程如何修改，其修改后的內(nèi)容必須要具備這些內(nèi)容：

 

1、法定代表人

 

根據(jù)《公司法》第13條規(guī)定,，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任,，并依法登記,。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記,。

 

2,、股東持股比例可與出資比例不一致

 

雖然這一點公司法并未明確規(guī)定可由公司章程另行約定，但司法實踐已經(jīng)認可上述約定屬于公司股東意思自治的范疇,。

 

股東持有股權(quán)的比例一般與其實際出資比例一致,，但有限責任公司的全體股東內(nèi)部也可以約定不按實際出資比例持有股權(quán)，這樣的約定并不影響公司資本對公司債權(quán)擔保等對外基本功能實現(xiàn),。如該約定是各方當事人的真實意思表示,，且未損害他人的利益，不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定,，應(yīng)屬有效,，股東按照約定持有的股權(quán)應(yīng)當受到法律的保護。

 

3,、分紅比例,、認繳公司新增資本比例可與出資比例不一致

 

根據(jù)《公司法》第34條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利,；公司新增資本時,，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是,，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外,。

 

4、表決權(quán)可與出資比例不一致

 

根據(jù)《公司法》第42條規(guī)定,，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán),；但是，公司章程另有規(guī)定的除外,。

 

5,、可通過公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的剩余股東同意權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)

 

《公司法》規(guī)定,，有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合,，允許股東通過公司章程事先自由安排出讓股東與剩余股東間二者的利益分配，這是為了減少法律對公司自治的干預(yù),。

 

《公司法》第71條規(guī)定,，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意,。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓,。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的,，視為同意轉(zhuǎn)讓,。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下,，其他股東有優(yōu)先購買權(quán),。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例,；協(xié)商不成的,，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的,，從其規(guī)定,。

 

6、公司章程可排除股東資格的繼承

 

《公司法》第75條規(guī)定,，自然人股東死亡后,，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是,，公司章程另有規(guī)定的除外,。

 

7、公司章程對公司董,、監(jiān)、高轉(zhuǎn)讓本公司股份的限制可高于公司法

 

《公司法》第141條第2款規(guī)定,，公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況,，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五,；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi),，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份,。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定,。

 

通過隨意修改公司章程，違法違規(guī)增加反收購條款，不利于投資者,、不利于上市公司,、不利于資本市場的健康發(fā)展，其修改也不會產(chǎn)生相應(yīng)的效力,，因此,，盡管根據(jù)我國法律法規(guī)，上市公司公司章程是自治手段,，但也必須遵守法律,。