【摘要】隨著國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)也逐漸開始向集團(tuán)化,、規(guī)模化發(fā)展,，大量的分公司也應(yīng)運(yùn)而生,。在總分公司模式下，分公司作為總公司的分支機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu),，在總公司領(lǐng)導(dǎo)下開展經(jīng)營活動,。但由于不具有企業(yè)法人資格,分公司行為導(dǎo)致的民事責(zé)任將由總公司承擔(dān)。目前,，我國在分公司管控方面的法律法規(guī)較為簡單,，如何建立法律風(fēng)險綜合防控體系，實(shí)現(xiàn)對分公司進(jìn)行有效的控制和自身風(fēng)險的防范,，是總公司必須考慮的重要問題,。本文擬從實(shí)踐出發(fā)，對于總分公司模式下,，分公司對總公司造成的法律風(fēng)險和責(zé)任進(jìn)行研究,，并就如何實(shí)現(xiàn)分公司法律風(fēng)險綜合防控提出相關(guān)的應(yīng)對策略建議。

 

【關(guān)鍵詞】分公司  法律風(fēng)險  防控

 

【正文】

   

在過去的三十多年里,，我國國民經(jīng)濟(jì)快速增長,，企業(yè)因此也得到了一個廣闊的發(fā)展空間。近十年來,，為了進(jìn)一步提高企業(yè)競爭力,，使企業(yè)資源得到優(yōu)化合理配置，很多中國的企業(yè)逐漸進(jìn)入集團(tuán)化,、規(guī)?；陌l(fā)展階段，大量的分公司應(yīng)運(yùn)而生,，分公司在一定程度上能夠?yàn)榭偣驹跇I(yè)務(wù)開拓,、具體執(zhí)行等方面起到積極的輔助作用，但同時,，由于分公司在法律上,、財產(chǎn)上沒有獨(dú)立性,，卻能夠以自身名義從事經(jīng)營活動的特性，常常給總公司帶來法律風(fēng)險甚至造成總公司的損失,。

   

隨著法制的建立健全,，企業(yè)法律風(fēng)險防控的意識逐漸提高，總公司對于規(guī)制分公司的運(yùn)營管理,，建立分公司法律風(fēng)險綜合防控體系存在大量客觀需求,。筆者在擔(dān)任企業(yè)法律顧問期間，通過與部分企業(yè)進(jìn)行深入交流,，對于總分公司模式下,，分公司可能對總公司造成的常見法律風(fēng)險進(jìn)行分析和診斷，并有針對性地設(shè)計法律風(fēng)險防控措施,。本文將結(jié)合筆者實(shí)務(wù)操作情況,，就分公司對總公司可能造成的法律風(fēng)險進(jìn)行分析研究，并就在現(xiàn)有法律法規(guī)體系下,，如何建立分公司法律風(fēng)險綜合防控體系提出相關(guān)的參考和建議,。

   

一、分公司概述

   

（一）分公司的法律性質(zhì)

   

我國對于分公司的法律比較分散,，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條：“公司可以設(shè)立分公司,。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記,，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān),?！狈止咀鳛榭偣镜姆种C(jī)構(gòu)，雖有公司的字樣,，卻并非真正意義上的公司,，主要表現(xiàn)在：

   

1、分公司不具有法人資格,，不能獨(dú)立享有權(quán)利承擔(dān)責(zé)任,；

   

2、分公司沒有獨(dú)立的公司名稱,，公司名稱只需在總公司名稱后加上分公司字樣即可,，從事經(jīng)營活動必須以總公司的名義；

   

3,、分公司沒有專門的章程,，也沒有董事會等公司經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)；

   

4、分公司沒有獨(dú)立的資產(chǎn),，其資產(chǎn)屬于總公司,，并作為總公司的資產(chǎn)納入資產(chǎn)負(fù)債表。

   

（二）分公司與總公司之間的法律關(guān)系

   

雖然在形式上,，分公司是總公司的分支機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu),。但從實(shí)質(zhì)法律關(guān)系上說，分公司與總公司之間是一種代理關(guān)系,，可以適用《民法通則》中關(guān)于代理的相關(guān)規(guī)定,。

   

（三）分公司特點(diǎn)

   

相較于具有獨(dú)立法人資格、能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的子公司而言,，分公司更便于經(jīng)營,，財務(wù)會計制度的要求也更簡單,成本開支一般比子公司低，交付給總公司的利潤通常不必繳納預(yù)提稅,，而利潤可由總公司合并納稅（在經(jīng)營初期,，分公司往往出現(xiàn)虧損，但其虧損可以沖抵總公司的利潤,，減輕企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)）。此外,，分公司與總公司之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,，因不涉及所有權(quán)變動，手續(xù)也更為簡便,，這些優(yōu)勢是分公司存在且不斷增多的原因,。

   

且分公司在經(jīng)營活動中具有一定的相對獨(dú)立性：

   

1、分公司具有獨(dú)立的締約能力,；

   

2,、依法設(shè)立的分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格,。[1]

   

如果對分公司無法進(jìn)行有效的管控,，分公司的相對獨(dú)立性將難免給總公司帶來法律風(fēng)險甚至造成總公司的損失。

   

二,、總分公司模式常見法律風(fēng)險

   

根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),，總分公司模式下，分公司的任何不規(guī)范經(jīng)營或超越權(quán)限的行為都有可能給總公司造成風(fēng)險和損失,。

    

（一）合同管理風(fēng)險

   

1,、合同簽署的風(fēng)險

   

分公司作為總公司的代理人，應(yīng)當(dāng)在總公司授權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的經(jīng)營合同,。

   

實(shí)際操作中,，分公司對外簽訂合同時，只需加蓋分公司的印章即可，而并非每個合同都報送總公司加蓋總公司的印章,，與分公司開展業(yè)務(wù)的公司或個人,，也一般不會強(qiáng)行要求分公司在合同上必須加蓋總公司的印章。

   

如果總公司的授權(quán)范圍模糊,，分公司與第三方簽署合同（保證合同除外）,，即便違反總公司的真實(shí)意思，合同導(dǎo)致的民事后果也要由總公司承擔(dān),。

   

2,、合同履約控制的風(fēng)險

   

由于許多大型企業(yè)的分公司分布于全國各地甚至世界各地，分公司簽署合同后,，通常還繼續(xù)負(fù)責(zé)合同的履行,，由于總公司對于異地分公司的控制相對松散，如果履行過程中出現(xiàn)糾紛,，卻未能及時處理,，極有可能導(dǎo)致合同爭議和糾紛的出現(xiàn)。

   

實(shí)際工作者能夠,，也存在總公司簽署合同后,，交由分公司履行時，沒有做好合同交底和合同履約的監(jiān)督工作,，引發(fā)未能按照合同約定履行的違約風(fēng)險,。

   

（二）分公司管理人員濫用職權(quán)侵犯公司利益的風(fēng)險

   

分公司的運(yùn)作一般相對獨(dú)立，較總公司內(nèi)部職能部門的管理人員而言,，分公司管理人員擁有更高的權(quán)限,，掌握更多的資源，許多公司主要關(guān)注分公司的經(jīng)營業(yè)績,，忽視對于分公司管理人員的監(jiān)督和管理,，往往容易產(chǎn)生分公司管理人員濫用職權(quán)侵犯公司利益的風(fēng)險，常見風(fēng)險有：

   

1,、分公司管理人員泄露,、出售所持有的公司客戶信息或公司經(jīng)營秘密，獲取不正當(dāng)?shù)睦妫?/p>

   

2,、分公司管理人員自營或幫助他人經(jīng)營與分公司或總公司相同或類似業(yè)務(wù),，給總公司造成損失；

   

3,、侵吞分公司財產(chǎn)和資金,。

    

（三）抵押擔(dān)保風(fēng)險

   

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：

   

1、分公司未經(jīng)總公司書面授權(quán)提供保證的保證合同無效,。因此給債權(quán)人造成損失的,，分公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。

   

2、分公司經(jīng)總公司書面授權(quán)提供保證的如果總公司的書面授權(quán)范圍不明,，分公司應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任,。分公司經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由總公司承擔(dān)民事責(zé)任,。

   

雖然根據(jù)法律,，分公司提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分公司經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān),，總公司有過錯的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但由于分公司并沒有獨(dú)立的資產(chǎn),，從實(shí)際效果上說,，無論總公司還是分公司的責(zé)任，最終均由總公司承擔(dān)損失和責(zé)任,。

   

（四）其他

   

由于分公司沒有獨(dú)立的品牌和企業(yè)名稱,，對外經(jīng)營活動必須使用總公司的名義，如果分公司產(chǎn)生法律風(fēng)險時,，極易導(dǎo)致總公司的品牌形象和信譽(yù)受到嚴(yán)重打擊和影響,，從而導(dǎo)致其他衍生的法律風(fēng)險。

   

三,、分公司法律風(fēng)險綜合防控

   

筆者認(rèn)為,，想要解決分公司法律風(fēng)險防控問題，僅僅依靠法律手段是不夠的,，我們應(yīng)該通過完善企業(yè)經(jīng)營管理的各個方面，對分公司法律風(fēng)險控制進(jìn)行綜合和整體的防控,。

    

（一）靈活把握子公司和分公司的設(shè)立

   

分公司雖然在成本控制和稅收上具有一定優(yōu)勢,，但分公司的民事責(zé)任和風(fēng)險常常會轉(zhuǎn)嫁到總公司，從這個方面比較,，子公司則是一道很好的防火墻,。雖然子公司由于股權(quán)關(guān)系受母公司實(shí)際控制和管理，在許多方面類似母公司的分支機(jī)構(gòu),，但子公司具有法人資格,，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而非將風(fēng)險和責(zé)任直接轉(zhuǎn)嫁給母公司,。

   

建議企業(yè)可以根據(jù)自身的實(shí)際情況,，權(quán)衡風(fēng)險與成本后，靈活采用子公司,、分公司相結(jié)合的設(shè)立模式,，以便在發(fā)展企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)的同時,，有效防范自身法律風(fēng)險。

   

（二）建立規(guī)范合同管理制度和流程

   

1,、明確分公司的授權(quán)范圍

   

合同相對方與分公司簽訂相關(guān)合同,，一般會要求審查總公司對分公司出具的授權(quán)委托書，以明確分公司是否有權(quán)對外簽訂合同,，以及授權(quán)的范圍和金額,。為了保障總公司的合法權(quán)益，建議總公司審慎出具分公司授權(quán)委托書,，在授權(quán)委托書中,，特別要明確和細(xì)化授權(quán)的范圍和金額，以免造成不必要的爭議和風(fēng)險,。

   

2,、嚴(yán)格合同簽署流程

   

雖然分公司有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)對外簽署合同，但是從合同的合規(guī)性和風(fēng)險控制的角度而言,，建議公司建立合同簽署審批流程和制度,，安排專人在合同簽署前對于分公司簽署的合同進(jìn)行法律、財務(wù),、商業(yè)等方面的綜合審查,，以降低風(fēng)險產(chǎn)生的幾率。

   

3,、重視合同交底和履約跟蹤

   

無論是分公司簽署合同提交總公司履行,，還是總公司簽署合同交由分公司履行，建議公司在合同簽署后的第一時間,，召開專門的合同交底會議,，會議應(yīng)當(dāng)由參與合同洽談、簽署和履行的各部門人員共同參加,，便于各方就合同簽署的背景和合同履行的特別要求等相關(guān)信息進(jìn)行溝通,，并明確合同履行的相關(guān)時間節(jié)點(diǎn)和對應(yīng)權(quán)利義務(wù)，避免由于信息不對稱導(dǎo)致的違約風(fēng)險,。

 

在合同履約的過程中,，總公司應(yīng)當(dāng)安排專人監(jiān)督和管理，對于出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行及時的應(yīng)對和處理,，保障合同順利按約履行,。

   

（三）加強(qiáng)人力資源的管理和考核

   

總公司應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對分公司的人力資源管理，特別是分公司重要崗位的人員（例如分公司負(fù)責(zé)人）應(yīng)直接由總公司任命,，并接受總公司的直接考核,。

   

同時，建議公司與分公司員工簽署保密協(xié)議,，明確員工的保密義務(wù)和違約責(zé)任,，以避免分公司員工通過掌握的客戶信息和公司信息謀取不正當(dāng)利益

   

此外,，總公司可根據(jù)實(shí)際需要與分公司負(fù)責(zé)人等高級管理人員簽署競業(yè)限制協(xié)議，禁止其在公司任職期間自營或者為他人經(jīng)營同類行業(yè),，并約束其離職后的一段時間內(nèi)不得到與公司有競爭關(guān)系的單位就職（專職或兼職）,。

   

（四）其他

   

1、加強(qiáng)財務(wù)監(jiān)督和控制

   

為加強(qiáng)對分公司財務(wù)的監(jiān)督和控制,，分公司的財務(wù)人員必須由總公司直接指派,，且財務(wù)人員應(yīng)當(dāng)接受總公司直接考核管理。且總公司應(yīng)當(dāng)不定期安排財務(wù)監(jiān)管人員抽查分公司財務(wù)情況（或定期,、不定期要求財務(wù)人員匯報財務(wù)情況）,，也可根據(jù)實(shí)際情況對于財務(wù)崗位人員進(jìn)行定期、不定期的調(diào)動,。

   

2,、設(shè)計危機(jī)處理預(yù)案

   

分公司發(fā)生風(fēng)險后，通常不僅影響分公司本身的運(yùn)營,，還將影響總公司的品牌形象和正常經(jīng)營,，建議公司針對分公司可能發(fā)生的危機(jī)情況設(shè)計應(yīng)對預(yù)案，預(yù)案內(nèi)容主要可以包括：分公司注銷預(yù)案,、訴訟預(yù)案,、媒體公關(guān)預(yù)案等。

    

【結(jié)語】

    

本文僅是對于筆者近期在法律顧問工作中遇到的實(shí)際問題進(jìn)行整理分析后,，針對分公司法律風(fēng)險綜合防控這一問題提出一些的淺顯看法和建議,。在實(shí)踐中，總分公司法律風(fēng)險綜合防控體系的建立是一個總公司與分公司之間搏弈的過程,，牽涉到公司組織架構(gòu),、人力資源、內(nèi)控管理,、財務(wù)稅收等多方面的法律問題,。

   

如何平衡各方關(guān)系和利益，如何在規(guī)制分公司合規(guī)運(yùn)營的同時取得良好的經(jīng)濟(jì)效益,，真正實(shí)現(xiàn)總分公司法律風(fēng)險綜合防控體系的價值，還是一個需要不斷研究的課題,。

 

注釋：

[1] 《民事訴訟法》第四十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第5款規(guī)定,。