2011年2月25日,，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《刑法修正案（八）》?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒉糠志懿恢Ц秳趧訄蟪甑男袨榧{入了刑法調(diào)整范圍,。2013年1月23日施行的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“勞動者的勞動報酬”、“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”,、“數(shù)額較大”、“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”以及“造成嚴(yán)重后果”等概念進(jìn)一步明確了含義,。拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定及其司法解釋的發(fā)布,，一方面回應(yīng)了社會上對惡意欠薪行為入刑的呼聲,，另一方面解決了拒不支付勞動報酬罪在司法實(shí)踐中存在的一些問題，具有十分重要的意義,。正如有人說,，“刑法是時代的一面鏡子，敏感地反映著社會的各種變化,?！钡牵懿恢Ц秳趧訄蟪曜镌谒痉▽?shí)踐中仍然存在著很多的問題亟需解決,。下面,，筆者根據(jù)自己的司法實(shí)踐經(jīng)歷，就遇到的問題談一點(diǎn)粗淺的看法,。

一,、拒不支付勞動報酬罪中兩種行為類型的理解與適用

《刑法》第二百七十六條之一即拒不支付勞動報酬罪規(guī)定了兩種行為類型。一種是“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”,，另一種是“有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”。對于這兩種行為類型,，可謂見仁見智,。有人說，“由于本罪行為的實(shí)質(zhì)是不履行支付勞動報酬的義務(wù),，屬于不作為犯,，所以，上述兩種類型的行為都以行為人有支付能力為前提,。轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時,，已經(jīng)表明行為人具有支付能力;行為人沒有支付能力而逃匿的，不可能成立本罪,?！惫P者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是符合立法者原意的,，因?yàn)樾谭ú惶幜P沒有支付能力的人,。但是，司法實(shí)踐往往是出乎立法者的意外,。司法實(shí)踐中,，有些地方出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象。不論行為人是否具有支付能力,，只要其是為了逃避支付勞動者的勞動報酬而逃匿,，就認(rèn)定其構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。也就是說，行為人即使沒有支付能力然后逃匿的行為也構(gòu)成該罪,。司法解釋似乎也支持實(shí)踐中的這種做法,，如《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，“逃跑,、藏匿的”屬于“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”。筆者認(rèn)為,，這是實(shí)踐與立法者原意的背離。不過這種現(xiàn)象的出現(xiàn),，立法的缺陷是其中的原因之一,。

拒不支付勞動報酬罪中的前一種行為類型包含兩種行為表現(xiàn)，一是轉(zhuǎn)移財產(chǎn),，二是逃匿,。但是，“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定,，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下都是屬于正常的資金流動,。正如有學(xué)者提出，“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避支付勞動者的勞動報酬入罪在實(shí)際中有很多困難,。用人單位在經(jīng)營中的資金流動是非常正常的事情,，比如跨地域投資、買賣,、公司合并,、分立、捐贈,、公司地址變更等,，這些行為勢必造成財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，無法得知其是否是為了逃避支付勞動者的勞動報酬,?！钡牵皬暮喕瘑栴}的角度看,，只要雇主有資金的流動并導(dǎo)致無法及時足額支付勞動者報酬,，都可能涉嫌轉(zhuǎn)移財產(chǎn)?！?/p>

這又帶來另外一個問題,，由誰去調(diào)查行為人的資產(chǎn)狀況呢?人力資源與社會保障部門的勞動監(jiān)察大隊(duì)是沒有這方面的調(diào)查權(quán)的，公安機(jī)關(guān)在沒有進(jìn)入刑事立案程序時也是沒有這方面的調(diào)查權(quán)的,。正如有學(xué)者所說,，“目前無論是勞動法、勞動合同法還是勞動監(jiān)察條列等法律、行政法規(guī),，均未賦予人力資源與社會保障部門調(diào)查核實(shí)企業(yè)資產(chǎn)狀況的職權(quán),，而公安機(jī)關(guān)雖然有該項(xiàng)偵查犯罪的職權(quán)，但是行使該項(xiàng)職權(quán)又有賴于刑事立案程序的啟動,。因此,，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，存在著對有能力支付而拒不支付勞動案件調(diào)查,、偵查適用法律的盲區(qū),。”“要改變這一被動局面,，最有效的辦法是對2004年12月1日施行的《勞動保障監(jiān)察條例》作一修改：賦予人社部門在處理拒不支付勞動報酬行政案件時,，擁有全面調(diào)查核實(shí)企業(yè)資產(chǎn)狀況的行政執(zhí)法權(quán)，以便為行為人的行為是否構(gòu)成犯罪提供依據(jù),?！?/p>

有人道，“‘拒不支付勞動報酬罪’”將‘逃避支付’與‘有能力支付而不支付’并列規(guī)定,，說明二者存在根本性的區(qū)別,，這種區(qū)別只能是后者是有支付能力的，而前者未必有支付能力,。對于前者,，需要追究其沒有支付能力的原因，如果是因?yàn)榻?jīng)營本身的原因如經(jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)而失去支付能力的,，顯然不能作為犯罪處理,，為此，刑法只處罰那些逃避支付勞動報酬的行為,?！边@種觀點(diǎn)雖然肯定了“逃避支付”時可能是沒有支付能力，但是要求“追究其沒有支付能力的原因”,。因此,，這種觀點(diǎn)還是認(rèn)同沒有支付能力不構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的觀點(diǎn)。

也有人論,，“‘或者’這個連接詞前后的‘以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬’和‘有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬’之間是什么關(guān)系呢?是兩種性質(zhì)獨(dú)立、樣態(tài)不同的行為方式嗎?如果是兩種具有不同內(nèi)容的行為方式的表達(dá),，由于后者是‘有能力支付’的情形,，那么前者只能是‘沒能力支付’的情形，但是這樣界定會出現(xiàn)前后矛盾的結(jié)論,。既然是‘沒能力支付’也即沒有財產(chǎn)來支付勞動報酬,，那怎么會出現(xiàn)‘轉(zhuǎn)移財產(chǎn)’的方法呢?這種情況下只會出現(xiàn)‘逃匿’的方法了，可是即使肯定由于‘沒能力支付’而采取‘逃匿’的方法，又會與‘經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付’相沖突,，如果欠薪者已經(jīng)沒有能力,、沒有財產(chǎn)支付勞動報酬了，政府部門再責(zé)令其支付不是強(qiáng)人所難嗎,，并且是以嚴(yán)厲的刑罰的方式,。如果這樣的話，所有破產(chǎn)的企業(yè)都會因無力支付勞動者報酬而可能遭遇本罪的刑事處罰了,，顯然這是不合適的,，所以本罪真正要打擊的對象是有財產(chǎn)、有能力支付而不支付勞動報酬的欠薪者,。從而,，‘以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬’的實(shí)質(zhì)也是有能力支付而不支付,，‘或者’這個連接詞前面的文字是形式意義上的、具體層面上的表述,，而后面的文字則是實(shí)質(zhì)意義上的,、抽象層面上的表述，故二者用‘或者’予以連接,。前者具體情形的描述（以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法）是對后者抽象實(shí)質(zhì)意義（有能力支付而不支付）的示例性展開?！惫P者認(rèn)為,，這種觀點(diǎn)是對拒不支付勞動報酬罪中的兩種行為類型的正確解讀。

鑒于拒不支付勞動報酬罪的兩種行為類型都以行為人有支付能力為前提,，而且實(shí)踐中以“有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”來認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪的情形極少,，筆者建議將該罪的兩種行為類型合并為一種行為類型為“有能力支付，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”,。這樣規(guī)定，在司法實(shí)踐中更具有可操作性,。

二,、建筑工程領(lǐng)域中發(fā)包方能否成為拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體

過去的2015年，經(jīng)濟(jì)下行壓力加大,。經(jīng)濟(jì)不景氣會造成房地產(chǎn)市場的低迷,，房地產(chǎn)市場的低迷容易導(dǎo)致開發(fā)商資金鏈的斷裂，從而開發(fā)商無法支付工程款,。沒有工程款自然無法支付農(nóng)民工的工資,，最終引起欠薪行為的形成。很多拒不支付勞動報酬的案件發(fā)生在建筑工程領(lǐng)域，筆者就以親身辦理的一起發(fā)生在建筑工程領(lǐng)域的拒不支付勞動報酬案件為例來對上述問題進(jìn)行分析,。

2014年3月至2014年7月,，郭某作為某生態(tài)養(yǎng)殖公司的法定代表人將養(yǎng)殖建筑工程承包給謝某（掛靠某建筑工程公司），然后謝某又將該工程分包給不具備用工主體資格的王某,，王某又將該工程分包給不具備用工主體資格的劉某,，最終由劉某找工人施工。后來,，郭某由于資金鏈斷裂,，導(dǎo)致農(nóng)民工工資97萬元沒有支付，郭某逃匿,。2015年1月30日,，經(jīng)對郭某下達(dá)《勞動保障監(jiān)察責(zé)令改正決定書》后，郭某仍然沒有錢支付,。于是,，勞動監(jiān)察大隊(duì)將該案件移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案偵查。本案中,，謝某被以拒不支付勞動報酬罪判刑,，王某和劉某由于沒有逃避支付的行為而不構(gòu)成本罪。但是,，郭某是否符合本罪的犯罪主體特征呢?本案在審查逮捕階段存在兩種對立的觀點(diǎn),。一種觀點(diǎn)認(rèn)為郭某符合拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體特征。該觀點(diǎn)認(rèn)為,，雖然郭某拖欠的是謝某的工程款,，而不是農(nóng)民工工資。但是,，如果郭某不拖欠工程款的話,，怎么會造成謝某、王某和劉某拖欠農(nóng)民工工資呢?這種觀點(diǎn)認(rèn)為郭某十分可惡,，因此其符合拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體特征,，構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。筆者認(rèn)為,，這種觀點(diǎn)是缺乏理論支撐的,。理由如下：郭某作為某生態(tài)養(yǎng)殖公司的法定代表人與謝某掛靠的某建筑工程公司簽訂的是建設(shè)工程施工合同。由某生態(tài)養(yǎng)殖公司支付工程款,，而某建筑工程公司進(jìn)行施工,。因此，郭某拖欠的是工程款,，其行為只是一種違約行為,，郭某無論多么可惡,，拖欠的工程款無論多少都不構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。筆者贊成這種觀點(diǎn),。而且,，這個案件具有典型性，現(xiàn)實(shí)生活中這樣的案件有很多,。如果利用刑法來干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活,，就有違刑法的謙抑性原理，正確的做法是通過民事途徑來加以解決,。

三,、責(zé)令主體范圍及責(zé)令行為性質(zhì)的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第二百七十六條之一的規(guī)定，責(zé)令支付主體為“政府有關(guān)部門”,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“政府有關(guān)部門”進(jìn)一步明確了含義，該解釋第四條規(guī)定,，責(zé)令支付主體為“人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門”,。關(guān)鍵是政府的其他哪些部門能夠成為責(zé)令支付主體?有人認(rèn)為，“基層人民政府基于上級部門的委托或者授權(quán),，獲得了部分諸如調(diào)查,、處理、監(jiān)督欠薪行為等勞動行政監(jiān)察職能,，他們基于這方面的委托或者授權(quán)以自己的名義責(zé)令行為人支付勞動報酬的，也應(yīng)視為政府有關(guān)部門,，這一情形以發(fā)生在基層鄉(xiāng)（鎮(zhèn),、街道）人民政府居多。此外,，對于在特定時期,、基于特定情形成立的由一級政府牽頭，抽調(diào)相關(guān)職能部門人員臨時組建處理惡意欠薪行為的部門或者機(jī)構(gòu),，也應(yīng)認(rèn)定為政府有關(guān)部門,。如某縣在春節(jié)前，為了集中處理建筑行業(yè)拖欠農(nóng)民工薪酬事宜,，專門成立由人社,、工商、稅務(wù),、法院,、公安等職能部門人員組建的“拖欠農(nóng)民工工資治理辦公室”，該辦公室就屬于刑法條文規(guī)定的政府有關(guān)部門,?！边@種觀點(diǎn)雖然能夠解決現(xiàn)實(shí)生活中由人力資源社會保障部門勞動監(jiān)察大隊(duì)單一責(zé)令的困境,，更能夠維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，但是這種觀點(diǎn)有違法律和司法解釋的規(guī)定,，因而并不可取,。對于在特定時期、基于特定情形成立的由一級政府牽頭,，抽調(diào)相關(guān)職能部門人員臨時組建處理惡意欠薪行為的部門或者機(jī)構(gòu),，也不能視為政府有關(guān)部門。因?yàn)檫@些部門或者機(jī)構(gòu)具有臨時性,，雖然有牽頭單位,，但是沒有負(fù)責(zé)單位，可能會導(dǎo)致各個單位相互推諉扯皮的現(xiàn)象發(fā)生,。

有人認(rèn)為,，責(zé)令主體應(yīng)限定在地級市以上政府勞動行政監(jiān)察部門。筆者認(rèn)為,，這種觀點(diǎn)明顯縮小了責(zé)令支付的主體范圍,，也與司法實(shí)踐不相符合。有人認(rèn)為,，“政府有關(guān)部門”僅指各級勞動行政部門,。這種觀點(diǎn)同樣縮小了責(zé)令支付的主體范圍，與司法解釋的規(guī)定不相符合,。有人認(rèn)為,，“政府有關(guān)部門”包括縣級以上勞動保障行政部門設(shè)立的勞動保障行政監(jiān)察機(jī)構(gòu)和勞動保障行政部門依法委托實(shí)施勞動保障監(jiān)察的組織。勞動保障行政部門依法委托實(shí)施勞動保障監(jiān)察的組織由于不屬于“政府有關(guān)部門”,，因?yàn)椴荒艹蔀樨?zé)令支付的主體,。有人認(rèn)為，“政府有關(guān)部門”包括勞動監(jiān)察部門,、勞動仲裁部門,，也包括政府的其他相關(guān)職能部門。現(xiàn)行法律規(guī)定,，勞動仲裁部門并不屬于政府部門,。還有人認(rèn)為，“政府有關(guān)部門”也包括勞動爭議仲裁部門和法院等,。同樣的道理,，勞動爭議仲裁部門和法院不屬于政府部門。上述觀點(diǎn)要么縮小了責(zé)令支付的主體范圍,，要么擴(kuò)大了責(zé)令支付的主體范圍,，具有一定的局限性。筆者主張,，基于拒不支付勞動報酬罪的司法解釋,，將“政府有關(guān)部門”限定為“人力資源社會保障部門”或者“政府其他有關(guān)部門”,。對“政府其他有關(guān)部門”應(yīng)當(dāng)作當(dāng)然解釋，只要屬于政府部門,，而且履行的是與勞動保障監(jiān)察相類似的職能的,，都可以認(rèn)定為“政府有關(guān)部門”。

以上對“政府有關(guān)部門”作出了界定,，那么責(zé)令支付行為的性質(zhì)如何呢?筆者認(rèn)為,，既然責(zé)令支付行為是針對特定主體特定事項(xiàng)，根據(jù)行政法的相關(guān)理論,，責(zé)令支付行為應(yīng)該屬于具體行政行為,，而且屬于行政命令。對于具體行政行為,，行為人既可以提起行政復(fù)議,，也可以提起行政訴訟。并且行政復(fù)議或者行政訴訟期間,，不影響具體行政行為的執(zhí)行,。也就是說，行政復(fù)議或者行政訴訟期間,，不影響政府有關(guān)部門將案件移送公安機(jī)關(guān)立案偵查,。

四、單位犯罪與自然人犯罪對“數(shù)額較大”應(yīng)區(qū)別對待

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定：單位拒不支付勞動報酬,，構(gòu)成犯罪的,，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰,，并對單位判處罰金,。從該條可以得出，單位和自然人構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪時的“數(shù)額較大”是一樣的,。但是，單位犯罪和自然人犯罪還是具有一定的區(qū)別,。比如,，用人單位在招用的勞動者人數(shù)以及不支付的勞動報酬數(shù)額方面比自然人在該方面的數(shù)額要大得多。如果“數(shù)額較大”對單位和自然人適用同樣的標(biāo)準(zhǔn),，顯然對于單位來說具有不公平性,，因?yàn)閱挝环缸镌谕瑯拥臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)下構(gòu)成犯罪顯然要容易得多。因此有人提出,，在具體認(rèn)定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時可參照兩高以往關(guān)于單位犯罪與自然人犯罪三至五倍差別數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為妥,。

拒不支付勞動報酬罪屬于一種新型的犯罪，這種犯罪隨著實(shí)踐的發(fā)展還會出現(xiàn)一些新的問題,。但是,，作為解釋者,，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間,。