《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責任,，該責任指在締約過程中,，一方故意隱瞞重要情況，或者惡意磋商,，給對方造成損失的應該承擔賠償責任,。所以說，惡意磋商這種行為是法律所禁止的,，它違背了誠實信用基本法律原則,，并要承擔法律責任。

惡意磋商的構(gòu)成

惡意磋商在《合同法》的規(guī)定中,，應稱為“假借訂立合同,，惡意進行磋商”。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的意思,，與對方進行談判只是個借口,，目的是損害訂約對方當事人的利益。此處所說的“惡意”，是指假借磋商,、談判,，而故意給對方造成損害的主觀心理狀態(tài)。

也就是,，惡意磋商是指當事人根本沒有訂立合同的目的,，假借訂立合同而損害相對人利益的行為。例如,，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會,、假借與對方談判而取得非法利益（如旅游、就餐等）等,，都屬于這類締約過失責任,。

惡意必須包括兩個方面內(nèi)容，一是行為人主觀上并沒有談判意圖,，二是行為人主觀上具有給對方造成損害的目的和動機,。惡意是此種締約過失行為構(gòu)成的最核心的要件。

構(gòu)成惡意磋商有下列要件：

1,、無意在合理價格范圍訂立合同,；

2、與對方協(xié)商合同事宜,，讓對方誤以為該方有交易的可能,；

3、給對方造成損失,，包括喪失交易機會的損失，以及其他合理損失,。

惡意磋商的認定

在實踐中,，要區(qū)分合同詐騙與惡意磋商兩種不同的行為。有些人利用協(xié)商合同,，在訂立合同過程中要求對方支付部分款項或者交付部分貨物,，達到目的后以各種理由退出合同協(xié)商，對所得款項拒不返還,。這種以訂立合同為手段騙取他人財物的行為,，構(gòu)成合同詐騙罪。在合同詐騙中,，協(xié)商合同的行為是詐騙行為的一種表現(xiàn)形式,，這種情況不能按照惡意磋商對待。

認定惡意磋商,，在舉證方面有一定難度,，要結(jié)合侵權(quán)人的言論、業(yè)務狀況、退出合同的理由等方面綜合判斷,。損失計算,，也是追究侵權(quán)人惡意磋商責任的難點。惡意磋商受害人往往損失的是交易機會,，這種損失很難用金錢衡量,。而且，不同的交易標的情況差異以及市場的條件不同,，每件案件考慮的角度也不一樣,，要具體分析。一般而言,，產(chǎn)品的保質(zhì)期,、客戶范圍的廣泛程度、再次交易的難度,、侵權(quán)人的惡意程度等,，都是在確定賠償數(shù)額時需要考慮的。

惡意磋商的法律責任

惡意磋商,，在性質(zhì)上屬于締約過失,，要承擔締約過失責任。關(guān)于締約過失責任的賠償范圍《合同法》未作出明確規(guī)定,。但大多數(shù)人認為,，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，包括直接損失和間接損失,。其中直接損失應包括締約費用,、準備履行合同所支出的費用及上述費用的利息，具體有：（1）締約費用,，包括郵電費用,、赴訂約地或者考察標的物的合理支出費用；（2）準備履行所支出的費用,，包括：為運輸標的物或受領(lǐng)對方所支付的合理費用,；（3）受害人支出的上述費用所失去的利息。間接損失可以表現(xiàn)為喪失與第三人另訂立合同的機會所產(chǎn)生的損失,。

惡意磋商的賠償范圍包括直接損失與間接損失,。在實踐中，對于直接損失一般都是好計算的,，也是有法律根據(jù)的,，是可以得到法院支持的。對于間接損失,，實踐中不好計算,，同時法律規(guī)定的也不明確,，一般很難得到法院的支持。