股東代表訴訟是指當(dāng)公司的利益受到侵害而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，由公司股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟,，所得賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài),。股東代表訴訟兼具“派生性”和“代表性”。一方面起訴股東是代位公司行使訴權(quán),，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失,；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權(quán)，以維護(hù)全體股東所應(yīng)享有的“間接利益”,，但實踐中并不是任何股東任何時候就可以提起代表訴訟的,，必須符合一定的前提條件。

股東代表訴訟的前提條件

股東代表訴訟又稱派生訴訟,、代位訴訟,，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟,。提起股東代表訴訟的前提條件為：

1,、股東在代表公司提起訴訟前負(fù)有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)。

美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負(fù)有向董事會提起正式請求的義務(wù),。在英國和澳大利亞,，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位,，這一點使英國和美國的代表訴訟區(qū)別開來,。在加拿大，股東在起訴前負(fù)有向公司董事會予以合理通知的義務(wù),，并且此種通知要件是很寬松的,。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件,。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定,，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訴訟時,，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內(nèi)不對董事提起訴訟時,，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟,。

2、原告股東的行為是善意的,。

為了公司的利益而提起訴訟的在大陸法系中,，鑒于股東代表訴訟時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現(xiàn)實，法律在許多情況下要求起訴股東是真實的,、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟,。美國聯(lián)邦程序規(guī)則規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地,、充分地代表公司利益,，則不能進(jìn)行派生訴訟(股東代表訴訟)?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是,，一些學(xué)者認(rèn)為,，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而,，在欠缺足夠的,、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷,。所以,，不應(yīng)考慮原告動機(jī)是否純正，其對于訴訟的提起并無影響,。

3,、訴訟費用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔(dān)保費用中獲得補(bǔ)償,，同時,，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔(dān)保制度,。在美國,，訴訟費用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中,，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格,，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時有提供訴訟費用擔(dān)保的必要。在大陸法系的日本,，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保,。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時,，基于法庭命令始有必要。

股東代表訴訟的當(dāng)事人確定

但凡涉及訴訟就需要有當(dāng)事人參與,，而股東代表訴訟的當(dāng)事人有：

1,、股東代表訴訟的原告

原告必須是公司的股東，但并非所有股東均可起訴,。為了防止股東濫用訴權(quán)或者惡意訴訟,，公司法對股東的持股數(shù)量和持股時間都作了限制。

（1）持股數(shù)量要求,。我國新《公司法》對有限公司股東提起訴訟時的持股數(shù)額沒有限制,，但是在股份有限公司中只有單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東才有權(quán)提起代表訴訟。

（2）持股時間要求,。新《公司法》第152條對有限公司的持股時間也沒有限制,但股份有限公司原告股東的持股時間規(guī)定為“連續(xù)180日以上”,隨后《公司法》司法解釋（一）第4條強(qiáng)調(diào)這180日以上連續(xù)持股期間,，應(yīng)為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間,。如果股東在提起代表訴訟后,，將其股份轉(zhuǎn)讓給他人，法院應(yīng)裁定終結(jié)訴訟,，除非由其它適格股東作為原告繼續(xù)該訴訟,。

2、股東代表訴訟被告的范圍

從新《公司法》第152條的規(guī)定可以看出,，我國股東代表訴訟的被告范圍較廣,，任何侵害公司利益，而公司無正當(dāng)理由拒絕或怠于對其行使訴權(quán)的侵害人,，均可能成為股東代表訴訟的被告,，包括公司董事、監(jiān)事,、高級管理人員,、控股股東、清算組成員以及其他任何人,。這樣有利于最大限度利用股東代表訴訟制度來維護(hù)公司利益進(jìn)而維護(hù)原告股東的利益,。

3、公司的地位

法律雖然賦予了股東以維護(hù)公司利益為目的的訴訟權(quán)利,，但實體權(quán)利義務(wù)的承受者仍然是公司,，對案件事實的調(diào)查也需要公司的配合，因此公司經(jīng)常需要參加訴訟,。筆者認(rèn)為把公司在訴訟中作為無獨立請求權(quán)的第三人較為合理,。無獨立請求權(quán)的第三人是指對當(dāng)事人雙方爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人。在股東代表訴訟中，公司的訴訟權(quán)利已經(jīng)由原告股東代為行使,，因此公司沒有獨立的請求權(quán),，但公司又對訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，故應(yīng)該把公司作為無獨立請求權(quán)的第三人,，在原告一方參加訴訟,。

4、其他股東的地位

由于股東代表訴訟對公司其他股東將產(chǎn)生法律約束力,，所以訴訟中其他股東的地位就成為股東代表訴訟制度的重要問題,。當(dāng)數(shù)個股東分別就同一事實提出代表訴訟時，若無其他限定因素,，美國法院一般允許先立案的訴訟繼續(xù)進(jìn)行,，其他訴訟則會被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去,。當(dāng)訴訟開始后,，通常允許并鼓勵其他股東，加入到原告隊伍中去,，當(dāng)原告股東人數(shù)眾多時,，要指定代表人，按集團(tuán)訴訟的要求來處理,。在原告股東提起代表訴訟之后,，應(yīng)當(dāng)由法院發(fā)布公告，其他股東可以申請加入訴訟,，成為共同原告。為提高訴訟效率,，節(jié)約訴訟成本,，法院不宜主動將其他股東列為共同原告，因為公司股東之間不是必要共同訴訟人,。判決生效后,，沒有申請參加訴訟的股東，不能以同一訴訟標(biāo)的再次提起訴訟,。如果參加訴訟的股東過多,，可參照民事訴訟法關(guān)于代表訴訟的原理來處理。

在股東代表訴訟中我們不能將公司排除在外,，如果公司要參加到訴訟當(dāng)中應(yīng)根據(jù)不同的訴訟參加目的,，以共同訴訟人的身份或以第三人的身份參加訴訟，但不論公司在訴訟當(dāng)中的地位如何,，其權(quán)利都會受到法律的保護(hù),。