認(rèn)定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）第五十五條第一款的“欺詐”,，是否應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第六十八條規(guī)定，以購買者因相對方的行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識為要件,，一直困擾著司法審判實(shí)踐,。

一、消法上欺詐認(rèn)定宜與《民通意見》保持一致

關(guān)于消法第五十五條第一款的欺詐認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)符合民法上欺詐的構(gòu)成要件,，肯定說認(rèn)為,，既然消法或者立法機(jī)關(guān)未特別規(guī)定兩者有別，消法上的欺詐自然適用民法上一般欺詐的構(gòu)成要件,。易言之,，應(yīng)依照《民通意見》第六十八條規(guī)定，以經(jīng)營者具有故意且購買者因此陷于錯(cuò)誤為要件,。否定說則強(qiáng)調(diào),，消法是特別法，有特殊的理論基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制,，民法欺詐的制度構(gòu)成不能移植到對消法的欺詐解釋中,。司法實(shí)踐中，也確實(shí)存在不依《民通意見》第六十八條認(rèn)定欺詐行為的實(shí)例,。例如“劉春生與重慶愛蓮百貨超市有限公司,、重慶愛蓮百貨超市有限公司日月光店產(chǎn)品責(zé)任糾紛案”（［2014］渝五中法民終字第05684號）中，一審法院認(rèn)為“是否明知產(chǎn)品存在問題而購買并不影響權(quán)利的主張”,。二審法院認(rèn)為,，“劉春生是否被誤導(dǎo)而產(chǎn)生錯(cuò)誤意思表示不影響本案中愛蓮公司日月光店欺詐行為的構(gòu)成”。兩說孰更合理,，關(guān)鍵在于如何看待消法與民法的關(guān)系,。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，消法是經(jīng)濟(jì)法,，歸屬公法的范疇,，不能當(dāng)然適用民法規(guī)則。此種觀點(diǎn)值得商榷,。誠然,，整體而言，消法具有國家對市場行為和經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行干預(yù),、控制的公法色彩,，但這并不意味著消法的每一條規(guī)則均具有公法屬性。退一步說,，即使將消法第五十五條第一款定位為公法,，也不能推出消法上欺詐不適用民法欺詐的結(jié)論,。理由是，公法與私法的劃分,，不過是自羅馬法以降,，大陸法系所形成的學(xué)說觀點(diǎn)。況且,，迄今為止,，學(xué)術(shù)界也沒有能力對兩者作出公認(rèn)且精確的界分。因此,，公法和私法的兩分說,，充其量只能作為法律思維、學(xué)科劃分的工具,，而不宜作為法律位階厘定和規(guī)范適用的確鑿依據(jù),。以消法是特別法、消法體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制等為理由將消法上欺詐排斥在民法之外的觀點(diǎn)是牽強(qiáng)的,。例證之一是德國,、荷蘭、意大利等國均將消費(fèi)者保護(hù)納入民法典,。此外,，歐洲私法統(tǒng)一化進(jìn)程中形成的多部私法領(lǐng)域的示范法亦將消費(fèi)者保護(hù)納入其中。歐洲示范民法典草案的起草者認(rèn)為,，雖然消法包含一些不同于私法一般規(guī)則的條款,，但其仍然構(gòu)筑于私法的基本原則之上，而非私法內(nèi)部的獨(dú)立王國,。因此,，在制度構(gòu)成上，消法第五十五條第一款欺詐的認(rèn)定宜與民法欺詐保持一致,，適用《民通意見》第六十八條,，以購買者陷于錯(cuò)誤為要件,。

對于以食品安全法第一百四十八條,、《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條以及最高人民法院指導(dǎo)性案例“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”為依據(jù)，認(rèn)為食品藥品領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)倪m用不要求購買者陷入錯(cuò)誤的觀點(diǎn),，我們考察發(fā)現(xiàn),，前述法條及案例強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)者、經(jīng)營者“明知”情況下,，購買者可以訴求賠償,，并未明確規(guī)定構(gòu)成欺詐，更未指出生產(chǎn)者,、經(jīng)營者的明知構(gòu)成欺詐從而適用懲罰性賠償,。

同時(shí),，不認(rèn)定為消法上的欺詐并不影響對經(jīng)營者的行政處罰或者刑事處罰。例如,，法國消費(fèi)法典規(guī)定,，買受人明知商品有瑕疵而購買的，出賣人不承擔(dān)責(zé)任,，買受人不能要求賠償,，亦不能退貨。但對于制假售假行為,，即便消費(fèi)者明知,，亦絲毫不減免經(jīng)營者的行政、刑事責(zé)任,。

二,、消法上欺詐認(rèn)定不應(yīng)適用《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》

國家工商行政管理總局發(fā)布的《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十六條規(guī)定：“經(jīng)營者有本辦法第五條第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定行為之一且不能證明自己并非欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者而實(shí)施此種行為的,，屬于欺詐行為,。”“經(jīng)營者有本辦法第五條第（七）項(xiàng)至第（十）項(xiàng),、第六條和第十三條規(guī)定行為之一的,，屬于欺詐行為?！贝颂師o須導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識,，司法實(shí)務(wù)中可否據(jù)此認(rèn)定欺詐？

行政責(zé)任與民事責(zé)任分屬兩個(gè)不同領(lǐng)域,，行政規(guī)章的規(guī)定不能作為民事責(zé)任認(rèn)定的充分必要條件,。《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》認(rèn)定的欺詐是對經(jīng)營者侵害消費(fèi)者權(quán)益行為實(shí)施行政處罰的依據(jù),，目的是規(guī)范和管理市場秩序,，這一點(diǎn)不同于消法。此外,，關(guān)于欺詐行為,，《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》與《民通意見》存在不一致?！睹裢ㄒ庖姟纷鳛樗痉ń忉?，是正式法源，法官在司法裁判中得直接援引,；《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》本身屬于行政規(guī)章,，不是行政法規(guī)，并非直接法源,，在效力層級上顯然不可等量齊觀,。所以,，在民事案件中，不應(yīng)用《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》替代《民通意見》認(rèn)定欺詐,。