旅游糾紛多發(fā)生在旅游合同履行期間,。我國《合同法》和其他法律對旅游合同并無明文規(guī)定，因此,，旅游合同屬于無名合同,。我國《合同法》第124條對無名合同的法律適用作了原則性規(guī)定，即“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,，適用本法總則的規(guī)定,，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！庇纱丝梢?，認定旅游合同的性質(zhì)（與分則中哪類合同最相類似）就成了確定旅游糾紛法律適用的關(guān)鍵。

一,、旅游合同糾紛的法律適用

旅游服務(wù)涉及面廣,，對象復(fù)雜，是一種無樣品,、無試用方法,。無庫存的無形商品，因此旅游服務(wù)缺乏具體的衡量標準,，加之旅程中的不確定因素太多,，從而使現(xiàn)實的旅游服務(wù)與游客所期待的旅游服務(wù)相去甚遠,，極易引起旅游合同的履行糾紛。

（一）旅游服務(wù)沒有達到約定的品質(zhì)（質(zhì)量標準）而引發(fā)的合同糾紛的法律適用

我國《合同法》第262條規(guī)定了承攬人的瑕疵擔保責任,。旅游合同的承攬性質(zhì)決定了旅行社對其提供的旅游服務(wù)亦應(yīng)承擔瑕疵擔保責任,，即其向游客提供的旅游服務(wù)應(yīng)達到約定的品質(zhì)。這種瑕疵擔保責任,，在性質(zhì)上較近似于物的瑕疵擔保,，而非權(quán)利的瑕疵擔保。我國《合同法》第262條規(guī)定：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的,，定作人可以要求承攬人承擔修理,、重作、減少報酬,、賠償損失等違約責任,。”此條如何適用于旅游合同,？

1．游客對于旅游服務(wù)的瑕疵,，有請求旅行社予以改善的權(quán)利。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的修理請求權(quán)相當,，不同之處在于定作人行使修理請求權(quán)應(yīng)給予承攬人合理期限,，而游客的瑕疵改善請求權(quán)因旅程和行期的限制，可徑直行使,，不必為旅行社留有相當期限,。此外，承攬人在合理期限內(nèi)不作修理時,，定作人可自行修理,，必要的修理費用由承攬人承擔，而游客對旅游服務(wù)的瑕疵并無自行改善的能力,。

2．對于旅行社不為改善或不能改善的旅游服務(wù)瑕疵,，游客有請求減少旅游費用的權(quán)利。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的減少報酬請求權(quán)相當,。

3．旅行社不為改善或不能改善的旅游服務(wù)瑕疵,，致使旅游合同的預(yù)期目的不能達成時，游客如不想繼續(xù)參加旅游的,，除有權(quán)減少旅游費用之外,，還可以解除旅游合同。這一點是《合同法》第94條的應(yīng)有內(nèi)涵,。值得注意的是,，“致使旅游合同的預(yù)期目的不能達成”的瑕疵應(yīng)當是旅行社不為改善或不能改善的重要瑕疵，例如埃及之旅因交通延誤致使無法參觀金字塔等,。為了保護游客的權(quán)益,，于上述解除合同的情形,，旅行社應(yīng)將游客送回原出發(fā)地，由此所產(chǎn)生的費用應(yīng)當由旅行社承擔,。

4．游客對于旅游服務(wù)的瑕疵,，除可以行使上述三種權(quán)利之外，還可以請求損害賠償,。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的損害賠償請求權(quán)相當,。值得注意的是，這里的損害賠償?shù)姆秶泻贤鎿p害賠償?shù)膬A向,，并不以解除旅游合同為條件。

（二）旅行社未按約定的旅程履行提供旅游服務(wù)義務(wù)的賠償責任的法律適用

實踐中,，旅行社擅自改變旅程或遺漏景點而引發(fā)的合同糾紛是目前旅游合同糾紛中的主要類型,。按合同約定提供旅游服務(wù)是旅游合同中旅行社的主給付義務(wù)，如因可歸責于旅行社的事由,，致使旅游未依約定的旅程進行,，在性質(zhì)上屬于債務(wù)不履行，旅行社應(yīng)負損害賠償責任,。這里的“損害賠償責任”應(yīng)理解為合同履行利益的損失的賠償,。根據(jù)《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標準》的規(guī)定，導游擅自改變活動日程,、減少或變更參觀項目,，旅行社應(yīng)退還景點門票、導游服務(wù)費并賠償同額違約金,。據(jù)此,，旅行社改變旅程和遺漏景點，旅行社承擔賠償責任的范圍只是旅行社未支出的景點門票,、導游服務(wù)費以及在此基礎(chǔ)上計算的同額違約金,，而不是與游客所受的損失即未得到合同約定的服務(wù)所相當比例的旅游費用。這實際上將旅行社違約過錯的成本由游客來全部或部分承擔,，有違合同的公平和等價有償原則,。此外，如果景點沒有門票,，那游客的損失就更失去了計算的根據(jù),。應(yīng)當注意的是，因不可歸責于旅行社的事由致使旅程改變時,，旅行社不負損害賠償責任,。例如旅行團中某位游客，因遲到而未趕上飛機,，導致其旅程發(fā)生變更,，就不屬于“可歸責于旅行社的事由”,，旅行社對此無賠償責任可言。

（三）旅行社的履行輔助人違約提供旅游服務(wù)糾紛的法律適用

旅游合同中旅行社的主要義務(wù)是提供合同約定的全部旅游服務(wù),，而游客的主要義務(wù)是支付旅游費用（包括交通,、住宿、餐飲,、導游等必要費用以及稅款,、旅行社的報酬和合理利潤等在內(nèi)的總價金）。旅游服務(wù)項目的多樣性,，決定了旅行社必須仰賴于履行輔助人的履行行為才能完成旅游服務(wù),。例如旅游服務(wù)中的交通、食宿,，多由旅行社委由其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者提供,，除非游客已與交通、食宿經(jīng)營者直接成立合同,，此時交通,、食宿等服務(wù)業(yè)經(jīng)營者均為旅行社的履行輔助人，游客與之并不直接簽訂合同,。該履行輔助人違反旅游合同的約定侵害游客權(quán)益時,，游客應(yīng)依《合同法》第121條的規(guī)定，向旅行社主張損害賠償,。

（四）旅行社安排游客在特定場所購物的相關(guān)糾紛的法律適用

安排購物往往是旅游服務(wù)的內(nèi)容之一,。在解釋上，游客購物時與特定出賣人形成買賣合同關(guān)系,，游客是否購物,，購何物，均由其自主決定,，與旅行社關(guān)系不大,。因所購物品有瑕疵而引發(fā)的糾紛，在游客與出賣人之間通過各種途徑解決,。但如果游客購物的場所是旅行社安排的,，因旅行社對于旅游地語言、法律及習慣等均比游客更為熟悉,，對于上述糾紛的處理,，旅行社應(yīng)有協(xié)助的義務(wù)。這種義務(wù)屬于旅行社的附隨義務(wù),，如有違反,，應(yīng)負債務(wù)不履行的責任。《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標準》規(guī)定,，導游擅自安排旅游者到非旅游部門指定商店購物,，所購商品系假冒偽劣商品，旅行社應(yīng)賠償旅游者的全部損失,；導游私自兜售商品,，旅行社應(yīng)全額退還旅游者購物價款。此規(guī)定可資參照,。

二,、旅游合同變更和轉(zhuǎn)讓糾紛的法律適用

旅游合同成立、生效之后,，各種不確定因素的出現(xiàn),，會導成旅游合同履行中的障礙，變更,、轉(zhuǎn)讓合同在旅游實踐中并不鮮見,，由此引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。

（一）游客在旅游開始前變更合同主體引發(fā)的糾紛的法律適用

游客在旅游開始前變更合同主體,，由第三人參加旅游，在性質(zhì)上屬于合同的轉(zhuǎn)讓,，應(yīng)適用我國《合同法》總則關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,。游客在合同成立后旅游開始前因故不能參加旅游，旅行社非有正當理由,，例如所變更的第三人已因欠稅或通緝而被限制出境,、或因身患某種疾病而不適于該次旅行等情形，不得拒絕,。旅游合同中明確約定游客不得變更為第三人時,，從其約定。

值得注意的是,，為衡平當事人間的利益,，游客變更合同主體，由第三人參加旅游時,，如因此而增加費用,，應(yīng)由游客或第三人負擔，例如重新辦理簽證,、變更機票上的姓名等均會導致費用的增加,；如因此而減少費用，游客不得請求退還,，以確保旅行社依原合同所取得的利益,，例如成年游客變更為未成年游客將導致機票、門票等費用的降低,。

（二）旅行社變更旅程的法律適用

為保護游客的利益,，旅行社不得任意變更旅程,，但出現(xiàn)不得已的事由時，應(yīng)允許其變更,。所謂“不得已的事由”,，是指合同成立后發(fā)生的不可歸責于旅行社但導致原合同內(nèi)容發(fā)生履行困難的事由，例如預(yù)定旅程中某個國家爆發(fā)口蹄疫,，如不變更,，旅游合同將難以進行，甚至會殃及游客生命,、財產(chǎn)安全等,。根據(jù)我國《合同法》第77條關(guān)于變更合同須雙方達成合意的規(guī)定，旅行社變更旅程應(yīng)當取得游客的同意,，如游客不同意,，可以旅行社變更旅程致其不能實現(xiàn)旅游目的為由主張解除旅游合同。解除合同后,，游客可請求旅行社墊付費用將其送回原出發(fā)地,，到達后，由游客連同利息一并償還,。

旅行社經(jīng)游客同意變更旅程時,，因此所減少的費用應(yīng)當退還游客；因此所增加的費用,，不得向游客收取,。

（三）旅行社擅自轉(zhuǎn)讓旅游合同的法律適用

實踐中，旅行社將已簽訂的旅游合同轉(zhuǎn)賣給其他旅行社出團并從中漁利的現(xiàn)象十分普遍,，其直接結(jié)果是受讓旅行社得到的旅游費用劇減,，旅游服務(wù)質(zhì)量降低。游客與旅行社簽訂旅游合同,，除了考慮行期,、服務(wù)內(nèi)容、團費等之外,，大多涉及到對旅行社商業(yè)信譽,、職業(yè)技能、提供旅游服務(wù)品質(zhì)的確認,，因此,，旅行社不能擅自轉(zhuǎn)讓旅游合同。根據(jù)我國《合同法》第89條的規(guī)定,，旅行社轉(zhuǎn)讓旅游合同（屬合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移）應(yīng)經(jīng)游客的同意,。我國《旅行社管理條例實施細則》第54條也規(guī)定，旅行社因不能成團，將已簽約的游客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團的,，須征得旅游者的書面同意,。如未經(jīng)游客同意擅自轉(zhuǎn)讓旅游合同，新旅行社不履行或不適當履行其合同義務(wù)的,，游客有權(quán)向原旅行社主張權(quán)利,。

由于旅游合同的主給付義務(wù)——提供旅游服務(wù)，包括安排旅程,、提供交通,、住宿、餐飲,、導游,、參觀節(jié)目等，項目多樣,，且綜合為整體而給付,，無法將之歸入哪一類有名合同，而旅游服務(wù)中的相關(guān)內(nèi)容可成為相應(yīng)有名合同的標的,，可以認為旅游合同是一種類型結(jié)合的混合合同,。對于旅游服務(wù)中的各種行為，應(yīng)依《合同法》前述規(guī)定準用各該最相類似的合同的明文規(guī)定,，同時,，旅行社和游客之間的關(guān)系還應(yīng)適用《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定。