公司制度研究：以制度發(fā)生學(xué)為視角

《政法論壇》 2016-10-03 09:02:00

公司,，特別是股份公司的出現(xiàn)創(chuàng)造了人類歷史上最為輝煌的經(jīng)濟(jì)成就，公司制度也已經(jīng)成為人類歷史上的通識(shí)性制度,，無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家,，在公司制度的構(gòu)造方面并無太大不同。但是,，時(shí)至今日,，公司制度的發(fā)展已經(jīng)不可同日而語了。一個(gè)又一個(gè)顛覆性的超常規(guī)的商業(yè)實(shí)踐正在以“創(chuàng)新”的名義對(duì)傳統(tǒng)的公司制度進(jìn)行瓦解或改寫,。在這個(gè)沒有創(chuàng)新就沒有生存空間的時(shí)代,，被改寫的公司制度，法律應(yīng)如何對(duì)待,？

一,、當(dāng)代社會(huì)商業(yè)實(shí)踐對(duì)公司制度的改寫

（一）合伙人制度：被打破的公司治理的理念及結(jié)構(gòu)

公司治理，包括公司內(nèi)部所有機(jī)關(guān)及相互關(guān)系的架構(gòu),，即股東大會(huì),、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì),、經(jīng)理之間的權(quán)力利益制衡關(guān)系{1}（P.90）,。長(zhǎng)期以來，經(jīng)過經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)界的共同努力,，公司立法都已經(jīng)構(gòu)筑了一套嚴(yán)密的公司治理邏輯和公司治理制度,，在這套公司治理理論和實(shí)踐中，通過股東會(huì),、董事會(huì),、監(jiān)事會(huì)的權(quán)力分配與制衡，將各方利益,，特別是中小股東利益都包含在了考量之中,，形成了一個(gè)各方機(jī)制相互牽制和平衡的利益共同體,。無論是大陸法系還是英美法系，公司治理始終圍繞著股東——公司終極所有人,、董事——公司業(yè)務(wù)執(zhí)行者而展開,，這其中，由于股東是公司的出資人和公司財(cái)產(chǎn)的終極所有人,，因此,，其利益無時(shí)無刻不受到格外的關(guān)注，可以肯定,，幾乎所有的公司法制度都是為了維護(hù)股東利益而設(shè)定的,，正因?yàn)槿绱耍^大多數(shù)關(guān)于董事和高級(jí)管理人員的制度主要是圍繞著對(duì)董事及高級(jí)管理人員的約束以避免其傷害到公司最終所有人的利益而展開的,。所以,，傳統(tǒng)公司法中的公司治理在目的上是為了維護(hù)股東的利益亦或公司的利益，當(dāng)然,，也有人認(rèn)為利害關(guān)系人的利益也在公司治理考量的范圍之內(nèi),。基于這樣的考慮,，在權(quán)力分配上,，公司法賦予了股東會(huì)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位，由股東會(huì)決定公司重大問題,，并實(shí)行同股同權(quán),、同股同利原則。

但是,，近年來,，商業(yè)實(shí)踐中采用合伙人制度的公司有很多，合伙人制度的出現(xiàn)卻使公司治理的理念和規(guī)則悄然改變,。引起人們關(guān)注的是阿里巴巴公司（以下簡(jiǎn)稱阿里公司）,。[1]阿里公司的合伙人制度，主要是通過公司章程的設(shè)計(jì)而賦予特定的“合伙人”以特別的董事提名權(quán)從而控制公司董事會(huì)來維持和延續(xù)公司控制力的一種制度安排,。在這一制度安排中,，首先，合伙人雖然擁有公司的股份,，但絕對(duì)不是控股股東,；合伙人提名董事是按一人一票原則，而不取決于其所持有的股份數(shù)額,；同時(shí),，誰能成為合伙人與公司股東無關(guān)；其次，合伙人提名的董事占據(jù)董事會(huì)多數(shù)席位,，直接擁有了董事會(huì)的控制權(quán),；再次，如果股東不同意提名或者開除董事會(huì)成員,，合伙人可以任命新的臨時(shí)董事會(huì)成員,。

毫無疑問，這種制度安排,，與傳統(tǒng)公司治理規(guī)則和理念相去甚遠(yuǎn)。在傳統(tǒng)公司制度中,，實(shí)行股東本位主義,，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定一切重大問題,，決議的作出實(shí)行同股同權(quán)原則,，董事選舉采取資本多數(shù)決，即便是上市公司可以采取累積投票制度,，也仍然沒有背離“同股同權(quán)”,、“一股一票”這種決定公司資本民主的基本方針。而阿里公司的合伙人制度卻全然不同,，并不掌握股份控制權(quán)的“合伙人”控制了董事的提名,，而享有股份控制權(quán)的控股股東在董事選舉問題上卻沒有太多的發(fā)言權(quán)，股東變成了單純的財(cái)務(wù)投資人,，資本變成了附庸或傀儡,，決定董事人選的大權(quán)旁落到了所謂的合伙人手中。阿里公司的這種合伙人制度,，按其公司章程的表述,，目的是為了“堅(jiān)持公司的使命和長(zhǎng)期利益”。但無論其目的何在,，將完全不在公司法語境中的“合伙人”納入公司治理框架,，其合法性、正當(dāng)性無疑是一個(gè)亟待解決的問題,。但無論其合法性,、正當(dāng)性等方面存在怎樣的不足，可以肯定的是它已經(jīng)成為事實(shí)并在商業(yè)實(shí)踐中被熱捧,。

以契約約定改變公司治理規(guī)則,，阿里公司并不是首次，也不是惟一,。Google,、Facebook、LinkedIn等眾多具有影響力的公司為了實(shí)現(xiàn)特定人對(duì)公司的控制，均是采用雙重股權(quán)的結(jié)構(gòu),。Facebook為確保創(chuàng)始人Mark Zuckerberg對(duì)公司的控制權(quán),，除了施行雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，還設(shè)計(jì)了一個(gè)“表決權(quán)代理協(xié)議”,，要求前期投資Facebook的所有機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者同意在某些需要股東投票的特定場(chǎng)合,，授權(quán)Mark Zuckerberg代表其所持股份進(jìn)行表決，正是憑借著這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置,，Mark Zuckerberg取得了公司的絕對(duì)控制權(quán),。而中國(guó)在美國(guó)上市的互聯(lián)網(wǎng)公司，如百度,、人人,、優(yōu)酷等亦是如此。

如此看來,，當(dāng)學(xué)者們還在爭(zhēng)論是“股東會(huì)中心主義”更合乎道義,，還是“董事會(huì)中心主義”更加理想的時(shí)候，商業(yè)實(shí)踐已經(jīng)將“合伙人中心主義”推上了歷史舞臺(tái),。在公司治理框架中,，股東會(huì)和董事會(huì)之外，將既非合伙企業(yè)法中的“合伙人”,，也非公司法中的“高級(jí)管理人員”安排進(jìn)了公司治理結(jié)構(gòu)之中,。商業(yè)實(shí)踐中，野心勃勃的“合伙人”將合伙人制度以“公司自治”的名義鑲嵌入了公司治理之中,。這是江湖的邏輯,，還是法律的邏輯？無論是誰的邏輯,，可以肯定的是,，商業(yè)實(shí)踐中的商人們正以其生來具有的狡黠改寫著公司治理規(guī)則和理念。雖然實(shí)行“合伙人制度”在目前似乎僅僅表現(xiàn)為大型互聯(lián)網(wǎng)公司,，但是,，誰又能保證它只在大型互聯(lián)網(wǎng)公司中傳播和復(fù)制呢？

（二）股權(quán)眾籌：融資方式突出重圍

股權(quán)眾籌,，是指擬融資的公司（發(fā)行人）或發(fā)起人通過在線互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（眾籌中介）向眾多投資者出售證券籌集小額資金的一種公司融資形式{2},。保守估計(jì)，自2011年7月我國(guó)首家眾籌網(wǎng)站上線,，截止至2014年上半年,，僅股權(quán)眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)已經(jīng)超過100家。[2]

在股權(quán)眾籌這組復(fù)雜的法律關(guān)系中,，無論眾籌平臺(tái)的角色如何,，從投資人角度,，實(shí)質(zhì)上是一種股權(quán)投資（equity investment）行為；從募集者的角度,，則是通過發(fā)行股份向投資者募集資金,。實(shí)際的情況就是：當(dāng)募集者因?yàn)閯?chuàng)業(yè)需要資本，當(dāng)投資者有閑余資本需要投資,，在互聯(lián)網(wǎng)這一平臺(tái)上,，它們?nèi)缭敢詢敗?/p>

在傳統(tǒng)的法律框架內(nèi)，公司制度其偉大之處就在于可以很快地實(shí)現(xiàn)陌生人之間的資本集聚,。依公司法,，如果初創(chuàng)企業(yè)，可以按公司法規(guī)定的條件和程序設(shè)立有限公司或股份有限公司,，如果為現(xiàn)有企業(yè)擴(kuò)張資本,，可以以法定程序增資擴(kuò)股。但是,，公司法的這些安排，均因?yàn)楣蓹?quán)眾籌而變得失去了存在感,！公司設(shè)立的條件和程序,、資本募集的條件和程序，均被股權(quán)眾籌壓縮和精簡(jiǎn),?！肮蓹?quán)眾籌的出現(xiàn)使得初創(chuàng)企業(yè)能夠越過傳統(tǒng)融資模式下企業(yè)先成立發(fā)展→尋求創(chuàng)業(yè)投資→向銀行提供擔(dān)保獲得信貸資金→發(fā)展壯大后再公開發(fā)行上市的漫長(zhǎng)過程，在公司未成立尚處于項(xiàng)目創(chuàng)意階段或者公司發(fā)展初期還不具規(guī)模時(shí),，就可通過眾籌平臺(tái)公開發(fā)行證券進(jìn)行股權(quán)融資,。”{2}

正因?yàn)槿绱?，股?quán)眾籌在各國(guó)發(fā)展中存在的共同問題之一是其合法性問題,。就我國(guó)而言，根據(jù)公司法,、證券法等有關(guān)規(guī)定,，未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得向不特定對(duì)象發(fā)行證券,、向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)不得超過200人,，非公開發(fā)行證券不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式,。根據(jù)《證券投資基金法》,、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募基金管理人不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金,，不得向不特定對(duì)象宣傳推介,，合格投資者累計(jì)不得超過200人,，合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定。而商業(yè)實(shí)踐中的股權(quán)眾籌,，大都突破了公司法,、證券法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，公司法,、證券法等規(guī)定的資本募集條件及程序,，在股權(quán)眾籌模式下被無條件豁免，或者以各種方式繞過了公司法,、證券法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,。其實(shí)，在現(xiàn)有制度框架下,，股權(quán)眾籌的合法性問題確實(shí)是其無法抹平的硬傷,。

可見，股權(quán)眾籌與合伙人制度一樣,，不過是商業(yè)實(shí)踐“拋開”公司法制度的一種“創(chuàng)新”,，這種創(chuàng)新迎合了商業(yè)實(shí)踐的需要，卻置頗具尊嚴(yán)的公司法制度于不顧,。在股權(quán)眾籌這種商業(yè)模式下,，市場(chǎng)主體以降低成本、提高效率的名義規(guī)避掉了公司法,、證券法中的那些繁文縟節(jié),，再一次以“創(chuàng)新”的名義行走于公司法律制度之外，從表面上看是融資方式的變化,，其實(shí)質(zhì)是：在客觀上不可避免地改寫了公司法所確定的資本募集的條件和程序,。

（三）對(duì)賭協(xié)議：應(yīng)對(duì)信息不對(duì)稱和激勵(lì)問題的新方案

信息不對(duì)稱充斥于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，在公司,、特別是股份公司層面,，信息不對(duì)稱主要表現(xiàn)為投資人或股東與公司管理層之間的信息偏差。一般情況下,，公司管理層更加了解公司的真實(shí)情況,，而公司的股東或欲投資公司的人只能夠過有限的渠道得到有限的信息。信息不對(duì)稱會(huì)引發(fā)各種道德風(fēng)險(xiǎn),，公司法為此付出了極大的努力,，通過各種制度安排來減少這種道德風(fēng)險(xiǎn)，但是,，這在客觀上又進(jìn)一步導(dǎo)致制度成本的增加,，于是，產(chǎn)生了困擾經(jīng)濟(jì)學(xué)并幾乎是無解的代理成本問題,。公司法中,，信息披露制度,、董事信義義務(wù)、獨(dú)立董事制度,、外部監(jiān)控制度,、股東代表訴訟制度等幾乎都是為解決代理問題而做出的制度安排。但是,，“任何一項(xiàng)旨在降低某種代理成本的制度,，它本身就是一個(gè)委托——代理安排，會(huì)引入一種新的,、看似更為節(jié)約的委托——代理關(guān)系,；在存在不對(duì)稱信息和道德風(fēng)險(xiǎn)的情況下，假以時(shí)日,，沒有任何一項(xiàng)代理制度,，能夠走出代理成本的陷阱?！眥3}就在公司法禪精竭慮,、無計(jì)可施之時(shí)，商業(yè)實(shí)踐在此方面卻另辟蹊徑并卓有成效,。

對(duì)賭協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism）,，直譯為“估值調(diào)整機(jī)制”?！皩?duì)賭協(xié)議的內(nèi)容與形式多種多樣,，但多數(shù)是以財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)作為對(duì)賭標(biāo)的,，以投融資雙方所持股權(quán)作為給付內(nèi)容,，即‘籌碼’如果達(dá)到預(yù)先約定的條件，投資方應(yīng)向融資方無償轉(zhuǎn)讓一定比例股權(quán),；反之,，融資方應(yīng)向投資方無償轉(zhuǎn)讓一定比例股權(quán)?！眥4}對(duì)賭協(xié)議近年來在國(guó)內(nèi)外風(fēng)起云涌,，蒙牛乳業(yè)、永樂電器,、太子奶集團(tuán),、中信泰富、碧桂園等既有成功的案例,，也有因?yàn)閷?duì)賭而失敗的案例,，特別是最高人民法院對(duì)海富投資與甘肅世恒案判決使對(duì)賭協(xié)議引起了學(xué)界極大的關(guān)注。其實(shí),，當(dāng)理論界和司法實(shí)踐領(lǐng)域在討論對(duì)賭協(xié)議是否有效,、是否違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則,、是否名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸、是否損害中小股東的利益等問題時(shí),，我們不妨從制度發(fā)生學(xué)角度來思考“對(duì)賭協(xié)議為什么會(huì)發(fā)生”以及它解決了什么問題,。

人是利己主義的，在投資領(lǐng)域,，精于計(jì)算,、善于盤算的具有“經(jīng)濟(jì)人”本性的投資者在為其資本尋找投放之處時(shí)，由于信息不對(duì)稱,，常常無法做出對(duì)被投資企業(yè)的準(zhǔn)確估值,。為解決這一問題，投資方與融資方干脆簽訂“對(duì)賭協(xié)議”,。一般情況下,，由于投資方投入的資金數(shù)額基本不變，當(dāng)被投資企業(yè)未能實(shí)現(xiàn)對(duì)賭協(xié)議所約定的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)指標(biāo)時(shí),，投資方的持股比例將會(huì)增加,，即相等數(shù)額資金所對(duì)應(yīng)的股權(quán)增多，每股價(jià)值相應(yīng)降低,，也就意味著投資方對(duì)被投資企業(yè)的估值下調(diào),；當(dāng)被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)對(duì)賭協(xié)議所約定的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)指標(biāo)時(shí)，投資方的持股比例將會(huì)減少,，即相等數(shù)額資金所對(duì)應(yīng)的股權(quán)減少,，每股價(jià)值相應(yīng)提高，也就意味著投資方對(duì)被投資企業(yè)的估值上調(diào){4},。于是,，由于信息不對(duì)稱或信息不完全等不確定因素而可能導(dǎo)致的估值錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)被化解，雙方不會(huì)再受“不確定性”的困擾和羈絆,，權(quán)利義務(wù)取決于約定的條件是否成就,。

對(duì)賭協(xié)議不但可以化解對(duì)被投資企業(yè)估值錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，還可以輕松實(shí)現(xiàn)對(duì)被投資企業(yè)管理層的激勵(lì),。長(zhǎng)期以來,，對(duì)公司管理層的激勵(lì)問題一直困擾著公司的股東。由于公司的股東與管理層之間的目標(biāo)不一致或效用函數(shù)不一致,，如何調(diào)動(dòng)公司管理層的積極性,，各國(guó)公司法一直致力于尋求解決方案，經(jīng)理股票期權(quán)制度,、管理層收購制度等都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)管理層的激勵(lì)而設(shè)計(jì)的,，但是，效果并不盡如人意,。而對(duì)賭協(xié)議的出現(xiàn)似乎為公司管理層的激勵(lì)問題提供了一個(gè)另辟蹊徑的解決方案,。雖然對(duì)賭協(xié)議的種類有很多,，對(duì)賭的內(nèi)容也不盡相同，但大多數(shù)對(duì)賭,，都是以一定的條件,，如“凈利潤(rùn)”、“上市時(shí)間”為標(biāo)尺,，以“現(xiàn)金”,、“股權(quán)”等為籌碼，甚至有的對(duì)賭協(xié)議直接約定條件成就時(shí)由投資方對(duì)管理層獎(jiǎng)勵(lì),，條件未成就時(shí)由管理層對(duì)投資方補(bǔ)償,。所以，幾乎所有的對(duì)賭協(xié)議,，都形成了對(duì)管理層無形的激勵(lì),，彌補(bǔ)了現(xiàn)有公司法關(guān)于管理層激勵(lì)機(jī)制的不足。至此,，公司法制度無論怎么努力也無法圓滿解決的激勵(lì)問題,，在商業(yè)實(shí)踐面前輕而易舉被化解，商業(yè)實(shí)踐創(chuàng)造出了公司法并沒有規(guī)定的新的激勵(lì)機(jī)制,。商業(yè)實(shí)踐中商人的狡黠再一次補(bǔ)足了公司法制度的愚鈍和遲緩,，顯示出比已經(jīng)給定的公司法制度更加精明和靈活的一面。

二,、如何發(fā)生,、何以發(fā)生——以制度發(fā)生學(xué)為視角

毫無疑問，無論是阿里公司的合伙人制度,，還是股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議等等，都是商業(yè)實(shí)踐中商人之間對(duì)各種可能的不確定性進(jìn)行權(quán)衡,、考量,、博弈而做出的契約安排,，這些契約安排的共同特征就是：缺少現(xiàn)行立法的支持,。正因?yàn)槿绱耍瑹o論是合伙人制度,，還是股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議，其面臨的最大問題就是合法性問題,。于是,，在毫無準(zhǔn)備的法律面前，鮮活的商業(yè)實(shí)踐表現(xiàn)出了異常的尷尬,，立法和司法都表現(xiàn)出了一絲慌亂和無所適從,。那么,，在公司法領(lǐng)域，為什么商業(yè)實(shí)踐要以“創(chuàng)新”之名掙脫開現(xiàn)有制度而另起爐灶,？商業(yè)實(shí)踐中的制度“創(chuàng)新”在正當(dāng)性問題上如何考量,？商業(yè)實(shí)踐中的制度“創(chuàng)新”對(duì)于公司法制度變遷會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響？對(duì)這些問題從制度發(fā)生學(xué)的角度進(jìn)行闡釋和揭示,，也許會(huì)更容易獲得滿意的答案,。

近年來，以發(fā)生學(xué),、特別是制度發(fā)生學(xué)來闡釋制度的發(fā)生和演變?cè)谏鐣?huì)科學(xué)領(lǐng)域較為流行,，這種研究方法本身也具有格外重要的意義，因?yàn)榘l(fā)生學(xué)主要研究事物或現(xiàn)象及其發(fā)生的前提和過程,，是一種追本溯源式的研究方式,，是一種對(duì)事物本相的終極探究。因?yàn)閷?duì)事物或現(xiàn)象發(fā)生的前提和過程進(jìn)行研究可以更加深刻地洞察事物的本質(zhì)和本源,。因此,，學(xué)者總結(jié)到：流行于社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域的發(fā)生學(xué)方法是“反映和揭示自然界、人類社會(huì)和人類思維形式發(fā)展,、演化的歷史階段,、形態(tài)和規(guī)律的方法。主要特征是：把研究對(duì)象作為發(fā)展的過程進(jìn)行動(dòng)態(tài)的考察,；有分析地注重考察歷史過程中主要的,、本質(zhì)的、必然的因素,?！眥5}（P.381）按照西方學(xué)者的觀點(diǎn)，發(fā)生學(xué)方法的“目的是為了發(fā)現(xiàn)和研究起源,、趨勢(shì),、進(jìn)度、方向以及所研究對(duì)象的發(fā)展模式,?！盵3]這正是興起于自然科學(xué)研究領(lǐng)域的發(fā)生學(xué)研究方法，在被引入進(jìn)人文社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域后受到極大重視的原因,。

制度發(fā)生學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)之一是：“如何發(fā)生的,？”在經(jīng)濟(jì)學(xué)的當(dāng)代制度分析史上，對(duì)于制度生成與演進(jìn)的進(jìn)路,，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家安德魯?肖特在其《社會(huì)制度的經(jīng)濟(jì)理論》中進(jìn)行了歸納,，肖特辨識(shí)出了經(jīng)濟(jì)學(xué)說史上對(duì)制度產(chǎn)生機(jī)制認(rèn)識(shí)上的兩種進(jìn)路：一是亞當(dāng)?斯密—門格爾的演化生成論傳統(tǒng)，一是康芒斯的“制度是集體行動(dòng)控制個(gè)體行動(dòng)”的制度設(shè)計(jì)論傳統(tǒng){6}（P.65）。這兩種不同的觀點(diǎn),，可以分別概括為：一是演進(jìn)理性主義,，門格爾、哈耶克是其中的代表,；二是建構(gòu)理性主義,，康芒斯、諾斯是其中的代表,。演進(jìn)理性主義認(rèn)為,，制度是不可人為設(shè)計(jì)的，制序只能產(chǎn)生于行為主體實(shí)現(xiàn)自我利益的過程中,，而不能產(chǎn)生于某些人或組織的設(shè)計(jì),，如哈耶克認(rèn)為，人類只具有有限理性,，人類得以繁榮穩(wěn)定就在于對(duì)于一種抽象規(guī)則的遵從,，這種規(guī)則“恰恰是因人們的理性不足而人們又要把握錯(cuò)綜復(fù)雜之現(xiàn)實(shí)的詳盡細(xì)節(jié)漸漸學(xué)會(huì)而使用的一項(xiàng)工具?！眥7}（P.81）而建構(gòu)理性主義傳統(tǒng)所堅(jiān)持的命題之一是：人生而具有智識(shí)和道德的稟賦,，這種稟賦能夠使人們根據(jù)審慎地思考而型構(gòu)文明。諾斯傳承了從笛卡爾,、盧梭和馬克思所遺傳下來的建構(gòu)理性主義路徑取向,，提出：“制序是人們創(chuàng)造出來的東西。制序演進(jìn)著,，亦為人們所改變,。”{8}（P.97）

制度發(fā)生學(xué)關(guān)注的另外一個(gè)問題是：“為什么會(huì)發(fā)生,？”從制度發(fā)生學(xué)角度,，制度的生成與演變必然存在制度發(fā)生學(xué)方面的動(dòng)力，雖然演進(jìn)理性主義與建構(gòu)理性主義在制度發(fā)生的動(dòng)力方面有所不同,，但從普遍意義上講,，在為什么會(huì)發(fā)生這一問題上，主要由以下幾個(gè)方面的動(dòng)因：第一,，從主體角度,，制度發(fā)生和變遷的動(dòng)力來自于人類的理性以及對(duì)私利的追求。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明,，單個(gè)的社會(huì)主體是理性利己主義者,，他們精于計(jì)算,、善于盤算,，當(dāng)外部環(huán)境發(fā)生了變化，一定會(huì)以其所具有的經(jīng)濟(jì)人的本能對(duì)遵守現(xiàn)行制度的成本與收益以及重新建立規(guī)則的成本和收益進(jìn)行權(quán)衡,。經(jīng)濟(jì)學(xué)中新古典理性選擇理論認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)行為人具有完全的充分有序的偏好,、完備的信息和無懈可擊的計(jì)算能力和記憶能力,，能夠比較各種可能行動(dòng)方案的成本與收益，從中選擇那個(gè)凈收益最大的行動(dòng)方案{9}（P.68-69）,。第二,，從制度的客觀層面看，制度是發(fā)展的,，將制度作為持續(xù)而穩(wěn)定的行為約束只能是一種美好的愿望,，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究已經(jīng)表明：制度總是沿著均衡—非均衡—均衡的軌跡向前發(fā)展?！八^制度均衡,，就是人們對(duì)既定制度安排和制度結(jié)構(gòu)的一種滿足狀態(tài)或滿意狀態(tài)，因而無意也無力改變現(xiàn)行制度,?！薄爸贫确蔷饩褪侨藗儗?duì)現(xiàn)存制度的一種不滿意或不滿足，欲意改變而又尚未改變的狀態(tài),。其所以出現(xiàn)了不滿意或不滿足,，是由于現(xiàn)行制度安排和制度結(jié)構(gòu)的凈效益小于另一種可供選擇的制度安排和制度結(jié)構(gòu)，也就是出現(xiàn)了一個(gè)新的盈利機(jī)會(huì),，這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生新的潛在的制度需求和潛在的制度供給,，并造成潛在制度需求大于實(shí)際制度需求，潛在制度供給大于實(shí)際制度供給,。人們?yōu)榱瞬蹲竭@種新的盈利機(jī)會(huì),，就會(huì)欲意和力圖改變?cè)械闹贫劝才藕椭贫冉Y(jié)構(gòu)，選擇和建立一種新的更有效的制度,?！眥10}因此，當(dāng)客觀環(huán)境等發(fā)生變化,，制度均衡就會(huì)逐漸被打破,，出現(xiàn)制度不均衡，而重新實(shí)現(xiàn)均衡就需要對(duì)制度進(jìn)行創(chuàng)新,。

對(duì)于公司制度而言,，從歷史角度看，在“如何發(fā)生”和“何以發(fā)生”這個(gè)問題上,，學(xué)者們已經(jīng)得出了普遍共識(shí)性的結(jié)論,。“完成了對(duì)公司制度發(fā)生史的考察,，我們有理由堅(jiān)定地說,，公司制度是一種自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序，其生成和演進(jìn)體現(xiàn)為人類對(duì)經(jīng)濟(jì)生活需要的適應(yīng)性反應(yīng)，是公司自治——人類行動(dòng)的結(jié)果,，而非理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,；是一種進(jìn)化的成就，而非正當(dāng)理性的邏輯展開,?！眥11}“公司的歷史是在沒有公司法的情況下發(fā)端的，公司起源的真正動(dòng)力是私人對(duì)財(cái)富的追求——自發(fā)的營(yíng)利性行為,?！眥11}

那么，當(dāng)代社會(huì),，合伙人制度,、股權(quán)眾籌、對(duì)賭協(xié)議等等這些并沒有現(xiàn)行立法支持的商業(yè)實(shí)踐“如何發(fā)生”?“為什么會(huì)發(fā)生”呢,？其是否會(huì)與公司制度生成與演化的歷史一樣具有同樣的機(jī)理和動(dòng)因呢,？現(xiàn)實(shí)社會(huì)，厭倦了繁瑣與昂貴的以股東中心主義為核心公司治理結(jié)構(gòu),，商人以其天生的狡黠將合伙人制度嵌入進(jìn)公司治理,，實(shí)現(xiàn)了以非股權(quán)控制公司的“野心”；同樣,，在股權(quán)眾籌中,，融資者和投資者以互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)作為媒介巧妙地繞開了公司法、證券法所規(guī)定的融資條件與程序,，在法定程序之外完成了投融資合意,；對(duì)賭協(xié)議更是將經(jīng)濟(jì)學(xué)長(zhǎng)期致力于解決卻又無計(jì)可施的不確定性通過一系列契約安排巧妙化解，并實(shí)現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人的有效激勵(lì),。商業(yè)實(shí)踐中這一系列的“創(chuàng)新”,，與公司制度生成與演化的歷史一樣，在“如何發(fā)生”這一問題上,，毫無疑問,，與先知先覺們所描述的演進(jìn)理性主義一脈相承，因?yàn)檫@些“創(chuàng)新”并沒有遵循現(xiàn)行立法給出的路徑,，也不是國(guó)家或政府的授意與安排,，而是一種自發(fā)的秩序，是商人們的自覺行為,，甚至是君主們理性設(shè)計(jì)不可能完成的,。以阿里公司的合伙人制度為例，在公司治理中引入合伙人這一概念,，既無前人的做法可以遵循,，也無現(xiàn)有制度可以支撐,，惟獨(dú)美國(guó)的雙重股權(quán)制度可以勉強(qiáng)援引，正因?yàn)槿绱耍?013年,，阿里公司欲在香港上市,，因其合伙人制度不符合香港法律規(guī)定,，未能被香港證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)接受,。在“為什么會(huì)發(fā)生”這一問題上，無論是阿里公司的合伙人制度,，還是其他公司的股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議，也同樣是受自我利益最大化的驅(qū)使,，以實(shí)現(xiàn)個(gè)體的理想和訴求為目的,，在對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行評(píng)估的基礎(chǔ)上，憑借著商人天生的對(duì)成本收益的敏感而進(jìn)行的制度創(chuàng)新,，這些創(chuàng)新不但實(shí)現(xiàn)了個(gè)體目的,，同時(shí)是以低于現(xiàn)行制度的成本實(shí)現(xiàn)了個(gè)體利益。所以,，當(dāng)代社會(huì),，無論是合伙人制度、還是股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議,，都不外乎是以低成本高效率的制度取代高成本低效率的制度的自覺行動(dòng)，尋求成本較低的制度安排,，是商業(yè)實(shí)踐中商人的永恒追求,，這是商人在商業(yè)實(shí)踐不斷“創(chuàng)新”的根本原因。

三,、對(duì)于改寫的公司制度法律如何對(duì)待

在美國(guó)的公司法中并沒有規(guī)定類似于阿里公司的合伙人制度,，阿里公司能夠在美國(guó)上市，源于美國(guó)公司法對(duì)雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的承認(rèn)以及對(duì)創(chuàng)新的包容,。之所以說美國(guó)對(duì)商業(yè)實(shí)踐的創(chuàng)新是包容的,，是因?yàn)殡m然美國(guó)公司法承認(rèn)上市公司雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)，但阿里公司的合伙人制度與雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)還是有一段距離的,。美國(guó)的雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)（Dual Class Structure）,，是指公司發(fā)行A、B兩種不同股票,，其中B股的投票權(quán)通常遠(yuǎn)高于A股,。但是，阿里公司合伙人制度并不是賦予部分股東具有加倍的投票權(quán),，而是特定的合伙人享有董事的提名權(quán),，與投票權(quán)無關(guān),，而這僅僅是在部分股東有特權(quán)這一點(diǎn)上二者是相通的?？梢哉f,，阿里公司的合伙人制度比雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)走的更遠(yuǎn)。正如學(xué)者指出的那樣：馬云提出的“中國(guó)合伙人制”并不完全是“雙層股權(quán)制”,。前者是后者的升華版,，克服了后者的很多不足，存在創(chuàng)新之處{12},。其實(shí),，美國(guó)的雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)最終得到法律的支持也是商業(yè)實(shí)踐推動(dòng)的結(jié)果。雙層股權(quán)公司起源于1898年international silver company發(fā)行900萬股優(yōu)先股和1100萬股無投票權(quán)的普通股的行為,。1902年,，該公司的無投票權(quán)普通股也被賦予了投票權(quán)，每一股投票權(quán)相當(dāng)于原始股的二分之一,。這開啟了歷史上股權(quán)和投票權(quán)分離的先河,。[4]但在當(dāng)時(shí)，實(shí)行雙重股權(quán)的公司如果想在紐約證券交易所上市是不可能的,，在20世紀(jì)80年代之前,，紐約證券交易所一直堅(jiān)持同股同表決權(quán)原則，直至20世紀(jì)80年代以后,，實(shí)行雙重股權(quán)的公司大量增加,，紐約證券交易所才改變了其強(qiáng)硬的立場(chǎng)?！澳壳?，美國(guó)法中公司發(fā)行股票的權(quán)利是相當(dāng)具有彈性的。幾乎所有的州都將一股一權(quán)作為默認(rèn)規(guī)則,，但均允許公司作出例外規(guī)定,。法院對(duì)雙重融資均采取支持態(tài)度?！眥13}（P.364）可見,，在商業(yè)實(shí)踐中被創(chuàng)造出來的雙重股權(quán)制度最終得到了法律的承認(rèn)，吸取雙重股權(quán)精髓的阿里公司的合伙人制度也獲得了紐約證券交易所的肯定最終在美國(guó)上市,。和公司法制度發(fā)展的歷史一樣,，法律和司法實(shí)踐對(duì)商業(yè)實(shí)踐中的創(chuàng)新再一次做出了積極的回應(yīng)，將商業(yè)實(shí)踐中的創(chuàng)新合法化幾乎是對(duì)美國(guó)實(shí)用主義精神最好的詮釋,。

如同雙重股權(quán)經(jīng)商業(yè)實(shí)踐推動(dòng)得到美國(guó)法律認(rèn)可一樣,，股權(quán)眾籌同樣經(jīng)過商業(yè)實(shí)踐的推動(dòng)從幕后走到了前臺(tái)，從不合法變成了合法,。2012年之前,，作為一種新型的基于互聯(lián)網(wǎng)的融資方式,，股權(quán)眾籌在美國(guó)受到傳統(tǒng)證券法律的制約，只能以“遮遮掩掩”的方式艱難地前行,。隨著股權(quán)眾籌不斷被復(fù)制和繁衍,，2012年初美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（Jumpstart Our Business Startups Act,簡(jiǎn)稱《JOBS法案》），使股權(quán)眾籌合法化,。其他國(guó)家也同樣在經(jīng)歷了股權(quán)眾籌商業(yè)實(shí)踐后,，陸續(xù)頒布了調(diào)整股權(quán)眾籌的法律法規(guī)，如英國(guó),，2011年2月股權(quán)眾籌平臺(tái)Crowdcube正式上線,，英國(guó)金融行為監(jiān)管局（FCA）2014年發(fā)布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌融資和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》,，正式將股權(quán)眾籌作為投資型眾籌予以監(jiān)管,。日本2014年3月通過了《金融商品交易法修正案》，該修正案增設(shè)投資型眾籌（投資型クラウドファンディング）,，明確承認(rèn)了股權(quán)眾籌的合法性,。

那么，上述國(guó)家為什么能夠順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展尊重商人們的創(chuàng)新意愿快速地對(duì)商業(yè)實(shí)踐中的創(chuàng)新做出積極的回應(yīng),？道理非常簡(jiǎn)單,，任何一個(gè)倡導(dǎo)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家都已經(jīng)深刻地認(rèn)識(shí)到：“每一個(gè)人，在他不違反正義的法律時(shí),，都應(yīng)聽其完全自由,，讓它采用自己的方法，追求自己的利益,，以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級(jí)相競(jìng)爭(zhēng),。這樣君主們就被完全解除了監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)、指導(dǎo)私人產(chǎn)業(yè),、使之最適合于社會(huì)利益的義務(wù),。要履行這種義務(wù)，君主們極易陷于錯(cuò)誤,，要行之得當(dāng),，恐不是人間智慧或知識(shí)所能做到的?！眥14}（P.252）第一,，商人是理性的利己主義者，具有天生的逐利性,，傾向于選擇富有效率制度安排,，相互之間的博弈會(huì)使他們達(dá)成對(duì)各自有利的契約安排。在逐利過程中,，無效率的制度會(huì)被無情地規(guī)避甚至拋棄,?！八麄兲焐且粋€(gè)‘破壞者’——破壞舊的秩序、舊的規(guī)范,、舊的習(xí)慣,。”{15}（P.96）創(chuàng)新,，選擇更有效率的制度安排,，是商人不變的追求。第二,，制度的演進(jìn)或推陳出新大多表現(xiàn)出個(gè)體化后的群體效應(yīng),，即個(gè)體創(chuàng)新后被群體效仿，形成一種發(fā)展態(tài)勢(shì),。

正如知名的未來學(xué)家凱文?凱利在其殿堂級(jí)著作《失控》中贊頌的那樣,，我們面臨全新的商業(yè)環(huán)境，不再是以往擁有某種主流動(dòng)力,，而是成為蜂巢一樣的分布式結(jié)構(gòu)環(huán)境,，自下而上地在看似不規(guī)則的波動(dòng)中形成某種遞增效應(yīng)，從而完成真正的革新{16},。這樣的一種發(fā)展態(tài)勢(shì)往往將個(gè)體創(chuàng)新演變成群體訴求,，雖然在合法性方面可能還需要立法支持，但在與經(jīng)濟(jì)環(huán)境的協(xié)調(diào)性,、適應(yīng)性與妥當(dāng)性等方面具有較大的優(yōu)勢(shì),。法律不可能視而不見，也不可能回避,，將其納入法律軌道,，以立法形式對(duì)其進(jìn)行規(guī)范或監(jiān)管是最好的選擇。

就我國(guó)而言,，一方面,，長(zhǎng)期以來的公司法制度大多是自上而下推廣的產(chǎn)物，公司法律制度理念和司法制度并不具備太大的可以創(chuàng)新的土壤,，創(chuàng)新環(huán)境不夠?qū)捤?，?dǎo)致當(dāng)下合伙人制度、股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議等,，多數(shù)都是民營(yíng)公司借助離岸公司來實(shí)施，除阿里公司外,，中國(guó)在美國(guó)上市的互聯(lián)網(wǎng)公司百度,、人人、優(yōu)酷等均是如此,。另一方面,，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,，“目前中國(guó)社會(huì)內(nèi)部由行政控制經(jīng)濟(jì)模式而殘留下來的人為刻意設(shè)計(jì)的“制”的成分在逐漸解構(gòu)、弱化和消弭,，而內(nèi)生于市場(chǎng)運(yùn)行中自生自發(fā)地形成的‘序’的成分卻在生長(zhǎng)與擴(kuò)展,。”{8}（P.26）雖然合法性等問題尚未解決,，但國(guó)內(nèi)公司在合伙人制度,、股權(quán)眾籌、對(duì)賭協(xié)議等方面已經(jīng)有所實(shí)踐,。如,，在合伙人制度方面，萬科公司也正在以“合伙人制”維持控股權(quán),，2014年萬科召開事業(yè)合伙人創(chuàng)始大會(huì),，有1320位員工自愿成為公司首批事業(yè)合伙人，實(shí)現(xiàn)員工利益共享,、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān),；與合伙人制或雙重股權(quán)相比,，立法層面似乎已經(jīng)開始對(duì)股權(quán)眾籌商業(yè)實(shí)踐做出回應(yīng),。僅2015年，央行等10部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動(dòng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》,，不但解決了股權(quán)眾籌的監(jiān)管問題,，又對(duì)股權(quán)眾籌進(jìn)行了界定?？梢哉f,，商業(yè)實(shí)踐中股權(quán)眾籌的蓬勃發(fā)展推動(dòng)了股權(quán)眾籌的相關(guān)立法。

至此,，當(dāng)我們總結(jié)了合伙人制度,、股權(quán)眾籌等商業(yè)實(shí)踐在國(guó)內(nèi)外對(duì)立法的推動(dòng)，當(dāng)我們梳理了歷史上公司制度生成與發(fā)展的路徑及動(dòng)因,，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn),，公司法制度的發(fā)展其真正的動(dòng)力來自于商業(yè)實(shí)踐，來自于商人為追求利益而做出的創(chuàng)新,。當(dāng)我們還在爭(zhēng)論股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義哪一個(gè)更理想,，當(dāng)我們還在討論如何降低公司的委托代理成本、如何對(duì)管理層形成有效激勵(lì)時(shí),，商業(yè)實(shí)踐已經(jīng)擺脫了公司立法及公司法理論上的這些繁文縟節(jié),，他們已經(jīng)走得很遠(yuǎn)，他們以其特有的敏銳,、狡黠捕捉到了并且還會(huì)捕捉到更具效率的制度安排,?！罢缫痪涿运f，學(xué)者回顧過去,，律師關(guān)注當(dāng)下,，而商人，他們已經(jīng)在籌劃未來了,?！眥17}幾百年公司制度的發(fā)展和變化已經(jīng)表明，公司制度的發(fā)展從來都不是按法學(xué)家或立法者的邏輯展開,，而是由商人對(duì)利益的追求來驅(qū)動(dòng),。公司立法除了有限責(zé)任公司來自于德國(guó)法學(xué)家餐桌上的創(chuàng)造，其他幾乎均來自于商人們的商業(yè)實(shí)踐,。法人人格否認(rèn)制度如此,、管理層收購也是如此，當(dāng)下發(fā)生的合伙人制度,、股權(quán)眾籌,、對(duì)賭協(xié)議也不例外。沒有永恒不變的制度或法律,，只有商人對(duì)利益永恒的追求,。認(rèn)清這一點(diǎn)，對(duì)我國(guó)公司法律制度的完善和構(gòu)建具有非常重要的意義,。

【注釋】

作者簡(jiǎn)介：王妍,，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師,。

[1]本文中所說的阿里巴巴公司是指阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（Alibaba Group Holding Limited）,。

[2]劉琪：“股權(quán)眾籌平臺(tái)逾100家，行業(yè)發(fā)展困局難解”,，載《證券日?qǐng)?bào)》2014年6月14日,。

[3] Kai Jensen: Genetic Method ，Review of Educational Research ,，1939（5）.

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{2}安邦坤：“股權(quán)眾籌在多層次資本市場(chǎng)中的定位概論”，載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2015年第2期,。

{3}余菁：“美國(guó)公司治理：公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的歷史分析”,，載《中國(guó)工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2009年第7期。

{4}傅穹：“對(duì)賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察”，載《政法論叢》2011年第6期,。

{5}馮契：《哲學(xué)大辭典》,，上海辭書出版社2001年版。