一,、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評(píng)估

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉及的作品,、專利技術(shù),、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo),、商號(hào)和商業(yè)秘密,，無論是日常價(jià)值的計(jì)算，還是法院對(duì)于損害賠償數(shù)額的認(rèn)定,，都有著一系列不同于有形財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn),。到目前為止，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評(píng)估,，主要有兩種方法,，一是成本投入法，二是市場(chǎng)價(jià)值法,。就一項(xiàng)有形財(cái)產(chǎn)來說,，無論是按照成本投入法計(jì)算,，還是按照市場(chǎng)價(jià)值法計(jì)算，通常不會(huì)有太大的差異,。然而,，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評(píng)估來說，無論是從成本投入的角度加以評(píng)估,，還是從市場(chǎng)價(jià)值的角度加以評(píng)估,，都存在種種不確定性。例如,，就一項(xiàng)專利技術(shù)而言,，發(fā)明人可能投入了數(shù)量巨大的資本和人力，但如果相關(guān)的技術(shù)不為市場(chǎng)所接受,，則不能為發(fā)明人帶來任何經(jīng)濟(jì)利益,。又如，即使是一項(xiàng)市場(chǎng)接受的專利技術(shù),，由于市場(chǎng)和消費(fèi)者喜好的變化,，也會(huì)成為一項(xiàng)市場(chǎng)不再接受的技術(shù)。在這方面,，關(guān)于作品和外觀設(shè)計(jì),，也有著類似的情形。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)集合概念,，由著作權(quán),、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等權(quán)利構(gòu)成,。其中的制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),，至少又包括了對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)和商號(hào)的保護(hù)，以及對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù),。從這些權(quán)利所涉及的客體來說,，作品的價(jià)值、專利技術(shù)的價(jià)值,、外觀設(shè)計(jì)的價(jià)值,，商標(biāo)和商號(hào)的價(jià)值,，以及商業(yè)秘密的價(jià)值又是各不相同的,。再進(jìn)一步分析，作品與作品之間,、專利技術(shù)與專利技術(shù)之間,、外觀設(shè)計(jì)與外觀設(shè)計(jì)之間、商標(biāo)與商標(biāo)之間,、商號(hào)與商號(hào)之間,、商業(yè)秘密與商業(yè)秘密之間,，由于具體情形的不同，其價(jià)值也各不相同,。例如,，一件無人問津的作品，與一件萬人爭(zhēng)搶閱讀,、聆聽和觀看的作品,，其市場(chǎng)價(jià)值迥然不同。又如,，一件躺在專利文獻(xiàn)上的專利技術(shù),，與一件可以帶來新產(chǎn)品、新功能的專利技術(shù),，其市場(chǎng)價(jià)值不可同日而語,。至于一件本地小有名氣的商標(biāo)，與一件全球馳名的商標(biāo),，更是具有天壤之別的價(jià)值,。

為了說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，我們有必要明確,，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種市場(chǎng)關(guān)系中的權(quán)利,。事實(shí)上，在人類社會(huì)漫長的歷史中,，賦予智力活動(dòng)成果以財(cái)產(chǎn)權(quán),，不過是近幾百年的事情。在此之前,，人的所有智力活動(dòng)成果,，自產(chǎn)生之初就存在于公有領(lǐng)域中，人人可得以自由利用,。只是到了近代資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段,，當(dāng)人的智力活動(dòng)成果也可以成為商品的時(shí)候，才有了在某些智力活動(dòng)成果上設(shè)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的做法,。值得注意的是,，國家和社會(huì)并沒有將所有的智力活動(dòng)納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而僅僅是對(duì)作品,、技術(shù)方案,、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)和商號(hào)所承載的商譽(yù),，以及商業(yè)秘密賦予了財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),。這表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,。與此相應(yīng),，我們對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán),，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，也應(yīng)當(dāng)更多地放在市場(chǎng)關(guān)系之中加以理解,。

從市場(chǎng)關(guān)系的角度來看,，在受到著作權(quán)保護(hù)的作品之中，只有少數(shù)作品具有較大的市場(chǎng)價(jià)值,，能為權(quán)利人帶來豐厚的收入,。在受到專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)發(fā)明或者外觀設(shè)計(jì)之中，也只有很少的一部分能夠?yàn)闄?quán)利人帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益,。在注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)所標(biāo)注的產(chǎn)品或者服務(wù)中,，能夠吸引消費(fèi)者、占據(jù)相當(dāng)市場(chǎng)份額的同樣為數(shù)不多,。與此相應(yīng),，受到著作權(quán)保護(hù)的絕大多數(shù)作品，受到專利權(quán)保護(hù)的絕大多數(shù)技術(shù)發(fā)明和外觀設(shè)計(jì),，受到商標(biāo)法保護(hù)的許多注冊(cè)商標(biāo),，都是市場(chǎng)價(jià)值不高的，甚至沒有多少市場(chǎng)價(jià)值的,。正是從這個(gè)意義上說,，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評(píng)估，應(yīng)當(dāng)主要是評(píng)估那些具有市場(chǎng)價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán),。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的若干種評(píng)估方法中,，市場(chǎng)價(jià)值法是一種最為有用的評(píng)估方法。

一方面,，很多作品,、專利技術(shù)、外觀設(shè)計(jì)和注冊(cè)商標(biāo),，都是沒有多少市場(chǎng)價(jià)值的,，難以為權(quán)利人帶來必要的經(jīng)濟(jì)利益。但是在另一方面,，凡是受到他人侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán),，都是具有較高市場(chǎng)價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)?，侵?quán)人在市場(chǎng)利益的驅(qū)動(dòng)之下,，未經(jīng)許可而使用的一定是那些能為他們帶來經(jīng)濟(jì)利益的作品、專利技術(shù),、外觀設(shè)計(jì),、商標(biāo)和商號(hào)，以及商業(yè)秘密,。正是從這種意義上說,，侵權(quán)人甚至比權(quán)利人更懂得市場(chǎng)需求，侵權(quán)人不會(huì),，而且也沒有必要未經(jīng)許可而使用那些無人問津的作品,、專利技術(shù)、外觀設(shè)計(jì),，也不會(huì)仿冒那些沒有什么市場(chǎng)價(jià)值的商標(biāo)和商號(hào),，更不會(huì)冒著風(fēng)險(xiǎn)去盜用沒有市場(chǎng)價(jià)值的商業(yè)秘密。與此相應(yīng),，無論是法院還是行政執(zhí)法機(jī)關(guān),，對(duì)于那些遭受侵權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)充分的評(píng)估,。

二,、填平原則與損害賠償數(shù)額

我國目前有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式，通常采用填平原則,，也即權(quán)利人損失多少,，法院責(zé)令侵權(quán)人補(bǔ)償多少。關(guān)于這一點(diǎn),，現(xiàn)行的著作權(quán)法,、專利法和商標(biāo)法都規(guī)定，法院在確定損害賠償?shù)臅r(shí)候,，以原告的實(shí)際損失予以計(jì)算,，如果原告的實(shí)際損失難以確定，則以被告的利益所得加以確定,。至于權(quán)利人的損失和被告的利益所得均難以確定時(shí),，則參照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)加以確定。由這些規(guī)定可以看出,，貫穿于其中的正是填平原則,，即權(quán)利人損失多少，侵權(quán)人向權(quán)利人賠償多少,；侵權(quán)人獲利多少則向權(quán)利人賠償多少,。

除了以上三種計(jì)算方式，我國著作權(quán)法,、專利法和商標(biāo)法還規(guī)定了法定損害賠償,，如50萬元以下（著作權(quán)），100萬元以下1萬元以上（專利權(quán)）,，以及300萬元以下（注冊(cè)商標(biāo)權(quán)）,。[1]根據(jù)規(guī)定，如果權(quán)利人認(rèn)為自己的損失或者被告的利益所得難以準(zhǔn)確計(jì)算，則可以在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)主張一個(gè)數(shù)額,，要求法院做出判決,。至于法院，也會(huì)參照相關(guān)的證據(jù)和侵權(quán)的情形,，在法定賠償?shù)臄?shù)額之內(nèi)酌定一個(gè)損害賠償?shù)臄?shù)額,。不過，規(guī)定法定賠償,，并不意味著權(quán)利人可以隨心所欲地在法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)提出損害賠償?shù)臄?shù)額,，也絕不意味著法院可以在法定賠償?shù)姆秶畠?nèi)隨意確定一個(gè)賠償?shù)臄?shù)額。至少,，就法院所確定的賠償數(shù)額而言,，仍然是依據(jù)了雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)和侵權(quán)發(fā)生時(shí)的具體情形，只是法院在酌定賠償數(shù)額的時(shí)候,，不必進(jìn)行嚴(yán)格的計(jì)算而已,，貫穿于其中的仍然是填平原則的精神。

如果比較中外有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式,，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn),，我國與很多西方發(fā)達(dá)國家在這個(gè)問題上區(qū)別并不很大。例如,，美國的《版權(quán)法》,、《專利法》和《商標(biāo)法》規(guī)定的損害賠償計(jì)算方式，都是原告的損失,，被告的利潤所得,。在此基礎(chǔ)之上，《美國版權(quán)法》還規(guī)定了法定損害賠償,，目前的數(shù)額是最低750美元,，最高3萬美元。至于專利法和商標(biāo)法則沒有規(guī)定法定損害賠償,。[2]至于我國,，則不僅在著作權(quán)法中，而且在專利法和商標(biāo)法中都規(guī)定了法定賠償制度,。然而,，比較中美兩國的司法實(shí)踐就會(huì)發(fā)現(xiàn)，二者在損害賠償數(shù)額的確定上,，卻存在著很大的差異,。例如，根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提供的數(shù)據(jù),，我國專利侵權(quán)訴訟中,，權(quán)利人通常選擇法定賠償，法院判決的數(shù)額平均為8萬元左右。[3]而依據(jù)美國的數(shù)據(jù),，自1995年到2013年間,，法院判決的專利賠償數(shù)額大多在210萬美元到1670萬美元之間，平均數(shù)額是550萬美元,。盡管損害賠償?shù)臄?shù)額近年來有所下降,，自2008年到2013年的損害賠償?shù)钠骄鶖?shù)額仍然是430萬美元,。[4]又如,，我國近年來的著作權(quán)損害賠償數(shù)額，大多在5000元到2萬元之間,。[5]而在美國,，版權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額，大多在幾萬到幾十萬美元之間,。即使是按照法定賠償數(shù)額,，也在5000美元到1萬美元之間。[6]

基于以上的分析可以看出,，一方面,，中美兩國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算方式?jīng)]有太大的區(qū)別，另一方面,，兩國法院判決的損害賠償數(shù)額又存在著巨大差異,。同樣是基于填平原則，同樣是基于原告的損失或者被告的利益所得,，中美兩國的賠償數(shù)額為什么會(huì)有如此之大的差距,？顯然，即使是在填平原則之下,，美國的當(dāng)事人和法院比較充分地評(píng)估了涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值,，而我國的當(dāng)事人和法院則沒有充分評(píng)估涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的價(jià)值。這說明,，我國的市場(chǎng)主體,、法院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和專家學(xué)者,，有必要重新認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值,，尤其是有必要重新認(rèn)識(shí)遭受侵權(quán)的那部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。

先來看專利權(quán),。根據(jù)技術(shù)發(fā)明的規(guī)律,，當(dāng)某一個(gè)技術(shù)領(lǐng)域有可能產(chǎn)生突破的時(shí)候，可能會(huì)有若干個(gè)市場(chǎng)主體同時(shí)從事相關(guān)的研發(fā),。至于某一個(gè)具體的市場(chǎng)主體,，為了獲得相應(yīng)的研發(fā)成果，又會(huì)在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的很多個(gè)具體方面進(jìn)行人力、物力和資本的投入,。然而,，在很多市場(chǎng)主體都在同一個(gè)技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行研發(fā)的背景下，一個(gè)具體市場(chǎng)主體所獲得的技術(shù)成果或者技術(shù)發(fā)明并不是很多,。通過必要的篩選,，研發(fā)者會(huì)找出其中的一部分技術(shù)（而非全部）申請(qǐng)專利。其中,，能夠通過嚴(yán)格的專利審查程序,，獲得專利授權(quán)的技術(shù)成果，又不是很多,。事實(shí)上,，即使是那些獲得了專利授權(quán)的技術(shù)發(fā)明，能夠轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)上需要的產(chǎn)品,，從而為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的,，更是為數(shù)不多。按照英美國家的估算,，有效專利權(quán)所覆蓋的技術(shù)發(fā)明,，真正能夠轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品并且為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的，大約只有5%左右,。如果在這些具有市場(chǎng)價(jià)值的專利技術(shù)遭到他人侵犯時(shí),，法院僅僅依據(jù)該項(xiàng)專利技術(shù)自身的價(jià)值計(jì)算賠償數(shù)額，顯然是忽略了市場(chǎng)主體為了獲得該項(xiàng)專利技術(shù)的其他投入,。

再來看著作權(quán),。根據(jù)估算，在平均5部到10部作品中,，大約只有一部具有較高的市場(chǎng)價(jià)值,。例如，在1997年前后,，美國的20世紀(jì)?？怂构竟才臄z了若干部電影，其中只有《泰坦尼克號(hào)》獲得市場(chǎng)上的成功,，而其他的電影則沒有獲得預(yù)期的市場(chǎng)效果,。[7]很多低票房的電影，制片人甚至難以收回相關(guān)的投資,。除了電影作品,，其他種類的文學(xué)藝術(shù)作品，包括文字作品,、音樂作品,、戲劇作品,、美術(shù)作品和計(jì)算機(jī)程序，也大抵是在若干部相關(guān)作品的基礎(chǔ)上,，才會(huì)產(chǎn)生一部市場(chǎng)暢銷的作品,。這表明，盡管作者投入大量的時(shí)間和精力,，包括必要的投資,，創(chuàng)作了許許多多的作品，但是能夠?yàn)槭袌?chǎng)接受,，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來相當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的作品并不很多,。但是在另一方面，他人未經(jīng)許可而使用的作品,，或者在市場(chǎng)上遭遇侵權(quán)的作品,，通常都是那些具有較高市場(chǎng)價(jià)值的作品,。與此相應(yīng),，在著作權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算中，如果僅僅計(jì)算那些暢銷作品本身的價(jià)值,，就會(huì)在事實(shí)上忽略了相關(guān)作者對(duì)于其他作品的投入,。

最后來看商標(biāo)權(quán)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體之中,，商標(biāo)和商號(hào)的價(jià)值比較特別,。在這方面，商標(biāo)和商號(hào)的價(jià)值不是來自于標(biāo)記本身,，而是來自于市場(chǎng)主體對(duì)于相關(guān)商標(biāo)和商號(hào)的投入,。以商標(biāo)為例。為了提升某一商標(biāo)所承載的商譽(yù),，吸引更多的消費(fèi)者購買相關(guān)的產(chǎn)品,，商標(biāo)所有人會(huì)在相關(guān)產(chǎn)品上使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù)，會(huì)積極改進(jìn)企業(yè)的管理方式以節(jié)省成本,，會(huì)投入大量的廣告以招徠消費(fèi)者,。事實(shí)上，企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中的所有努力,，包括技術(shù)創(chuàng)新和管理創(chuàng)新,，最后都結(jié)晶在了商標(biāo)或者商號(hào)上。與此相應(yīng),，很多商標(biāo)和商號(hào),，尤其是那些全國乃至全球馳名的商標(biāo)和商號(hào)，其價(jià)值是難以估算的,。顯然,，在發(fā)生了商標(biāo)侵權(quán)的情況下,，尤其是在假冒商標(biāo)的情況下，如果僅僅依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值判定損害賠償?shù)臄?shù)額,，就會(huì)大大忽視了商標(biāo)所有人對(duì)于商譽(yù)的投入,。事實(shí)上，即使是按照原告產(chǎn)品的價(jià)值計(jì)算賠償數(shù)額,，也會(huì)大大低估商標(biāo)所有人對(duì)于商譽(yù)的投入,。根據(jù)有關(guān)資料，歐美法院在評(píng)估商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償數(shù)額時(shí),，不僅考慮了涉案產(chǎn)品的價(jià)值,，而且更多地考慮了相關(guān)商標(biāo)所承載的商譽(yù)。只有充分評(píng)估相關(guān)商標(biāo)所承載的商譽(yù)的損失,，才有可能判決較高的損害賠償數(shù)額,。

或許，就專利權(quán)和著作權(quán)而言,，要求法院在確定損害賠償數(shù)額的時(shí)候,，進(jìn)一步考慮發(fā)明人在其他方面的投入，或者進(jìn)一步考慮作者在創(chuàng)作其他作品方面的投入,，可能在邏輯上走得有些遠(yuǎn)了,。但是法院在確定損害賠償?shù)臅r(shí)候，至少應(yīng)當(dāng)從相關(guān)專利技術(shù)或者作品的市場(chǎng)價(jià)值,，包括其潛在的市場(chǎng)價(jià)值加以評(píng)估,。如果僅僅從涉案專利技術(shù)或者作品本身的價(jià)值予以評(píng)估，就會(huì)大大低估其價(jià)值,。至于在商標(biāo)侵權(quán)案件中,，法院除了考慮權(quán)利人產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)商譽(yù)受到損害的情形,，進(jìn)而評(píng)估權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得的損害賠償數(shù)額,。如果僅僅考慮侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值或者成本，則不僅難以填平權(quán)利人的損害,，而且忽略了商標(biāo)所承載的商譽(yù),，以及商譽(yù)的價(jià)值。

三,、加大賠償力度的嘗試

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟中,，僅僅依據(jù)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得而確定損害賠償，顯然不能完全填平權(quán)利人的損失,。因?yàn)?，?quán)利人在維護(hù)自己權(quán)利的過程中，需要花費(fèi)一定的時(shí)間和精力,，包括支付相當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)和專家費(fèi),。在這方面,，歐洲大陸法系的訴訟原則是由敗訴方承擔(dān)勝訴方的費(fèi)用，包括勝訴方的律師費(fèi),。[8]按照這種原則,，當(dāng)事人在提起訴訟之前，應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估自己的權(quán)利狀態(tài)和被告的行為,，進(jìn)而評(píng)估自己是否具有勝訴的可能性,。否則，就有可能在敗訴時(shí)向被告支付相應(yīng)的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用,。顯然,，這種原則可以讓權(quán)利人在勝訴之后獲得必要的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)，進(jìn)而填補(bǔ)權(quán)利人在這方面的損失,。而在美國,，則是雙方當(dāng)事人各自支付自己的費(fèi)用，包括律師費(fèi)和專家費(fèi),。這叫做“美國規(guī)則”,。[9]如果說歐洲大陸的原則具有不甚鼓勵(lì)訴訟的特征，那么美國的原則顯然具有鼓勵(lì)當(dāng)事人提起訴訟的意味,?；蛟S，我們也可以由此而理解為什么美國人要比歐洲人更喜歡打官司,。

盡管美國在訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的問題上采取了當(dāng)事人各自承擔(dān)的一般原則，但是在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟方面,，相關(guān)的法律又規(guī)定,，在必要的時(shí)候由敗訴方向勝訴方支付合理的費(fèi)用。例如,，《美國版權(quán)法》第505條規(guī)定,，法庭在其裁量權(quán)的范圍內(nèi)，可以判給勝訴方以訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi),。又如,，《美國專利法》第285條規(guī)定，法庭在某些特殊的情形下,，可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi),。再如，《蘭哈姆法》第35條規(guī)定,，在某些特殊的情形下,，法庭可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi)。值得注意的是,，上述規(guī)定所說的都是在必要的情況下,，在某些特殊情況下,，可以判給勝訴方以合理的律師費(fèi)。這表明,，判給勝訴方以合理的律師費(fèi),，是美國法律中的一個(gè)特例。而且,，法院判給的是“合理的”而非全部的律師費(fèi),。當(dāng)然在另一方面，權(quán)利人在勝訴的情況下能夠獲得合理的律師費(fèi),，在相當(dāng)大的程度上彌補(bǔ)了自己為了維權(quán)而支出的費(fèi)用,。[10]

在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)的問題上，我國從一開始似乎就采取了美國而非歐洲大陸的規(guī)則,，由雙方當(dāng)事人支付自己的費(fèi)用和律師費(fèi),。這顯然不利于權(quán)利人維護(hù)自己的權(quán)利，不利于權(quán)利人填平自己的損失,。隨著對(duì)于填平原則的深入認(rèn)識(shí),，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律逐步采納了合理費(fèi)用的制度，以求有效填補(bǔ)權(quán)利人的損失,。例如,，2001年修訂的《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，損害賠償?shù)臄?shù)額,，除了以侵權(quán)人的利益所得,，或者權(quán)利人的損失加以計(jì)算，還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)支付的合理開支,。又如,，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，侵權(quán)人支付的損害賠償,，還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支,。再如，2008年修訂的《專利法》第65條也規(guī)定,，損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支,。在司法實(shí)踐中，上述法律規(guī)定的合理支出,，包括權(quán)利人的訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi),。這樣，在權(quán)利人獲得勝訴的前提下,，就可以通過訴訟費(fèi)和合理律師費(fèi)的判決,，一定程度上彌補(bǔ)自己的維權(quán)費(fèi)用。

按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t,，法院判給權(quán)利人的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)而獲得的利益,。然而,，基于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，在很多情況下權(quán)利人又難以證明自己的實(shí)際損失,，更難以證明侵權(quán)人的利益所得,。由此出發(fā)，一些國家設(shè)立了法定損害賠償?shù)闹贫?。例如《美國版?quán)法》第504條規(guī)定,，如果權(quán)利人認(rèn)為自己的損失或者侵權(quán)人的利益所得，可以選擇法定賠償?shù)?。法定賠償?shù)臄?shù)額,，1976年《美國版權(quán)法》的規(guī)定是最低250美元，最高1萬美元,。自1989年3月起,，改為最低500美元，最高2萬美元,。到了1999年,，又改為最低750美元，最高3萬美元,。[11]

值得注意的是,，在美國只有版權(quán)法規(guī)定了法定賠償，專利法和聯(lián)邦商標(biāo)法《蘭哈姆法》都沒有規(guī)定法定賠償,。而在我國,，出于方便權(quán)利人訴訟和獲得相應(yīng)損害賠償?shù)目紤]，則在專利法,、著作權(quán)法和商標(biāo)法中全面引入了法定賠償制度,。例如，2001年修訂的《商標(biāo)法》第56條規(guī)定,，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),，判決50萬元以下的損害賠償,。2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條規(guī)定，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié),，判決300萬元以下的賠償,。又如，2001年修訂的《著作權(quán)法》第48條規(guī)定,，權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的利益所得難以確定的,，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判給50萬元以下的賠償,。再如,，2008年修訂的《專利法》第65條規(guī)定,，如果權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得和專利許可費(fèi)難以確定的,，人民法院可以依據(jù)專利權(quán)的類型,、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上,，100萬元以下的損害賠償數(shù)額,。

關(guān)于法定賠償，還有必要說到最低限額的問題,。目前,，我國《專利法》第65條規(guī)定，法定賠償?shù)臄?shù)額是1萬元以上,，100萬元以下,。對(duì)于其中的1萬元以上，很多專家認(rèn)為,，如果權(quán)利人以一個(gè)沒有多少價(jià)值的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì),，要求法院給予1萬元的損害賠償，很難接受,。在《著作權(quán)法》修訂中,，中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心的“專家建議稿”提出，法定賠償?shù)臄?shù)額為1萬元以上,，100萬元以下,。但很多專家認(rèn)為，如果權(quán)利人以一幅圖片,、一小段文字要求最低1萬元的損害賠償,，顯然有失公平。此外,，在2013年修訂《商標(biāo)法》時(shí),，關(guān)于法定賠償?shù)臄?shù)額，曾經(jīng)有一種方案是規(guī)定一個(gè)最低限度,，例如1萬元或者2萬元以上,。[12]最后，立法機(jī)關(guān)雖然規(guī)定了300萬元以下的數(shù)額,，但沒有規(guī)定最低限額,。顯然，很多專家是從填平原則的一般原理出發(fā),，否定了最低限額的規(guī)定,。然而，如果我們承認(rèn)法定賠償制度還具有適當(dāng)擴(kuò)大賠償數(shù)額，以有效遏制侵權(quán)的意味,，則規(guī)定1萬元或者2萬元的最低限額,，主要適用于故意侵權(quán)或者重復(fù)侵權(quán)，也是沒有問題的,。例如,，可以在著作權(quán)法中規(guī)定，對(duì)于那些故意侵權(quán),、重復(fù)侵權(quán)者,，可以針對(duì)其每一次的侵權(quán)行為，或者每一次未經(jīng)許可使用他人作品的行為,，責(zé)令其支付最低1萬元的賠償數(shù)額,。這樣，不僅可以有效地懲治那些慣常侵權(quán)者,，而且可以避免傷及偶然的侵權(quán)者,。

除了法定賠償制度，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式上,，我國還規(guī)定了許可費(fèi)用的合理倍數(shù),。例如，2000年修訂的《專利法》第60條規(guī)定,，如果權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以計(jì)算的,，可以參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。又如,，2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條規(guī)定,，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定,。再如,，國家版權(quán)局于2012年12月提交國務(wù)院的《著作權(quán)法》“修訂草案送審稿”第76條也規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的,，在計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí),，權(quán)利人可以選擇權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)。當(dāng)然,，在規(guī)定了權(quán)利人損失的計(jì)算方式之后,，是否有必要單獨(dú)規(guī)定許可費(fèi)用的合理倍數(shù)，還是值得討論的,。因?yàn)椋?dāng)權(quán)利人可以在市場(chǎng)上發(fā)放許可的時(shí)候,，許可費(fèi)用的合理倍數(shù),，就是權(quán)利人的實(shí)際損失。從這個(gè)意義上說，我們也可以把許可費(fèi)用的合理倍數(shù)納入權(quán)利人損失的計(jì)算方式之中,。

從立法宗旨上說,，無論是維權(quán)的合理支出，還是法定賠償和許可費(fèi)用的合理倍數(shù),，都是為了填補(bǔ)權(quán)利人的損失,，或者剝奪侵權(quán)人的利益所得?；蛘哒f,，這些規(guī)定的初衷，都是為了更好地體現(xiàn)傳統(tǒng)的填平原則,。然而在另一方面,，這些規(guī)定又預(yù)留了一定的自由裁量尺度，讓法院在確定損害賠償?shù)臅r(shí)候,，可以依據(jù)侵權(quán)者的主觀惡意和侵權(quán)行為的情節(jié),，適當(dāng)?shù)卦黾忧謾?quán)人支付的數(shù)額。例如,，在侵權(quán)者具有惡意或者重復(fù)侵權(quán)的情況下,，可以適當(dāng)增加權(quán)利人維權(quán)的數(shù)額，在法定賠償?shù)姆秶鷥?nèi)適當(dāng)加大損害賠償?shù)臄?shù)額,，或者適當(dāng)增加許可使用費(fèi)的倍數(shù),。至少，合理的支出,、許可費(fèi)用的合理倍數(shù),，以及50萬元以下、100萬元以下,、300萬元以下的法定賠償數(shù)額,，不需要法院準(zhǔn)確地加以計(jì)算。然而,，非常遺憾的是,，在傳統(tǒng)的填平思維的支配下，這些本來可以靈活運(yùn)用的規(guī)則,，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的遏制和打擊侵權(quán)的作用,。

四、關(guān)于損害賠償?shù)男绿剿?/strong>