商標侵權(quán)行為的準確認定是商標法的核心和關(guān)鍵，其不僅決定著商標權(quán)的保護程度,、效力范圍,，而且影響著規(guī)范有序市場競爭秩序的形成和運行。在商標侵權(quán)行為（主要是“使用侵權(quán)”）的認定上,，我國商標法確立了“雙重近似”標準，司法解釋在對“近似”的解釋中引入了“混淆”的概念,。由此導(dǎo)致我國商標法侵權(quán)行為認定標準的“近似”與“混淆”之爭,，同時混淆概念在我國商標法中的缺失也頻頻導(dǎo)致商標侵權(quán)行為的不當(dāng)認定。那么近似與混淆之間到底是何種關(guān)系,？商標侵權(quán)行為的認定標準究竟是“近似”還是“混淆”,？如何判定兩個商標構(gòu)成“混淆”？這些都是我國商標法司法實踐中存在的難題,。在（法國）拉科斯特股份有限公司訴（新加坡）鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司商標侵權(quán)案[1]中,，最高人民法院理清了近似與混淆之間的關(guān)系，明確了混淆在商標侵權(quán)判定中的標準地位,，靈活而全面地對混淆作出認定,，這些對于糾正我國商標侵權(quán)判定的誤區(qū)，指導(dǎo)我國商標法司法實踐,，確立混淆理論在我國商標法中的地位都具有重要意義,。

 

一、案情介紹

 

原告（法國）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（簡稱“拉科斯特公司”）創(chuàng)辦于1933年,，同年在法國注冊“鱷魚圖形”商標,，其產(chǎn)品主要在歐洲銷售。1980年,，拉科斯特公司在我國大陸地區(qū)注冊了“鱷魚圖形”商標,，隨后其產(chǎn)品正式進入我國。以下圖1中的三個商標均為拉科斯特公司在中國的注冊商標,，也是本案中原告起訴被告的權(quán)利依據(jù),。

 

被告（新加坡）鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司（簡稱“鱷魚國際公司”）于1949年在新加坡申請注冊了“crocodile+鱷魚圖形”商標,，其產(chǎn)品于1994年進入我國市場。

 

由于原被告的商標均含有近似的鱷魚圖形,，雙方曾在多個國家和地區(qū)多次發(fā)生糾紛,。1973年雙方在日本大阪高等法院達成同意對方近似商標注冊的和解協(xié)議。1983年6月17日,，雙方又簽訂商標共存協(xié)議,，意圖在于使雙方的商標在我國臺灣地區(qū)、新加坡,、印度尼西亞,、馬來西亞、文萊共存不致混淆,。

 

在我國大陸地區(qū),，先商標權(quán)人拉科斯特公司曾多次就鱷魚國際公司的商標注冊提出異議和撤銷申請，2007年12月14日北京市高級人民法院作出行政終審判決,，對鱷魚國際公司申請的“CARTELO及圖”商標（即圖5所示標識）予以核準注冊,。

 

但早在2000年5月11日，拉科斯特公司就向北京市高院提起商標侵權(quán)民事訴訟,，稱其就“鱷魚圖形”商標享有專用權(quán),，鱷魚國際公司在中國的多家店面招牌上印有鱷魚圖形，銷售標有“鱷魚圖形”商標的服裝產(chǎn)品,，被告使用的“鱷魚圖形”商標與其公司的“鱷魚圖形”注冊商標構(gòu)成相同商品上的近似商標,，侵犯了其注冊商標專用權(quán)，其要求被告停止侵害,、賠償損失,、消除影響。下圖為鱷魚國際公司使用的被訴侵權(quán)的標識：

 

二,、法院判決

 

（一）一審法院判決

 

北京市高院認為：北京市高級人民法院（2007）高行終字第178,、277號行政判決書已確認，被告的“CARTELO及圖”商標與原告的“鱷魚圖形”,、“鱷魚圖形+LACOSTE”商標之間不會產(chǎn)生混淆和誤認,，本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品在實際銷售時其外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用的“CARTELO及圖”商標，與拉科斯特公司主張權(quán)利的注冊商標不會造成消費者的混淆和誤認,，未侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權(quán),。

 

對于鱷魚國際公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上單獨使用“鱷魚圖形”的行為，根據(jù)整體比對,、綜合判斷的原則,，拉科斯特公司與鱷魚國際公司的系列商標標識作為整體，二者之間已經(jīng)形成了顯著性的區(qū)別特征，亦不侵犯拉科斯特公司的注冊商標專用權(quán),。綜上,，一審法院2008年12月判決駁回拉科斯特公司的訴訟請求。

 

（二）二審法院判決

 

1.被訴標識一,、二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否近似

 

最高人民法院認為,，就本案訴爭商標具體情況而言，在認定其是否近似時,，僅僅比對標識本身的近似性是不夠的,，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素,，結(jié)合相關(guān)市場實際,，進行公平合理的判斷。

 

首先,，鱷魚國際公司進入中國市場后主要是對其已有商標的沿用,，且在實際使用中也有意區(qū)分訴爭標識，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽,，造成消費者混淆,、誤認之故意。其次,，從相關(guān)國際市場看,，雙方訴爭標識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局。再次,，從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾,，在市場上均已形成客觀的劃分,，已成為可區(qū)別的標識。

 

綜合考慮以上因素,，應(yīng)當(dāng)認為被訴標識一,、二與拉科斯特公司的注冊商標相比雖有近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司訴爭標識區(qū)別開來,，其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆,，不足以對拉科斯特公司的注冊商標造成損害。

 

2.被訴標識三,、四與拉科斯特公司請求保護的注冊商標是否近似

 

被訴標識三,、四與拉科斯特公司請求保護的注冊商標相比，兩者在文字構(gòu)成,、呼叫,、整體外觀上區(qū)別明顯，且在已經(jīng)審結(jié)的（2009）行監(jiān)字第107號,、（2009）行監(jiān)字第121號及（2009）知行字第10號商標行政糾紛案中,，最高人民法院已經(jīng)認定了被異議商標與拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構(gòu)成近似商標,。

 

綜上，最高人民法院2010年12月29日判決駁回上訴,、維持原判,。

 

三、對本案的評析

 

（一）商標侵權(quán)行為的認定標準

 

商標是用來區(qū)別商品來源的標志,，防止混淆是商標保護的基本出發(fā)點,。[2]如《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條“商標所授予的權(quán)利”就規(guī)定：“注冊商標所有人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與其商標相同或近似的標志，以防止造成混淆的可能,?！鄙虡藱?quán)所保護的并非是單純的商業(yè)標志，而是特定商業(yè)標志與特定主體間的固定聯(lián)系,，以及在此種聯(lián)系背后所體現(xiàn)的商譽,。商標法所禁止的也應(yīng)當(dāng)是破壞商品指示來源功能、造成消費者混淆的行為,。故在商標法理論中商標侵權(quán)行為的認定標準是混淆（或者稱為“混淆可能性”）,。只有行為人使用商標的行為造成消費者對商品來源的混淆，才能認定其構(gòu)成商標侵權(quán),。商品類別的相同或類似以及商標標識的相同或近似均是認定混淆的重要因素,，但并不必然造成混淆，并不必然是商標侵權(quán)行為,。

 

我國《商標法》第52條第1項規(guī)定,，“未經(jīng)商標注冊人的許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。根據(jù)該規(guī)定,，我國商標侵權(quán)認定采用的是商品相同或類似加商標相同或近似的“雙重近似”標準,，這導(dǎo)致在我國商標法的司法審判中，法院通常采用兩步走的方案,，首先認定商品是否相同或類似,，其次認定商標是否相同或近似，如果兩方面均符合,，則判定商標侵權(quán)成立,。這種拋開混淆而單純對商品類別和商標標識進行物理的、機械的對比的做法,，與商標的功能和商標法保護商譽的價值相背離,，往往導(dǎo)致明顯不公平的判決結(jié)果。

 

為彌補商標法的不足,，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標糾紛解釋》）在對“商品類似”和“商標近似”認定的解釋中引入了混淆的因素,。《商標糾紛解釋》第11條第1款規(guī)定：“商標法第52條第1項規(guī)定的商品，是指在功能,、用途,、生產(chǎn)部門、銷售渠道,、消費對象等方面相同,，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易混淆的商品,?！痹摻忉尩?條第2款規(guī)定：“商標法第52條第1項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較,，其文字的字型,、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似,，或者其立體形狀、顏色組合近似,，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系,。”該解釋闡明了我國《商標法》所稱的“商品類似”應(yīng)指“混淆性類似”,，“商標近似”應(yīng)指“混淆性近似”,，這兩者對于商標侵權(quán)行為的認定缺一不可，而兩者的關(guān)鍵均在于“混淆”,。因此,，可以說商標侵權(quán)行為認定的標準在于混淆。

 

（二）何為混淆

 

商標法上的混淆（confusion）,，是指已經(jīng)或可能對商品或服務(wù)的來源及有關(guān)方面發(fā)生誤認,。[3]最初，混淆僅指購買者在購買商品時將某一生產(chǎn)經(jīng)營者的商品誤認為是其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品而購買的現(xiàn)象,。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，混淆的含義也隨之?dāng)U大,。從混淆的內(nèi)容上分,，可以將混淆分為來源混淆和聯(lián)系混淆，前者是指相關(guān)消費者對商品或服務(wù)的來源或出處的混淆,；后者指消費者認為侵權(quán)行為人與商標權(quán)人之間存在如隸屬關(guān)系,、贊助關(guān)系、許可關(guān)系等聯(lián)系,。從混淆主體上分,，可以將混淆分為購買者混淆和旁觀者混淆，前者是指商品或服務(wù)的實際購買人的混淆，后者是指未實際購買商品或服務(wù)的潛在消費者,、旁觀者的混淆,。從混淆發(fā)生的時間上分，混淆可以分為售前混淆,、售中混淆和售后混淆,，售前混淆是指侵權(quán)商標激發(fā)了消費者最初的興趣，盡管在實際購買之前混淆已經(jīng)消除,；售中混淆即實際購買者在購買商品時發(fā)生的混淆,；售后混淆是指消費者對商品的使用所導(dǎo)致的其他人的混淆。[4]但無論何種意義上的混淆,，在認定上,，均不要求有已經(jīng)發(fā)生實際混淆的明證，只要存在混淆的可能性即可,，因此“混淆”也被稱為“混淆的可能”,。

 

本案所涉及的混淆包括購買者的售中混淆和旁觀者的售后混淆，而且售后混淆是原告起訴的重要組成部分,。原告在上訴狀中稱,，一審法院認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用的標識整體能夠與原告的商標相區(qū)分是結(jié)合了被告產(chǎn)品包裝、吊牌上的標識,，但是消費者是不會帶著包裝,、吊牌使用產(chǎn)品的，故在商品售出后,，消費者使用產(chǎn)品時旁觀者的混淆更甚,。最高人民法院在二審中沒有仔細區(qū)分購買者的售中混淆和旁觀者的售后混淆，這不能不說是一個遺憾,。

 

（三）如何認定混淆

 

本案的核心問題是如何認定混淆,，即在認定混淆是否構(gòu)成時，哪些是應(yīng)當(dāng)考慮的因素,，各因素所占的比重有多高,。

 

對于商標混淆的判定，可供參考的是美國1938年《侵權(quán)法重述》第729條提出的4個要素：1.有關(guān)標記與有關(guān)商標或商號之間在外表,、所用文字的發(fā)音,、有關(guān)圖畫或設(shè)計的字面含義、指示上所存在的相似性程度,；2.行為人采用有關(guān)標記的意圖,；3.在使用和銷售方法上，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供的商品或服務(wù)之間的關(guān)系,；4.購買者有可能具有的謹慎程度,。[5]同時《侵權(quán)法重述》第729條的評論指出：“一般說來,，本條所列舉的要素在判定混淆相似性問題中是重要的。但它不是一個排他性的清單,，因為還有一些要素在某些特定的案件中是重要的,。”[6]

 

綜合《商標糾紛解釋》第9條,、第10條,，我國法院在認定混淆性近似時通常考慮的因素有：（1）商標標識的近似性,。從文字的字形,、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色,，其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu),，其立體形狀、顏色組合等多方面進行對比,，對比的方法是既要進行對商標的整體比對,，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行,；（2）請求保護注冊商標的顯著性和知名度,。請求保護注冊商標的顯著性和知名度越高，混淆的可能性也越大,。

 

本案的二審判決中,，最高人民法院承認商標標識近似性在認定混淆中的重要作用，同時特別強調(diào)混淆的認定應(yīng)當(dāng)采用個案原則,。最高人民法院稱：“由于不同案件訴爭標識涉及情況的復(fù)雜性,，認定商標近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還可以根據(jù)案件的具體情況,，綜合考慮其他相關(guān)因素,，在此基礎(chǔ)上認定訴爭商標是否構(gòu)成混淆性近似?！?/p>

 

本案中被訴侵權(quán)的標識一共有四個,，標識一、二均為單條鱷魚圖形,；標識三,、四在構(gòu)成上基本是一致的，在案件審理過程中標識四已經(jīng)經(jīng)過商標行政訴訟被核準注冊為被告的商標,。對于標識一、二,，最高人民法院通過對以下幾個要素的考查,，認為其與原告的注冊商標不構(gòu)成混淆：

 

1.商標構(gòu)成要素的近似程度

 

被訴標識一,、二與拉科斯特公司的系列注冊商標相比，其均為鱷魚圖形,，具有一定的近似性,，但被訴標識一、二中的鱷魚頭部朝向,、體型,、鱗片、顏色均與拉科斯特公司主張權(quán)利的鱷魚圖形不同,。從本案的判決中可以看出,，最高人民法院承認在認定混淆時商標構(gòu)成要素的近似性雖然不是決定性因素，但占據(jù)極其重要的地位,，商標構(gòu)成要素的相同或高度近似在一定程度上可以推定混淆,，以至于本案中判決書說理部分幾乎所有內(nèi)容都在推翻由商標構(gòu)成要素近似而推定的混淆。

 

2.雙方訴爭商標的形成

 

被告于1951年在新加坡獲準注冊了“crocodile+鱷魚圖形”及“鱷魚圖形”商標,，1953年進入我國香港,，主要在東南亞地區(qū)銷售其產(chǎn)品。原告于1933年在法國注冊“鱷魚圖形”商標,，此后其產(chǎn)品主要在歐洲銷售,。20世紀60年代，拉科斯特公司開始將其產(chǎn)品推向亞洲,，70年代末,，其產(chǎn)品才進入我國香港。從這些情況看,，被告的商標不可能是對原告商標的模仿和抄襲,。被告在本案中所使用的標識是對其在亞洲相關(guān)國家已經(jīng)注冊的商標的延續(xù)，不是對原告商標的模仿和抄襲,。

 

3.被訴標識的使用環(huán)境和狀態(tài)

 

被訴標識一,、二雖然沒有標明“CARTELO”文字，與原告的注冊商標具有一定的近似性,，但是被告在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用了“CARTELO及圖”商標,，在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的其他部位，如衣領(lǐng),、后腰,、鞋底、錢包正面,、皮帶扣正面等部位也均標明“CARTELO”字樣,，這些標識在整體上使被告的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品能夠形成明顯的區(qū)分，不會造成消費者的混淆和誤認,。

 

4.被告的主觀意圖

 

從被訴標識的發(fā)展和形成,、被告在使用其標識時有意與原告的商品相區(qū)分可見,，被告之行為不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行為，其主觀上并無利用原告公司的品牌聲譽造成消費者混淆,、誤認之故意,。

 

5.訴爭標識在國際市場上的共存和使用

 

根據(jù)原被告在1983年簽訂的商標共存協(xié)議，被訴標識與原告的注冊商標在我國臺灣地區(qū),、新加坡,、印度尼西亞、馬來西亞,、文萊已經(jīng)不致混淆地合法共存了多年,。即使是在協(xié)議未列明的韓國、巴基斯坦等國,，也通過雙方當(dāng)事人的認同而使兩者的相似商標不致混淆地共存,。雖然上述商標共存協(xié)議的范圍不包含我國大陸地區(qū)，但原被告近似商標在其他國家共存且不混淆的事實足以說明,，在中國大陸地區(qū),，被訴標識雖然與原告的注冊商標在構(gòu)成要素上近似，但能夠避免造成混淆的局面,。

 

6.訴爭標識在我國市場上的共存和使用

 

最高人民法院將在我國原被告商標的知名度,、產(chǎn)品的價格差異、消費群體以及銷售渠道作為認定混淆的考慮因素,。被訴侵權(quán)行為發(fā)生時,，原告的鱷魚商標在中國并不具有較高的知名度，而被告的鱷魚商標在我國的知名度和影響力迅速提高,。原被告產(chǎn)品的價格差異比較明顯,，各自擁有不同的消費群體。雙方產(chǎn)品的銷售渠道均為專賣店或?qū)９?。原被告的產(chǎn)品在我國具有各自可區(qū)分的市場和特定的消費群體,，被訴標識能夠獨立地指示其產(chǎn)品來源，不會造成消費者混淆,，也不會不正當(dāng)擠占原告的市場份額,。

 

對于標識三、四,，最高人民法院通過兩個方面的因素認定其與原告的注冊商標不構(gòu)成混淆：（1）標識的構(gòu)成要素,。被訴標識由單條鱷魚與CARTELO文字組合，與原告的注冊商標在文字構(gòu)成,、呼叫,、整體外觀上區(qū)別明顯；（2）已經(jīng)生效的商標行政訴訟判決,。

 

四,、本案的啟示

 

（一）商標法應(yīng)明確規(guī)定商標侵權(quán)行為的認定標準是混淆

 

在本案判決中,，最高人民法院反復(fù)強調(diào)，商標構(gòu)成要素上的近似并不必然造成混淆,，應(yīng)根據(jù)案情綜合各種因素認定是否構(gòu)成混淆。最高人民法院將混淆作為商標侵權(quán)判定標準的觀點躍然紙上,。

 

然而,，我國商標法卻僅僅規(guī)定商品相同或類似加商標相同或近似即構(gòu)成侵權(quán)?！渡虡思m紛解釋》引入了混淆的要求,，在一定程度上彌補了商標法的不足，但問題仍然存在：首先,，混淆與近似的邏輯關(guān)系倒置,。在商標法理論上，混淆是認定商標侵權(quán)行為的根本標準,，商標近似是認定混淆的重要因素,；而《商標糾紛解釋》卻將混淆作為認定商標近似的因素。其次,，商標侵權(quán)判定混亂,。依據(jù)現(xiàn)行商標法，商標侵權(quán)行為的認定必須在商品類別和商標兩個層面進行認定,，《商標糾紛解釋》進而要求在這兩個層面都必須考慮混淆,，即商品的類似是指混淆性類似，商標的近似是指混淆性近似,。由此,，我國商標侵權(quán)判定出現(xiàn)兩個混淆，這兩個混淆之間的聯(lián)系和區(qū)別何在,？這兩個混淆在認定上有何不同,？這都是難以回答的問題。實際上,，商標侵權(quán)行為僅僅要求一個混淆,，即商品來源或聯(lián)系上的混淆?！渡虡思m紛解釋》中規(guī)定的商標近似性混淆已經(jīng)滿足了認定商標侵權(quán)的所有要求,，這也是為何本案中一、二審法院均只字未提原被告商標類別的原因所在,。再次,，將近似解釋為混淆性近似容易導(dǎo)致法律理解上的失誤。按照我國現(xiàn)行的商標法及商標法解釋,，有兩種意義上的“近似”,，一是商標構(gòu)成要素的近似,，二是混淆性近似。在漢語中,，近似的含義本就為前者,。這就造成在一些審判中，法院將認定商標侵權(quán)所要求的混淆性近似誤認為僅僅是商標構(gòu)成要素上的近似,。因此,，在我國《商標法》修訂時應(yīng)明確將混淆作為商標侵權(quán)認定的根本標準，將商品類別的相同和近似,、商標的相同或近似作為認定混淆的基本要素,。

 

（二）我國應(yīng)有限度地承認商標共存協(xié)議

 

在世界上很多國家都和諧共存的兩個鱷魚商標，緣何在我國形成曠日持久的商標戰(zhàn),？這是值得思考的問題,。拉科斯特公司在上訴狀中一語道破了天機——“中國法律不承認商標共存（協(xié)議）”。而在國際上,，商標共存協(xié)議已經(jīng)成為有效預(yù)防和解決商標糾紛的重要途徑,。如著名的美國蘋果公司（Apple Computer）早在1991年就與Apple音樂唱片公司（Apple Corps）就兩者近似的蘋果商標達成了商標共存協(xié)議，該商標共存協(xié)議的效力在之后的訴訟中得到法院的支持,。商標權(quán)是私權(quán),，法院應(yīng)認可商標權(quán)人對各自近似商標所達成的商標共存協(xié)議的效力，只要該協(xié)議不違背法律的強制性規(guī)定且不損害消費者利益和公共利益,。

 

【注釋】

[1]本案來源于中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)（http：//ipr.court.gov.cn/sdjdws/201104/t20110422_141620.html）,，最后訪問日期：2011年6月20日。

[2]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》,，中國人民大學(xué)出版社2009年3月第2版,，第444頁。

[3]吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》,，中國人民大學(xué)出版社2009年3月第2版,，第445頁。

[4]本段對商標混淆的分類參考彭學(xué)龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權(quán)制度的完善》,，載《法學(xué)》2008年第5期,，第107～144頁；吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》,，中國人民大學(xué)出版社2009年3月第2版,，第445頁。

[5]Restatement of Torts,，Section 729（1938）.轉(zhuǎn)引自李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,，法律出版社2002年版，第298頁。

[6]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,，法律出版社2002年版,，第299頁。