【內(nèi)容提要】我國刑事訴訟中已經(jīng)常態(tài)化的形式辯護,，不但將辯護權(quán)絕對私權(quán)化理解和設(shè)計，而且將辯護權(quán)置于公權(quán)力的對立面去提防和控制,。這一方面阻塞了時代對實質(zhì)辯護的真切需要,，另一方面營造了影響有效辯護權(quán)生存的法律環(huán)境，因此,，建構(gòu)刑事被追訴人的有效辯護權(quán),，既要考量權(quán)力本位的必要性，又要體察辯護權(quán)能的可行性,，在消極辯護和積極辯護兩條路徑上有針對性地提升刑事被追訴人及其辯護律師的辯護能力,。

 

辯護權(quán)是一個形式上炒得很熱但內(nèi)涵并不受重視的話題。近年來雖然偶有論及“有效辯護”者,，[1]也沒有把它作為刑事被追訴人基本的訴訟權(quán)利去研究,，自然難以觸動問題的根基。鑒此,，筆者以“有效辯護權(quán)”作為解決問題的出發(fā)點和歸宿,，[2]在分析形式辯護及其負面影響、形成原因的基礎(chǔ)上,，探討有效辯護權(quán)賴以生存的法律環(huán)境并相應(yīng)地指出我國存在的問題,，進而提出在我國確立有效辯護權(quán)需要遵循的原則和展開的路徑，期望有助于從根本上促進形式辯護向?qū)嵸|(zhì)辯護轉(zhuǎn)化,。

 

一,、不該失落的辯護權(quán)：從形式辯護的成因說起

 

形式辯護不僅禁錮了辯護權(quán)本身豐富的內(nèi)涵，以致其在時代的需要面前束手無策,，而且對實踐的回應(yīng)能力也因理論上“準備不足”而顯得蒼白無力,。筆者以為,，“辯護權(quán)絕對私權(quán)化”和“權(quán)力（利）關(guān)系對立化”的思維方式，不僅造就了形式辯護,，而且也阻礙了其通向?qū)嵸|(zhì)辯護之路,。

 

其一，形式辯護將辯護權(quán)按照“絕對私權(quán)化”去理解和設(shè)置,，落后于時代的需要,。首先，形式辯護忽視了律師的辯護權(quán),。律師針對指控進行辯解,，但不是維護自己的合法權(quán)利，律師在“辯護”卻沒有“辯護權(quán)”,，這是自相矛盾的,。其次，形式辯護將刑事被追訴人的辯護權(quán)置于首位并不合理,。辯護權(quán)由刑事被追訴人與辯護律師“共有”,，[3]但是不存在“誰的辯護權(quán)是第一位”的問題。[4]因為辯護權(quán)是權(quán)能的集合體,，[5]表征的是“誰有權(quán)行使什么樣的辯護行為”,，這不能由產(chǎn)生時間、產(chǎn)生方式來劃分,。如果從辯護權(quán)權(quán)能的多寡,、辯護行為的活動空間等來看，律師的辯護權(quán)倒是處于主導(dǎo)地位,。再次,，形式辯護忽略了刑事被追訴人越來越依賴于律師辯護權(quán)這個事實。刑事被追訴人往往被采取強制措施,，庭審前難以正面接觸案卷材料且自始至終無權(quán)調(diào)查取證,，這決定了其辯護權(quán)的最終實現(xiàn)不得不轉(zhuǎn)而依賴辯護律師。然而,，實際的情形是,，不僅存在懶惰、不稱職甚至裹挾當(dāng)事人或者其家屬向司法人員輸送非法利益的“假律師,、黑律師”,，而且存在因為刑事庭審空洞化等原因?qū)е碌摹氨硌菪赞q護”律師。[6]退一步講,，即便是勤勉,、稱職的律師也會因為辯護權(quán)能供給不足而感到“愛莫能助”。最后,，形式辯護掩蓋了律師辯護權(quán)的“公權(quán)力”特性,。辯護律師,，一旦接受聘請或者指派，就必須依法獨立辯護,，不能無端放棄,。這在筆者看來，與其說律師“不是為犯罪辯護,，而是為犯罪行為的實施者辯護”，[7]毋寧說律師“是在為國家正確適用刑法,、準確實施刑罰權(quán)辯護”,，因為“律師于刑事訴訟中能幫助法院發(fā)現(xiàn)真實，能協(xié)助無辜之人平反,，能保護有罪之人的應(yīng)有權(quán)利”,。[8]或許正因如此，大陸法系國家才將辯護律師視為立于被告之側(cè)的“獨立的司法機關(guān)”,。[9]因此,，律師的辯護權(quán)若從行為目的而不是從產(chǎn)生方式上看，是一種“準公權(quán)力”,，律師的辯護具有對當(dāng)事人負責(zé)和對國家負責(zé)的“雙重義務(wù)”,。

 

其二，在形式辯護下辯護權(quán)被置于公權(quán)力的對立面去提防和控制,，給二者之間加入了不應(yīng)有的張力,。刑事訴訟中的“權(quán)利與權(quán)力”是一對最基本的關(guān)系范疇，任何時候脫離一方去談另一方的做法都是片面的,。形式辯護淡化辯護職能,，是由強化國家公權(quán)力的訴訟職能所決定的，也就是說,，從形式辯護立場看來,，國家公權(quán)力與辯護權(quán)之間處于此消彼長的“零和關(guān)系”。筆者以為,，這種“零和論”在當(dāng)下社會應(yīng)當(dāng)像反思其產(chǎn)生根源一樣被反思,。這不僅僅是因為“零和論”在我國還頗有市場，更重要的是,，它在直接導(dǎo)致辯護權(quán)殘缺不全,、嚴重虛化的同時，又反過來強化“權(quán)利—權(quán)力”對立思想,，其結(jié)果要么是對形式辯護的現(xiàn)狀熟視無睹,，要么是對實質(zhì)辯護的呼聲心存戒備。

 

誠然,，在拘留,、逮捕,、訊問等少數(shù)權(quán)力行為中，的確能看到某種對立,，譬如說沉默權(quán)就可能導(dǎo)致訊問無法進行,。但是，客觀地看,，二者間的關(guān)系遠非如此單一,。不妨仍以訊問為例。在偵查階段,，如果沒有口供也能確認有罪或無罪,，則訊問本身是多余的；如果證據(jù)不足需要訊問,，則訊問不能違背其“自愿性”,。因此，偵查權(quán)與辯護權(quán)在理論上并不存在“零和關(guān)系”,，只有以“偵查權(quán)即使不受約束也永運不會濫用”作為前提去思考才有可能存在,，但歷史證明這個前提是錯誤的。在審查起訴階段,，訊問的目的或者是幫助檢察官驗證閱卷后所得之案情,，或者是幫助檢察官解答心中的疑問，或者是發(fā)現(xiàn)偵查活動是否有違法情形,，無論哪種情況,，與辯護的目的都是同向關(guān)系而非相向關(guān)系。在審判階段,，法官的客觀中立地位決定了其訊問的目的并非為了幫助控方或者辯方,，而是為了彌補指控或者辯護之不足，以便形成“內(nèi)心確信”或者確證“合理懷疑”,，此時的訊問與辯護在本性上也不沖突,，除非訊問偏向于控方?？梢?，“零和論”本質(zhì)上是超功利主義的程序無價值論，它把不合理的現(xiàn)象當(dāng)做合理的前提去思考,，并將思考的結(jié)果無限放大,，犯了邏輯顛倒、以偏概全的錯誤,。

 

二,、理想與現(xiàn)實：有效辯護權(quán)生存的法律環(huán)境探析

 

辯護權(quán)與國家公權(quán)力走向“零和關(guān)系”還是“共贏關(guān)系”，取決于其所共存的法律環(huán)境；沒有共贏關(guān)系,，有效辯護權(quán)絕對不會被公權(quán)力所容忍,。筆者以為，從有效辯護權(quán)的內(nèi)在品質(zhì)來看,，控審分離,、權(quán)力制衡、無罪推定以及控辯平等,，無論是作為理念,、精神還是法律原則，只有四者同時具備,，共贏關(guān)系才可能形成,，有效辯護權(quán)才可以生存。

 

（一）控審分離使有效辯護權(quán)獲得相對的生存機會

 

控審分離要求控訴權(quán)與審判權(quán)分屬于不同機構(gòu)并且各司其職,，具有結(jié)構(gòu)和程序兩方面的意義。[10]若控審不分,，則審判權(quán)的中立,、被動地位不可能形成，有效辯護權(quán)便是無稽之談,。

 

第一,，控審分離結(jié)構(gòu)中偵查權(quán)的定位要正確。如果偵查權(quán)從屬于控訴權(quán),，并且控辯雙方對立對等地置于審判權(quán)之下,，那么控審分離在結(jié)構(gòu)上沒什么問題。如果偵查與控訴分離,，并且公訴方只做“二傳手”,，那么公訴方在庭審時就要反過來依靠偵查方，控審關(guān)系事實上演變?yōu)閭蓪応P(guān)系,。如果偵查活動本身不被納入庭審質(zhì)詢對象,，將給刑事訴訟帶來諸多困惑和困難，我國“偵查中心主義”下的“辯護難”,、“難辯護”就是其產(chǎn)生的明顯弊端,。

 

第二，只有在檢察權(quán),、審判權(quán)獨立的前提下控審分離才有意義,。控審分離必須先使控審兩方從整個國家權(quán)力中依法分立,，若在二者之外存在共同的支配力量,，則控審分離的意義大打折扣。起訴權(quán)和審判權(quán)貫穿于從證據(jù)到事實再到法律適用的整個過程,，在控審分離框架下,，檢察官,、法官應(yīng)當(dāng)具有的獨立人格不應(yīng)當(dāng)受到削弱。否則,，有效辯護權(quán)可能為司法者帶來焦慮或恐懼,，甚至與其個人利益發(fā)生正面沖突。一旦如此,，辯護權(quán)是不可能有所作為的,。

 

第三，控審分離必須全面體現(xiàn)“不告不理”原則,。刑事“公訴”應(yīng)當(dāng)是一個“合理的待證請求”,，不僅在開庭審理之前不能給法官施加不當(dāng)影響、形成偏見,，而且隨后還要公訴方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任,。據(jù)此，檢察官的控訴不能暗自降低起訴標準,、“勉強起訴”,，庭審中自然無權(quán)也不應(yīng)“要求”補充偵查從而將其證明責(zé)任建立在辯護的基礎(chǔ)上，否則,，檢察官容易產(chǎn)生“賭博心理”,，讓被告人成為“隱性訴訟客體”；法官不能為了所謂的“事實真相”而搞庭外調(diào)查,，以目的正當(dāng)性代替程序正當(dāng)性,，讓檢察官產(chǎn)生“依賴”心理。此外,，“不告不理”在實踐中還應(yīng)遵循“訴審?fù)弧崩碚?，除非控方依法“變更訴因”，法院既不得改變罪名,，也不得增加罪名或增加被告人,。如果控審分離不能滿足以上要求，有效辯護權(quán)就可能反過來成為“辯護陷阱”,。

 

（二）權(quán)力制衡使有效辯護權(quán)獲得相對的生存空間

 

“任何有理性的人出于安全,、秩序考慮時希望有強大的國家權(quán)力介入刑事訴訟之中，同時出于人權(quán),、文明和社會進步考慮又對之心存芥蒂,。”[11]公權(quán)力的這種“雙刃劍”性格,，使權(quán)力制衡成為調(diào)節(jié)偵控審之間關(guān)系的必要杠桿,，“在刑事司法領(lǐng)域，通過分權(quán)以實現(xiàn)國家司法權(quán)內(nèi)部制約，防止權(quán)力濫用的理念,，在各國刑事訴訟中得到貫徹”,。[12]

 

第一，要看住偵查權(quán),?？v觀各國制度與實踐，不論在警檢一體化體制下還是在偵檢分立體制下,，收集證據(jù)都建立在對人或?qū)ξ锏膹娭铺幏謾?quán)的基礎(chǔ)上,，然而偵查權(quán)作為“社會保護本身不受犯罪分子危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風(fēng)”,。[13]因此西方主要國家把事前的司法授權(quán)或者事后的司法救濟作為控制偵查權(quán)的主要方式,。我國對偵查權(quán)采取檢察監(jiān)督的方式，但效果不容樂觀,。實踐中,，辯護權(quán)在偵查階段行使的困難最大、問題最多,。

 

第二,，要用好公訴權(quán)。雖然說“檢察官扮演國家權(quán)力之雙重控制的角色,，既要保護被告免于法官之恣意，亦要保護其免于警察之恣意”,，[14]但在實行起訴便宜主義的現(xiàn)代社會,，公訴權(quán)也可能被濫用。誠然,，各國都規(guī)定了提起公訴的條件,，[15]“對判定公訴權(quán)的濫用及公訴機關(guān)因此而承擔(dān)法律責(zé)任提供了具體的標準”。[16]但是,，“如果刑事訴訟程序?qū)z察官的公訴權(quán)的外部制衡機制不具備或有不足的話,，這個追訴犯罪的程序正義者就可能成為正義的破壞者”。[17]不少國家為此規(guī)定了防止公訴權(quán)濫用的外部制衡制度,，[18]而我國在這方面仍有欠缺,。

 

第三，要凈化審判權(quán),。刑事審判的靈魂在于公正,。盡管“訴訟程序，一般來說,，不過是法律對于法官弱點和私欲所采取的預(yù)防措施而已”,，[19]但這并不意味著訴訟程序能輕易地解決類似“法官的一頓早餐將影響到他對案件的判決”這樣的問題。[20]因此，法庭審判應(yīng)當(dāng)以法官客觀中立,、庭審程序公平公正為設(shè)計基礎(chǔ),。在我國，不論是化解公權(quán)力之間的非正常關(guān)聯(lián),、改造“流水線式”訴訟程序,、破除庭審形式化，還是保障審判權(quán)的優(yōu)越地位,、制定合理的庭審規(guī)則和證據(jù)規(guī)則,，抑或是構(gòu)建獨立量刑程序、實行判決書說理制度,，以及對濫用司法權(quán)的上訴,、抗訴、申訴或者申請再審,，等等,，都應(yīng)當(dāng)納入其考量范圍。否則,，審判權(quán)一旦失范,，辯護權(quán)便成多余。

 

（三）無罪推定使有效辯護權(quán)獲得相對的生存條件

 

無罪推定“具有先天邏輯論證上的不足”,，[21]其本身與“事實無涉”,，它能否發(fā)揮作用取決于能否“經(jīng)獲得辯護上所需的一切保證”的公開審判而“依法證實”一個人有罪。所以,，無罪推定的實際運用離不開一套系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則,，這在客觀上為有效辯護權(quán)提供了生存條件。

 

規(guī)則一是控方負舉證責(zé)任,。從保障無辜的人不受刑事追究來看,，由控方負舉證責(zé)任是因為證明無罪往往要比證明有罪更為困難，并且,，如果由被控訴方負舉證責(zé)任,，則無異于刺激公訴權(quán)濫用，人人將處于自危狀態(tài),，所以,，無罪推定“可視為是由法律賦予被告的一項有利證據(jù)”。[22]即使在刑事推定的情形下,，控方也負有完全的舉證責(zé)任,，即主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，而被告人只有主觀證明責(zé)任,，因為“推定改變的只是證明主題,，而不是改變證明責(zé)任分配的原則”,。[23]我國法允許在庭審過程中控方補充偵查以及法官庭外調(diào)查核實證據(jù)的做法，本質(zhì)上是在減輕,、分擔(dān)控方的舉證責(zé)任,。

 

規(guī)則二是指控須有證據(jù)且來源合法。無罪推定的難題是一個最終被定罪的人在判決宣告前,，不得放棄對其按無罪進行保護,。總體看來,，西方主要國家都比較重視沉默權(quán),、對偵查權(quán)的司法審查以及廣泛采用保釋措施等，防止被追訴人因人身自由受到限制而成為控方的證據(jù)來源,，禁止“根據(jù)推斷,、一般了解、未經(jīng)充分檢驗的材料和違反既定證明程序而取得的信息,，認定一個人實施了犯罪”,。[24]略有不同的是，英美法系國家“要求檢控方在對犯罪嫌疑人決定實施羈押時,，對犯罪的所有要素包括犯罪意圖都負證明責(zé)任,，如其無法證明，則無罪推定發(fā)揮作用”,；[25]而大陸法系國家“從事刑事調(diào)查,、起訴和裁判的司法官都是同行……確保獲得有罪認定對他們和對警察來說一樣的寶貴”。[26]我國的情況與英美法系差別較大,，與大陸法系較為接近.

 

規(guī)則三是舉證達到法定的證明標準才能定罪,。證明標準是“承擔(dān)證明責(zé)任的訴訟一方對待證事實的論證所達到的真實程度”，[27]是衡量控方是否完成舉證責(zé)任的標尺,，也是法官據(jù)以定罪的標桿。證明標準本身有高低之分,，太低則無罪推定失去意義,。目前，中外刑事訴訟法都給出了各自認為很高的標準,，如大陸法系的“內(nèi)心確信”,、英美法系的“排除合理懷疑”、我國的“案件事實清楚,，證據(jù)確實,、充分”。問題在于,，我國證明標準中的“真實”到底是主觀真實,、客觀真實,、法律真實抑或其他，目前仍有疑問,。[28]這或多或少地影響到人們對辯護權(quán)的認識和辯護權(quán)能的設(shè)置,。

 

（四）控辯平等使有效辯護權(quán)獲得相對的生存能力

 

“權(quán)力對社會秩序的形成盡管必不可少，但它必須囿于權(quán)利規(guī)則的范圍內(nèi)實施才有正當(dāng)性”,，[29]控辯平等通常被解讀為“平等武裝和平等保護兩層涵義”,；[30]從國外立法來看，認為“控辯平等應(yīng)當(dāng)含有平等武裝,、平等保護,、平等對抗和平等合作之意”也不為過。[31]在筆者看來,，控辯平等的核心價值是通過刑事被追訴人主體地位回歸促使控審兩方正確履職,、促進司法公正。

 

控辯平等的價值在于防止控訴決定審判,。首先,，這要求控辯雙方對于法官來說只能處于“當(dāng)事人”的地位，任何一方都不能凌駕于另一方之上,。其次,，這要求庭審中的辯方能與控方對立對等地比肩于審判權(quán)之下。如果控方擁有決定審判的力量,，那么控辯平等將被破壞,。最后，這要求法官對控辯雙方保持同等距離,，客觀中立,、無偏私。如果法官不能在“精神層面上”平等對待控辯雙方而將自己看成生產(chǎn)判決的技術(shù)工人,，或把審判當(dāng)成例行公事的演出,，“控辯平等”即便入法也無濟于事。

 

控辯平等并不意味著權(quán)能相同或者權(quán)能對應(yīng),，而是在權(quán)能的設(shè)置上,，既要考慮其本身的適用對象、條件和程序,，又要考慮可能給對方帶來的影響以及該影響的合理性,，進而在目的性與價值性相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，保持各自權(quán)能的“能量總和”大致相等,，并且都能服從和服務(wù)于司法公正,。我國的情況大致是，偵控審三個階段公權(quán)力的“能量總和”大于辯護權(quán),，偵查階段的“控辯能量差”最大,。

 

法官客觀中立不等于對控訴權(quán)和辯護權(quán)沒有平等保護的義務(wù),。在我國，控訴權(quán)由專業(yè)人士行使,，一般不會有偏差,，但是，當(dāng)法官認為需要改變罪名時要尊重控訴權(quán),、需要庭外調(diào)查證據(jù)時要保護辯護權(quán),；當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)被告人沒有辯護能力時，不能夠不聞不問,，因為“如果法官面對非常明顯或極端惡劣的無效辯護卻視而不見,，不進行必要的干預(yù)，那么損害的將不僅僅是被告人的個人利益,，而是整個司法制度和公眾對法院的信任程度”,。[32]因此，當(dāng)發(fā)現(xiàn)律師懶惰,、不盡職時,，法官應(yīng)當(dāng)有所作為，比如提醒律師認真履行職責(zé)并就案件延期審理等,?？傊剞q平等中如果沒有平等保護,，庭審實質(zhì)化就會走樣,，實質(zhì)性辯護就難以實現(xiàn)。

 

在訴訟中,，控方或辯方濫用權(quán)利會破壞規(guī)則,、影響判斷、干擾審判,，因而有必要對其制裁,。對于控方濫用起訴權(quán)的，法庭有權(quán)駁回起訴,；對于控方應(yīng)當(dāng)要求證人（包括警察）出庭作證而沒有要求的,，法庭有權(quán)自行決定并通知其出庭作證；對證人,、被害人,、被告人進行誘導(dǎo)性詢問或訊問的,，法庭有權(quán)制止或命令禁止回答,；對不具有關(guān)聯(lián)性、可采性,、合法性的證據(jù),，法庭有權(quán)禁止出示或者不予采納,。平等制裁有助于促進控辯雙方在一個公平的環(huán)境里競爭，增強法庭審理的實質(zhì)性,，有利于維護被告人的辯護權(quán),。對我國法而言，證據(jù)裁判原則,、公權(quán)力侵權(quán)的程序性制裁措施,、無效辯護制度、[33]對怠于行使辯護權(quán)的律師的懲戒措施等尚有欠缺,，平等制裁機制的建構(gòu)有待加強,。

 

三、原則與方法：有效辯護權(quán)的確立思想及其立法表達探微

 

在“以審判為中心”的刑事司法改革背景下,，要破除“偵查中心主義”,，轉(zhuǎn)而走“庭審實質(zhì)化”道路，必須深耕“有效辯護權(quán)”這塊“沃土”?，F(xiàn)實的問題是,，一方面要克服長期以來因誤讀與誤解辯護權(quán)及其與公權(quán)力關(guān)系所帶來的負面影響，另一方面又要從“有效辯護權(quán)”賴以生存的法律環(huán)境的現(xiàn)實性出發(fā),，既要保障權(quán)力（利）共贏的“法律機制”有序運作,，又要在這個問題叢生的機制中落實“有效辯護權(quán)”。因此,，確立有效辯護權(quán),，既要劃定其確立的原則，又要指明其展開的路徑,。

 

（一）權(quán)力本位與權(quán)利謙抑：確立有效辯護權(quán)的原則

 

有效辯護權(quán)旨在程序上維護人的尊嚴,、實體上不冤枉無辜，因而它在本質(zhì)上與公權(quán)力的設(shè)立目的是一致的,，這既是辯護權(quán)的存在價值,，也是國家保護辯護權(quán)的原因。值得注意的是,，在兩種情況下,，這種權(quán)利（力）容易被扭曲。一是事實上有罪的人想逃避法律制裁,。這在“人性”上可以理解,，但是為社會所不能容忍。辯護權(quán)的任何權(quán)能若有助于事實上有罪的人逃避應(yīng)處以的法律制裁都不具有合理性,。二是受程序之外各種“名,、利”因素的影響，公權(quán)力（特別是偵查權(quán)和起訴權(quán)）的執(zhí)掌者中有一部分人遵循著“有罪推定”的思維邏輯,，想方設(shè)法地突破程序,、侵犯辯護權(quán),。筆者據(jù)此認為，在設(shè)定有效辯護權(quán)的具體權(quán)能上應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個原則,。

 

第一,，在“權(quán)力—權(quán)利”位階上以“權(quán)力本位”為原則。現(xiàn)代社會中,，立法者為了讓“秩序”來得更“廉價”,，就必須讓赤裸裸的暴力從前臺走向幕后，但暴力不會永遠“備而不用”,。作為實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的刑事訴訟法,，若將程序的推進力量讓渡給訴訟權(quán)利，立案,、偵查,、起訴、審判和執(zhí)行既無法啟動也無法開展,，因此權(quán)力本位是刑事訴訟的內(nèi)在需要,。但是，這種權(quán)力本位絲毫不意味著權(quán)力可以“為所欲為”或“無所作為”：它既不像行政法那樣主要考慮執(zhí)法者的單方意志,，又不像民法,、刑法那樣僅為人們提供行為預(yù)期；它必須在有限的時空范圍內(nèi),、借助于一定的程序手段和認識方法,，既主導(dǎo)刑事訴訟的進行，又以“看得見的方式實現(xiàn)正義”,，因此“權(quán)力本位”有其內(nèi)在的“質(zhì)的規(guī)定性”,。首先，權(quán)力要受自身特性的約束,。在“分工負責(zé)”的訴訟架構(gòu)中,，偵查權(quán)、公訴權(quán)和審判權(quán)之間有地位,、功能之別,，如果不能依據(jù)各自訴訟職能正確分配權(quán)力，并合理劃定其界限,，將造成它們在訴訟中的位置顛倒,、地位錯亂、功能混淆或異質(zhì)性權(quán)力同質(zhì)化,，不僅破壞刑事訴訟的基本制度,、原則，而且最終將損害辯護權(quán)。其次,，權(quán)力要受程序的限制。權(quán)力最終用在執(zhí)法者手上時,，受人性本身的誘惑或者身外各種利益的驅(qū)動,，“一切有權(quán)力的人都容易走向濫用權(quán)力”這個“魔咒”就可能實現(xiàn)。[34]如果沒有程序規(guī)范或者程序設(shè)計不合理,，監(jiān)督,、制約失靈或者“以正義之名”侵犯辯護權(quán)等權(quán)力失控現(xiàn)象就會不斷上演。因此,，沒有權(quán)力之間的相對區(qū)分與合理銜接以杜絕暗箱操作,，沒有權(quán)力的啟動條件與行為規(guī)范以預(yù)防權(quán)力濫用，公權(quán)力就會異化為私權(quán)力,，辯護權(quán)就會消亡,。權(quán)力要受到權(quán)利的制衡。現(xiàn)代法治國家普遍認可刑事被追訴人為當(dāng)事人,，并且或多或少地賦予其沉默權(quán),、質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)以及不受非法搜查和扣押的權(quán)利,。這些權(quán)利既是保障刑事被追訴人不被冤枉并彰顯司法文明的需要,，也能夠“制衡”公權(quán)力。

 

總之,，在刑事訴訟的階段性推進過程中,，公權(quán)力扮演著“工具”的角色，但是,，在公權(quán)力與“人”的程序性交往中,，若沒有“價值”作保證，公權(quán)力又會擠壓訴訟權(quán)利,，所以,，刑事訴訟中的權(quán)力本位應(yīng)當(dāng)具有工具性和價值性的雙重品質(zhì)。

 

第二,，在辯護權(quán)的權(quán)能設(shè)置上以“必要且合理”為原則,。筆者不贊成為了辯護權(quán)而隨意削減公權(quán)力，或者將辯護權(quán)的權(quán)能增設(shè)到極致,，或者搞權(quán)利本位,，而是主張辯護權(quán)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)以“必要且合理”為原則，否則,，權(quán)力消解,、效率低下或者訴訟價值扭曲、訴訟目的難以實現(xiàn)等情況都可能發(fā)生。首先,，一項辯護權(quán)能是否“必要”,，取決于其是否為保護刑事被追訴人的合法權(quán)利所必需?！昂戏?quán)利”到底該如何理解,，目前還需要澄清。以逮捕為例,，如果說非法逮捕侵犯了“人身自由”這種“合法權(quán)利”,，那么“合法的逮捕”中有沒有“合法權(quán)利”呢？說“沒有”顯然不合適,，說“有”指的是什么：是該不該被逮捕還是該不該被羈押,？是不被非法取證還是訊問前后的體檢權(quán)？是及時通知家人還是有權(quán)獲得保釋,？對這些問題無論怎么回答都意味著“合法權(quán)利”取決于立法規(guī)定,，更準確地說，取決于法律的“善與惡”,。筆者以為,，刑事訴訟中被追訴人的“合法權(quán)利”是指被合理的公權(quán)力合法地限制或剝奪的權(quán)利以外的權(quán)利，以及權(quán)利被合法限制,、剝奪時的申辯權(quán)和權(quán)利被非法限制,、剝奪時的救濟權(quán)。其次,，關(guān)于“合理”之界定,，筆者的總體判斷是，不必然妨害實體公正或不悖逆程序公正的辯護權(quán)就是合理的,。在我國還沒有普遍認同“只要程序公正,，結(jié)果自然公正”的現(xiàn)實情況下，辯護權(quán)如果能幫助事實上有罪的人開脫罪責(zé),，那是不能接受的,。但是，即使是有罪的人也沒有義務(wù)自證其罪或者配合公權(quán)力調(diào)查其罪證,，相反,，倒是公權(quán)力在證明其罪的過程中不應(yīng)將嫌疑人作為證據(jù)的來源，所以辯護權(quán)只要不阻撓公權(quán)力依法實現(xiàn)實體公正就具有合理性,。從程序公正來說,，并非只有公權(quán)力才會違反程序，辯護權(quán)也可能會,，并且其權(quán)能越多,、自由度越大，悖逆程序的可能性越大，只不過辯護權(quán)濫用時會受到公權(quán)力的即時制裁,。因此,，沒有適度程序限制的辯護權(quán)也不合理，比如申請重新鑒定,、勘驗,、檢查、申請非法證據(jù)排除,，如不需要說明理由或提供線索，則可能導(dǎo)致隨意申請,，影響訴訟順利進行,。

 

（二）消極辯護與積極辯護：有效辯護權(quán)展開的路徑

 

將“辯護權(quán)”演進為“有效辯護權(quán)”，關(guān)系到司法公正,，也關(guān)系到通過法律所建立的社會秩序,、生活秩序的質(zhì)量。然而,，應(yīng)當(dāng)清醒地認識到,，關(guān)于辯護權(quán)的任何變動或改良，如果忽略職權(quán)主義訴訟模式將在我國長期存在的現(xiàn)實,，就可能引起諸多不良反應(yīng)并反過來影響其可適用性,，因此，有效辯護權(quán)在刑事訴訟法中要遵循適當(dāng)?shù)穆窂秸归_,。

 

第一,，以消極辯護為主，逐步提升刑事被追訴人的辯護能力,。在我國逮捕率居高不下的情況下,，[35]失去人身自由的刑事被追訴人只能依靠“嘴巴”行使辯護權(quán)；即使沒有被逮捕的,，也都被采取了其他強制措施,，其人身自由也是有限的。更主要的是,，無論逮捕與否,，刑事被追訴人都沒有調(diào)查取證權(quán)和閱卷權(quán)，在審前程序漫長的等待中,，只有“被訊問”才有機會直面公安司法人員,，而此時能做的還是“說”，筆者據(jù)此將其稱為“消極辯護”,。問題是,，消極辯護如何成就有效辯護權(quán)呢？

 

首先，要厘清被訊問時有無不回答的權(quán)利,？從我國《刑事訴訟法》第118條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,，應(yīng)當(dāng)如實回答”來看，人們普遍認為其答案是否定的,，但是筆者不這么認為,。其一，該條規(guī)定的主要是訊問的方法,，即“先訊問后提問”,，“提問”的前提是偵查人員認為對訊問的回答有疑問。那為何規(guī)定對提問“應(yīng)當(dāng)如實回答”呢,？因為虛假的回答,，既不能幫助解決疑問，又可能誤導(dǎo)偵查方向,，具有可罰性,，所以法律才強調(diào)“應(yīng)當(dāng)”。其二,，基于前述分析,，如果“被訊問時”“不供述也不辯解”，就不會有后面的“提問”和“如實回答”,，而這取決于有沒有以及是否行使“沉默權(quán)”,。法律只說“訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為”時“讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解”，并沒有講“訊問”時必須陳述,。所以,，不應(yīng)該以后續(xù)“提問”時的“應(yīng)當(dāng)如實回答”去推定之前的“訊問”沒有沉默權(quán)，“沉默權(quán)”的有無問題其實在這里被回避了,。結(jié)合該法第50條規(guī)定的“不得強迫任何人證實自己有罪”來看,，筆者認為，我國《刑事訴訟法》是變相地承認了沉默權(quán),。其三,，“如實回答”也只適用于偵查階段，對于審查起訴階段和法庭審判時的訊問,，法律并沒有相應(yīng)的規(guī)定,，因此刑事被追訴人有權(quán)不回答。

 

其次,，要明確非自愿的有罪供述能否反悔的問題,。因“訊問”與“如實回答”之間的關(guān)系一直被“誤解”，造成了司法實踐中拒絕承認刑事被追訴人的“沉默權(quán)”,，這本身就可能造成“非自愿的有罪供述”,。這種供述能否反悔,，法律沒有明確規(guī)定。從實踐來看,，面對“翻供”造成的“不一致供述”,，控辯雙方總是各取所需以至于庭審時“糾纏不清”，這影響了庭審的實質(zhì)化,，客觀上影響了司法公正,。

 

最后，要明確自愿的有罪供述能否在與辯護律師商量后作出,?！白栽傅挠凶锕┦觥币步刑拱祝@在實行“沉默權(quán)”的國家也是允許的,，只是一旦坦白就不能再主張沉默權(quán),。“自愿的有罪供述”涉及供述內(nèi)容的選擇,，西方國家刑事訴訟法一般允許嫌疑人與辯護律師商議后供述,。我國《刑事訴訟法》第33條,、第34條雖然允許嫌疑人聘請律師或者要求刑事法律援助,，但是在其被訊問時并沒有與辯護律師商議的權(quán)利，這可能造成供述是自愿的,，但供述的內(nèi)容不明確,、有歧義或者被誤解。

 

針對上述情況,，筆者認為刑事被追訴人的辯護能力可以沿著以下路徑展開,。其一，刑事訴訟法中并沒有禁止“沉默”,，但是千方百計獲得口供始終是刑訊逼供的誘因之一,，因此我國《刑事訴訟法》應(yīng)規(guī)定沉默權(quán)，這樣也好與其第50條的“反對強迫自證其罪”銜接,，與禁止刑訊逼供以及非法證據(jù)排除規(guī)則,、非任意自白排除法則一起形成“權(quán)利制衡權(quán)力”體系。其二,，“非自愿的有罪供述”在理論上影響事實認定,，在實踐上刺激非法取證，由辯方證明為“非自愿”很難,，而讓控方來證明“是否自愿”至少在目前司法環(huán)境中沒有任何意義,。為了祛除“口供中心主義”，加強法庭對抗,、促進庭審實質(zhì)化,，有必要在沉默權(quán)的框架下建立“庭審口供質(zhì)證”制度,，即以法庭上的供述或辯解作為庭審質(zhì)證的基礎(chǔ)，庭審前的口供只能作為質(zhì)證的信息來源,。其三,，為了避免“庭審口供質(zhì)證”制度可能給控方帶來的“毀滅性的打擊”，可以考慮建立“值班律師見證制度”,。該制度的主要內(nèi)容是,，在訊問時由值班律師見證訊問的合法性，對于訊問不合法的,，值班律師有權(quán)在筆錄上拒絕見證簽名,，并且該筆錄不能作為證據(jù)材料使用。其四,，待時機成熟時,，由“值班律師見證制度”過渡到“辯護律師臨場見證制度”，被訊問人在回答前可以同在場律師商議,。這種商議權(quán)在審查起訴階段和庭審階段同樣適用,。其五，律師在場見證并簽名認可的筆錄,，其中的有罪供述的證明力原則上不受“庭審口供質(zhì)證”制度限制,。

 

第二，以積極辯護為主,，在“權(quán)利—義務(wù)”重構(gòu)中提升律師的辯護能力,。我國《刑事訴訟法》第35條要求辯護律師“根據(jù)事實和法律”，提出有利于刑事被追訴人的“材料和意見”,，維護刑事被追訴人的“訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”,。問題是，律師能做到這些要求嗎,？現(xiàn)實不容樂觀,。

 

首先，偵查階段的辯護“有名無實”,。我國《刑事訴訟法》第33條規(guī)定偵查階段可以委托辯護律師,，該法第36條、第37條列舉了如下辯護權(quán)能：提供法律幫助,；代理申訴,、控告；申請變更強制措施,；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況,，提出意見；同在押的犯罪嫌疑人,、被告人會見和通信,。然而,，從辯護的實質(zhì)性來講這些權(quán)能意義不大。其一,，即使律師通過會見了解到犯罪嫌疑人為事實上無罪的人也難有實質(zhì)的作用,，且不說偵查階段律師沒有調(diào)查取證權(quán)難以收集證據(jù)，即使收集到了“不在犯罪現(xiàn)場,、未達到刑事責(zé)任年齡,、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”，還要依靠偵查機關(guān)積極調(diào)查核實才可能起作用,。如果偵查機關(guān)不予理會,，或者對上述無罪證據(jù)做反向取證，律師都束手無策,。如果了解到犯罪嫌疑人是法律上無罪的人,，因為違法與犯罪之間的界限本來就很模糊，加上“立案容易撤案難”等原因,，即使提出無罪的意見也難以被采納,。其二，罪輕辯護或者量刑辯護在偵查階段毫無意義,，因為此階段尚未明確是否構(gòu)成犯罪,，并且這些辯護需要律師全面了解案情后才能作出，但是處于偵查階段律師并沒有閱卷權(quán),。其三,，在保釋沒有成為權(quán)利的情況下,，變更強制措施的申請能否獲批并不確定,，而最嚴厲的逮捕也會因為律師“沒有任何正常的渠道了解《提請批準逮捕書》所指控的事實與逮捕理由，自然就無法有針對性地提出辯護意見”,。[36]

 

其次,，起訴階段的辯護“走馬觀花”。近年來被錯判的典型案件表明,，律師辯護不能阻止錯誤的公訴,。其一，我國偵檢分離的架構(gòu)在權(quán)力制約方面效果不大,，偵檢雙方在追求指控和指控成功率以及規(guī)避司法責(zé)任上有一致之處,。其二，在起訴階段律師固然可以依法查閱案卷,，但是法律人的同等智識使得律師能夠發(fā)現(xiàn)的問題其實大多都在檢察官的預(yù)料之中,，檢察官有可能“歡迎”律師提出辯護意見以便對本來“遲疑起訴”的案件在強化指控材料后果斷起訴，或者為了順利起訴而不批準律師對控方關(guān)鍵證人的取證,。

 

最后,，審判階段的辯護“束手無策”,。律師勤勉地做了審前程序中該做的事，在庭審中還不一定可以作出有效辯護,。其一,，我國《刑事訴訟法》第172條規(guī)定的“全案移送方式”，不能不讓法官產(chǎn)生“預(yù)斷”,。它是我國法官駕馭“對抗式”庭審方式水平的隱晦表達,。[37]其二，我國刑事訴訟的庭審中以檢察官“講故事”而不是以證人作證的形式展開,，由于沒有“證據(jù)裁判原則”及其統(tǒng)帥下完整的證據(jù)規(guī)則,，如證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則、可采性規(guī)則,、直接言辭原則,、交叉詢問規(guī)則等，控方承擔(dān)的舉證責(zé)任過輕,，而辯護律師很難發(fā)現(xiàn)或糾正錯誤的“故事情節(jié)”,。

 

由上可見，辯護律師難以發(fā)揮實質(zhì)性作用的根本原因,，是工具性權(quán)力本位塑造的同質(zhì)化權(quán)力,，使律師辯護邊緣化并被司法機關(guān)視為一種“異己”的力量，因此,，應(yīng)當(dāng)在打破整體上“封閉訓(xùn)練式”的權(quán)力運作模式,、讓控辯審三方的訴訟職能在名至實歸的前提下重構(gòu)律師的辯護權(quán)能。

 

其一,，偵查階段圍繞“證據(jù)調(diào)查”完善律師辯護權(quán),。一是增設(shè)有限的取證權(quán)。律師在會見犯罪嫌疑人后認為需要收集證據(jù)的,，有權(quán)提出清單并要求偵查機關(guān)取證,。偵查機關(guān)拒絕取證的，辯護律師有權(quán)請求檢察機關(guān)監(jiān)督偵查,，或者經(jīng)檢察機關(guān)同意后律師自行取證,，并將所得證據(jù)交由檢察機關(guān)斟酌是否轉(zhuǎn)交偵查機關(guān)。為防止律師濫用取證權(quán),，可考慮由檢察機關(guān)派員陪同取證,。二是賦予律師一定的證據(jù)知悉權(quán)。我國《刑事訴訟法》第146條規(guī)定,，“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人”,，據(jù)此，偵查機關(guān)自然也應(yīng)該告知辯護律師,，但這還不夠,；偵查機關(guān)還應(yīng)該將所有不利于犯罪嫌疑人的言詞證據(jù)的主要內(nèi)容,，以適當(dāng)?shù)男问礁嬷q護律師，但辯護律師不得在偵查階段未經(jīng)準許對證人等重復(fù)取證,。三是賦予律師訊問犯罪嫌疑人時的在場權(quán),。律師在場權(quán)有保障供述的自愿性、預(yù)防非法取證,、防止隨意翻供等多重作用,，但它與商議權(quán)、錄音錄像監(jiān)督權(quán)配套使用才有意義,。當(dāng)然,，考慮到每次訊問律師都在場的可行性問題，法律上可如此設(shè)置：第一次訊問時若沒有或來不及聘請律師,，由前述的值班律師在場見證,；之后的訊問，如果為核對此前律師在場的訊問筆錄已經(jīng)載明事項的,，可提前通知律師,，是否到場由律師決定；被訊問人要求律師在場的,，除前述情形外,，在律師到場前應(yīng)暫停訊問。

 

其二,，審查起訴階段圍繞“證據(jù)核實”完善律師辯護權(quán),。我國《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護律師“自案件移送審查起訴之日起,，可以向犯罪嫌疑人,、被告人核實有關(guān)證據(jù)”，但是如何核實卻語焉不詳,。筆者以為,，由于審查起訴階段的律師有權(quán)閱卷,，有可能發(fā)現(xiàn)疑點,，所以其“核實證據(jù)”法律上可做如下設(shè)置。一是向被告人核實,。律師在會見時可以就疑點詢問相關(guān)情況,，但不能透露證人等的基本信息。二是向被害人或者其近親屬,、被害人提供的證人核實,。我國《刑事訴訟法》第41條規(guī)定律師可以向這些人“收集與本案有關(guān)的材料”，據(jù)此筆者“推定”律師也可以向他們核實證據(jù),，但是,，是否需要“雙重同意”取決于“防止律師取得不一致證言以保障公訴穩(wěn)定性”優(yōu)先還是“保障辯護權(quán),、保障控辯平等”優(yōu)先。筆者的折衷意見是“可以無障礙核實,，必要時檢察機關(guān)可以派員監(jiān)督核實的合法性”,。三是向被告人、被害人或者其近親屬,、被害人提供的證人之外的人核實,。律師有權(quán)向鑒定人核實鑒定意見，這應(yīng)該沒有理論障礙,，但是能否向偵查人員核實需慎重考慮,。筆者的看法是，為了使我國《刑事訴訟法》第57條關(guān)于偵查人員“出庭說明情況”和該法第56條關(guān)于律師申請排除非法證據(jù)時需要“提供相關(guān)線索或者材料”的規(guī)定有意義,，以有權(quán)向其核實為宜,。鑒于目前偵查人員經(jīng)常不配合出庭的現(xiàn)狀，如何祛除偵查人員的“官本位思想”,，保障律師的核實權(quán),，實非理論問題，而是法治觀念轉(zhuǎn)變的問題,。

 

其三,，審判階段圍繞“證據(jù)規(guī)則”完善律師辯護權(quán)。我國法官駕馭“對抗式庭審模式”的整體能力不足的現(xiàn)實,，決定了如果不改善這種狀況,，則“庭審實質(zhì)化”難以實現(xiàn)。然而,，加強庭審實質(zhì)化必須構(gòu)建一系列證據(jù)規(guī)則,，而后者反過來又以存在高素質(zhì)的法官隊伍為前提。在筆者看來,，應(yīng)當(dāng)“激活”辯護職能,，因為辯護不僅需要積極運用證據(jù)規(guī)則，而且證據(jù)規(guī)則熟練地運用于控辯對抗之中有助于推動法官水平的提升,。有鑒于此,，筆者主張從以下幾方面完善律師的辯護權(quán)：一是確立直接言辭原則，凡是言辭證據(jù)的提供者均應(yīng)當(dāng)出庭作證,，同時制定傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則,，所有證據(jù)必須借助言辭的方式提出并接受質(zhì)證；二是為了保障質(zhì)證權(quán),，必須在證據(jù)可采性規(guī)則和證據(jù)關(guān)聯(lián)性規(guī)則的基礎(chǔ)上建立交叉詢問規(guī)則,；三是庭審中的案件不允許退回補充偵查，起訴后控方或辯方需要補充調(diào)查取證的均在一方申請后由法官裁決并在法官主持下調(diào)查取證，所獲得的證據(jù)視為新證據(jù),，須質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù),；四是貫徹舉證責(zé)任由檢察官完全負責(zé)的制度，以自由心證下的排除合理懷疑作為法官定罪的標準,，取消法官對證據(jù)有疑問時的庭外調(diào)查權(quán),。

 

【注釋】

 

本文系最高人民檢察院檢察理論研究課題“審判中心主義下的訴辯審關(guān)系研究”（項目編號：GJ2015D01）和河南省社會科學(xué)規(guī)劃項目“新刑事訴訟法實施背景下刑事和解制度研究”（項目編號：2013BFX007）的階段性研究成果。

 

[1]參見陳瑞華：《刑事訴訟中的有效辯護問題》,，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第5期,；汪家寶：《論中國刑事司法語境下的有效辯護問題》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期,。

 

[2]“有效辯護”與“有效辯護權(quán)”是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念,。“有效辯護”發(fā)端于美國刑事司法判例,，主要用于評價律師的幫助是否勤勉,、盡職，類似于我國的“實質(zhì)性辯護”,?！坝行мq護權(quán)”是筆者意在提升形式辯護為實質(zhì)辯護的一種形象化表達，也可稱為“實質(zhì)辯護權(quán)”,，其包含著對刑事被追訴人自行辯護和辯護人辯護兩方面的質(zhì)量要求,。

 

[3]參見林林：《辯護權(quán)主體的二元結(jié)構(gòu)辨析》，《人民檢察》2007年第21期,。

 

[4]參見韓正武：《辯護權(quán)主體的憲法面向》,，《福建論壇·人文社會科學(xué)版》2014年第5期。

 

[5]辯護權(quán)的“權(quán)能”在狹義上,，除了常說的“辯解”之外,，還有“反駁、反證,、舉證,、質(zhì)證、解釋法律”等,；在廣義上,，除狹義的“權(quán)能”之外還包括“知情權(quán)、閱卷權(quán),、調(diào)查取證權(quán),、申請重新調(diào)查、勘驗權(quán),、申請證人、鑒定人出庭權(quán)”等辯護輔助性權(quán)利以及“申訴權(quán)、控告權(quán),、上訴權(quán)”等辯護救濟權(quán),。筆者于本文中在廣義上使用“辯護權(quán)”。

 

[6]“表演性辯護”是我國學(xué)者對不以說服裁判者接受其辯護意見為目的的“律師辯護”的一種象征性稱呼,。詳細內(nèi)容參見李奮飛：《論“表演性辯護”——中國律師法庭辯護功能的異化及其矯正》,，《政法論壇》2015年第3期。

 

[7]熊秋紅：《刑事辯護論》,，法律出版社2004年版,，第158頁。

 

[8]王兆鵬：《美國刑事訴訟法》,，臺北元照出版公司2007年版第424頁,。

 

[9]林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊總論編），中國人民大學(xué)出版社2005年版,，第149頁,。

 

[10]參見謝佑平、萬毅：《刑事控審分離原則的法理探析》,，《西南師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002年第3期,。

 

[11]汪家寶：《刑事訴訟權(quán)力（利）的法哲學(xué)思考》，《求索》2006年第6期,。

 

[12]李蓉：《刑事訴訟分權(quán)制衡基本理論研究》,，中國法制出版社2006年版，第130頁,。

 

[13][英]丹寧：《法律的正當(dāng)程序》,，劉庸安等譯，法律出版1999年版,，第36頁,。

 

[14]孫謙：《捍衛(wèi)司法的公平正義——論檢察官的法律使命》，載樊崇義主編：《訴訟法學(xué)研究》（第七卷）,，中國檢察出版社2004年版,，第70頁。

 

[15]域外提起公訴的條件相關(guān)規(guī)定參見傅平：《公訴權(quán)制約之比較法考察》,，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第4期,。

 

[16]龍宗智：《刑事公訴權(quán)與條件說》，《人民檢察》1999年第3期,。

 

[17]陳宏毅：《從刑事訴訟程序各階段之罪疑論檢察官追訴犯罪之義務(wù)》,，載《華岡法粹》總第28卷第254頁。轉(zhuǎn)引自謝小劍：《分權(quán)理論在防止公訴權(quán)濫用中的運用》,，《河北法學(xué)》2011年第2期,。

 

[18]如日本的檢察審查會制度,、法國的預(yù)審調(diào)查法官制度、英國的治安法官預(yù)審制度,、德國的強制起訴制度,、美國的大陪審團制度等。

 

[19][法]羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》,，趙涵輿譯,，商務(wù)印書館1965年版，第30頁,。

 

[20]顧培東：《社會沖突與訴訟機制》,，四川人民出版社2004年版，第23頁,。

 

[21]汪建成：《從邏輯理性到價值理性的轉(zhuǎn)變——論無罪推定原則的現(xiàn)實適應(yīng)性》,，《人民檢察》2005年第11期（上）。

 

[22]羅淑儀,、趙曉耕：《論“無罪推定”原則的歷史發(fā)展》,，《中國法律》2013年第1期。

 

[23][德]萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》,，莊敬華譯,，中國法制出版社2002年版，第224頁,。

 

[24]陳瑞華：《刑事審判原理論》,，北京大學(xué)出版社1997年版，第151頁,。

 

[25] See Victor Tadros and Stephen Tiemey, The Presumption of Innocence and the Human Rights Act, The Modern LawReview, vol.67,2004, p.432.

 

[26][英]詹妮·麥克埃文：《現(xiàn)代證據(jù)法與對抗式程序》,，蔡巍譯，法律出版社2006年版,，第371頁,。

 

[27]陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標準》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第3期,。

 

[28]參見裴蒼齡：《論證明標準》,，《法學(xué)研究》2010年第3期；陳光中,、陳海光,、魏曉娜：《刑事證據(jù)制度與認識論——兼與誤區(qū)論、法律真實論,、相對真實論商榷》,，《中國法學(xué)》2001年第1期；張繼成,、楊宗輝：《對“法律真實”證明標準的質(zhì)疑》,，《法學(xué)研究》2002年第4期,；張建偉：《證明標準研究中的模糊視閾》，《政法論壇》2005年第6期,。

 

[29][法]?？拢骸稒?quán)力的眼睛——?？略L談錄》,，上海人民出版社1997年版，第229-230頁,。

 

[30]謝佑平,、萬毅：《理想與現(xiàn)實：控辯平等的宏觀考察》，《西南師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2004年第3期,。

 

[31]冀祥德：《控辯平等論》,，法律出版社2008年版，第49頁,。

 

[32] Galia Benson-Amram, Protecting the Integrity of the Court: Trial Court Responsibility for Preventing Inef-fective Assistance of Counsel in Criminal Cases, 29N．Y．U．Rev．L．＆Soc．Change 425,，429(2004).

 

[33]關(guān)于“無效辯護”，參見申飛飛：《美國無效辯護制度及其啟示》,，《環(huán)球法律評論》2011年第5期,。

 

[34][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，孫立堅等譯,，陜西人民出版社2001年版,，第183頁。

 

[35]在2005年以前,，我國逮捕率一直高達90％以上,；近年來，逮捕率有所降低,，但除最近兩年,，逮捕率仍高達80％以上。參見陳永生：《逮捕的中國問題與制度應(yīng)對（上）》,，《政法論壇》2013年第4期,。

 

[36]馬靜華：《逮捕率變化的影響因素研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期,。

 

[37]對于提起公訴的案件,，“各國同樣在實踐中普遍地將庭前審查法官與庭審法官相分離”。參見汪建成：《沖突與平衡——刑事程序理論的新視角》,，北京大學(xué)出版社2006年版,，第258頁。