“互聯(lián)網(wǎng)+”指“互聯(lián)網(wǎng)+各個傳統(tǒng)行業(yè)”,，其利用信息通信技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)平臺，深度融合互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè),，創(chuàng)新行業(yè)發(fā)展生態(tài),。李克強總理在政府工作報告中提出，“制定‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃,，推動移動互聯(lián)網(wǎng),、云計算、大數(shù)據(jù),、物聯(lián)網(wǎng)等與現(xiàn)代制造業(yè)結(jié)合,，促進電子商務(wù)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展,，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拓展國際市場,。”如今,，“互聯(lián)網(wǎng)+”已全面覆蓋第三產(chǎn)業(yè),，形成了諸如互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)交通,、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療,、互聯(lián)網(wǎng)教育等行業(yè)新生態(tài)，而且正在積極地向第一和第二產(chǎn)業(yè)滲透,。

“互聯(lián)網(wǎng)+”新生態(tài)的形成的前提是互聯(lián)網(wǎng)公司穩(wěn)定的盈利能力,，就目前而言，互聯(lián)網(wǎng)廣告是互聯(lián)網(wǎng)公司盈利能力的主要及核心載體,。這類載體的存在一方面關(guān)乎于數(shù)以億計的網(wǎng)民能否免費使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品,，另一方也決定了“互聯(lián)網(wǎng)+”新生態(tài)能否得以形成，“互聯(lián)網(wǎng)+行動計劃“的落地推行,。由此可見,，互聯(lián)網(wǎng)廣告不僅關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的命脈，更關(guān)乎我國三大產(chǎn)業(yè)的升級發(fā)展,，因此,，對于即將出臺的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，立法者有必要采取審慎的態(tài)度,，合理劃定互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者與發(fā)布者責(zé)任分擔(dān),。

本文擬通過重點分析互聯(lián)網(wǎng)廣告區(qū)別于傳統(tǒng)廣告的特點，探討《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》制定時,，應(yīng)如何衡量與規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者,、發(fā)布者,、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的廣告內(nèi)容審核責(zé)任,，并提出自己的觀點和建議,。

一、互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告的區(qū)別

首先,，互聯(lián)網(wǎng)廣告在內(nèi)容制作上采取不干預(yù)原則,。傳統(tǒng)廣告發(fā)布主要是通過廣告代理制實現(xiàn)的,，即由廣告主委托廣告公司實施廣告計劃,，廣告媒介（廣告發(fā)布者）通過廣告公司來承攬廣告業(yè)務(wù),。廣告公司同時作為廣告客戶的代理人和媒介的代理人提供雙向服務(wù),。在傳統(tǒng)廣告發(fā)布模式下，廣告內(nèi)容主要由廣告公司進行編輯與制作,。在互聯(lián)網(wǎng)廣告中,，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布網(wǎng)站通常僅為廣告主提供廣告發(fā)布平臺,。作為提供平臺一方,，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布網(wǎng)站既不會編輯廣告內(nèi)容,，也不會編輯,、修改或選擇推廣網(wǎng)站本身的內(nèi)容,，只是為推廣網(wǎng)站或推廣產(chǎn)品提供一個展示機會。以搜索引擎服務(wù)商為例,，搜索推廣是由計算機系統(tǒng)根據(jù)一套復(fù)雜的算法,，綜合推廣網(wǎng)站的質(zhì)量度,、出價高低等因素計算而出的,。搜索引擎服務(wù)商將受人關(guān)注的位置作為廣告位，通過實時競價系統(tǒng),，對推廣廣告展現(xiàn)結(jié)果進行排序,。對于質(zhì)量度過低的網(wǎng)站、出價過低的客戶或由于設(shè)置某一關(guān)鍵詞的客戶數(shù)量眾多等原因,，都有可能導(dǎo)致客戶的推廣網(wǎng)站排名靠后甚至無法出現(xiàn)在搜索結(jié)果中。

其次,，互聯(lián)網(wǎng)廣告在付費模式上主要以點擊付費為原則。傳統(tǒng)廣告通常一次性按照推廣時長或推廣時段進行收費,。電視,、電臺等主流媒體,，通常收費額度較高，適合一些大型企業(yè)推廣產(chǎn)品,。雖然傳統(tǒng)媒體正在逐步喪失對信息的壟斷控制權(quán),，但這些龐然大物們?nèi)匀徽莆罩鴥?nèi)容的定價權(quán),，例如，央視的廣告收入每年仍以較快的速度遞增,?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告以“按效果付費”為主（Pay for performance）,，即網(wǎng)民每點擊一次廣告計一次費（Cost per click）,。以搜索引擎為例，這種模式具體體現(xiàn)為：參與搜索推廣服務(wù)的廣告主向其推廣賬戶中預(yù)存一定的推廣費用,，并設(shè)置與其網(wǎng)站相關(guān)的關(guān)鍵詞,，當(dāng)網(wǎng)民搜索其設(shè)置的關(guān)鍵詞時，該廣告主的網(wǎng)站會在該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果中優(yōu)先展示,，當(dāng)網(wǎng)民點擊客戶推廣網(wǎng)站鏈接時,，系統(tǒng)會自動在其賬戶中扣除一定金額推廣費。如果沒有網(wǎng)民點擊,，則不扣除廣告主的推廣費用,。目前國內(nèi)的競價排名運營商基本將競價賬戶的初始資金設(shè)置為幾百元到數(shù)千元，關(guān)鍵詞點擊起價從幾毛錢到十幾元不等,。這種新型的互聯(lián)網(wǎng)廣告形式對于初創(chuàng)期，尤其是上升期的中小企業(yè)來說意義重大,，一方面降低了其廣告推廣投入成本,，另一方相比傳統(tǒng)廣告這些中小企業(yè)可以用十分低廉的價格獲得平等展示產(chǎn)品的計劃,，增強了企業(yè)競爭實力,。

第三,，互聯(lián)網(wǎng)廣告在審核上主要采取事前技術(shù)過濾原則,。傳統(tǒng)廣告由于廣告展示方式較為固定，展現(xiàn)內(nèi)容一旦編寫完成則輕易不會改變,，故一般采用人工審核的方式進行審核,，審核量較低,。據(jù)了解,，央視的廣告物料審核量全年僅達到上百件,。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布網(wǎng)站廣告物料審核任務(wù)頗為繁重,。為了保證資質(zhì)和信息的有效性,，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布網(wǎng)站會對廣告主的資質(zhì)信息首先進行人工審核。在資質(zhì)審核通過后,，發(fā)布網(wǎng)站會對廣告主在廣告系統(tǒng)內(nèi)新提交的所有廣告內(nèi)容的合法性進行機器過濾,。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司開發(fā)的廣告系統(tǒng)會利用敏感詞名單對客戶的廣告內(nèi)容進行過濾,，敏感詞名單主要由兩部分組成,，一是違反國家強制性規(guī)定的敏感詞,，如涉及黃、賭,、毒,、反動的詞匯,；二是廣告法相關(guān)法規(guī)明確禁用的詞匯,，如“根除,、根治、最優(yōu)”等等,。通過此種方式,，不僅保證了物料審核的效率,，也將那些違反國家強制性規(guī)定的內(nèi)容攔截在互聯(lián)網(wǎng)之外,。

二,、關(guān)于避風(fēng)港原則的適用

避風(fēng)港條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》，初期主要適用于著作權(quán)領(lǐng)域,。由于網(wǎng)絡(luò)信息量巨大,，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者沒有能力進行事先內(nèi)容審查,，對侵權(quán)信息的存在并不知情,，因此法律采取“通知+移除”的規(guī)則,，即“如果互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的網(wǎng)站內(nèi)的鏈接或存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán),，在其能夠證明自己并無惡意,，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下,，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任,?！?/p>

2006年7月1日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》正式施行,，該條例明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”原則,。此后,，“避風(fēng)港”原則在涉及網(wǎng)絡(luò)的法律法規(guī)中逐步擴大范圍,。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十四條規(guī)定“消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù),，其合法權(quán)益受到損害的,，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱,、地址和有效聯(lián)系方式的,，消費者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者做出更有利于消費者的承諾的,，應(yīng)當(dāng)履行承諾,。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后,，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償,。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費者合法權(quán)益，未采取必要措施的,，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任,。”網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者在面對不良商家侵犯消費者合法權(quán)益時,，可以享受避風(fēng)港原則帶來的保護,。對比網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者，互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者本身并不具體售賣任何產(chǎn)品,，亦無法控制鏈接網(wǎng)站內(nèi)容,，其主觀客觀惡性也遠遠低于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者。因此,，如果可以給予互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者,、發(fā)布者一定程度的“避風(fēng)港”保護,，減輕兩者的審核壓力，則有利于整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,。

避風(fēng)港原則在新《廣告法》中亦有體現(xiàn),，該法第四十五條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸,、發(fā)布平臺發(fā)送,、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止,?！盎ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于其平臺上的廣告，并不付有嚴格的事先審核責(zé)任,，只有當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知或應(yīng)知其平臺中存在虛假廣告時,，才會被認定負有責(zé)任。而明知與應(yīng)知的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)就是基于當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在接到相關(guān)權(quán)利人的通知后,，是否及時采取刪除,、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,。

三,、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的廣告審核模式評述

在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》即將頒布的大背景下，創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)廣告審核模式刻不容緩,，而避風(fēng)港原則可以適當(dāng)降低互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者,、發(fā)布者的法律責(zé)任，激發(fā)“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下網(wǎng)站的生命力,。適用避風(fēng)港原則并不是要求免除互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者,、發(fā)布者的廣告審核責(zé)任，相反,，它建立了一套合理,、高效、公平的互聯(lián)網(wǎng)廣告審核新秩序,。

上文提到,，網(wǎng)絡(luò)廣告主具有海量信息的特點，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者,、發(fā)布者無力承擔(dān)傳統(tǒng)廣告媒體的逐條,、人工審核責(zé)任。以某搜索引擎服務(wù)商為例,，其廣告主每日向推廣系統(tǒng)發(fā)送的推廣物料量達到4500萬次,，物料存量已經(jīng)積累到30.4億，每小時約有近25%的廣告主更新物料。搜索引擎服務(wù)商面對的是海量客戶,、海量信息,，客觀上難以做到人工核對廣告內(nèi)容。因此,，對于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的廣告審核模式,，確有必要考慮采取政府目前正在大力倡導(dǎo)的負面清單方法，由工商等主管部門明確列出禁用詞匯并定期更新,，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者,、發(fā)布者按此詞匯進行事前技術(shù)過濾。各個互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布網(wǎng)站亦應(yīng)該設(shè)立投訴平臺,，對于技術(shù)上難以控制的漏網(wǎng)之魚,，采取“通知+刪除”的方式處理。當(dāng)被侵權(quán)人投訴至平臺,，對于可以及時斷開侵權(quán)鏈接或刪除廣告虛假內(nèi)容,，并及時向投訴人披露廣告主信息的，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者,、發(fā)布者可以適當(dāng)減輕或免除承擔(dān)法律責(zé)任,。對于明知或應(yīng)知網(wǎng)站內(nèi)存在虛假、違法廣告,，但未能及時采取有效措施制止的,，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。

采取上述審核模式,，既能保證涉及生命、健康等行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)廣告被嚴格管控,，同時,，也給其他一般性行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)廣告以快速上線的時間、自主創(chuàng)意的空間,。此舉不僅有利于整個互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的健康快速發(fā)展,，更有利于“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃的順利推進。

陳晨,，百度公司法律顧問,。

趙玉瑾，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生,。