據(jù)商務(wù)部,、國家統(tǒng)計(jì)局初步統(tǒng)計(jì),，2010年1至7月份，我國境內(nèi)投資者共對全球113個國家和地區(qū)的2034家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資,，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類對外直接投資267.5億美元,。目前,，中國對外直接投資凈額位居發(fā)展中國家首位，全球第五位,，年均增長速度達(dá)54%,。截至2009年底，中國境外企業(yè)資產(chǎn)總額已超過1萬億美元,。經(jīng)過多年外商資本的大量引進(jìn)和積累,，我國在紡織、輕工,、化工,、機(jī)械等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)有了相當(dāng)規(guī)模的技術(shù)和水準(zhǔn)，越來越多的中國企業(yè)開始關(guān)注到境外投資,。然而,，要真正實(shí)現(xiàn)通過海外投資擴(kuò)大市場份額、提高利潤率,、分散投資風(fēng)險,，境內(nèi)企業(yè)首先要做到預(yù)防與控制可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，進(jìn)而消除投資中的三大壁壘—即行業(yè)壁壘,、綠色壁壘和技術(shù)壁壘,。

一、境外投資的主要方式及適用情形 

境外投資指投資主體通過投入貨幣,、有價證券,、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù),、股權(quán),、債權(quán)等資產(chǎn)和權(quán)益或提供擔(dān)保，獲得境外所有權(quán),、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的活動,。投資方式包括各類新建項(xiàng)目及改擴(kuò)建項(xiàng)目的初始投資、再投資,，也包括收購,、合并、參股,、增資擴(kuò)股等權(quán)益投資活動,，同時也包括對境外投資提供擔(dān)保的行為。現(xiàn)階段,，境內(nèi)企業(yè)通常采用綠地投資,、對投資主體的股權(quán)或目標(biāo)資產(chǎn)并購的方式進(jìn)行境外投資,。 綠地投資者可以對海外企業(yè)實(shí)施有效內(nèi)部控制,，從而保證產(chǎn)品質(zhì)量與品牌價值。投資者可以掌握項(xiàng)目策劃各個方面的主動性,，例如在利潤分配上、營銷策略上,，母公司可以根據(jù)自己的需要進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整,，這些都使新建企業(yè)在很大程度上掌握著主動權(quán)。但是較長的籌備周期以及自擔(dān)風(fēng)險的方式令許多實(shí)力并不雄厚的中國公司望而卻步,。 

相比綠地投資而言,，通過收購或參股的方式可以取得現(xiàn)成的銷售渠道、躲避歐美反傾銷措施,、配額限制、利用高水平勞動力,。投資目標(biāo)國如為發(fā)達(dá)國家,，常規(guī)采用購買跨國公司股份的形式介入海外經(jīng)營，或考慮債權(quán),、服務(wù)合同的方式,。歐美國家公司法律通常對外國投資者的持股不做限制。通過公開購買股份成為公司股東,，進(jìn)入董事會參與跨國經(jīng)營從而分享利潤,，更大程度的保障了中國投資者的投資安全。但是,，股權(quán)形式對于法治欠缺的發(fā)展中國家卻不一定適用,，因?yàn)樵谶@些國家的投資可能會面臨財(cái)產(chǎn)被當(dāng)?shù)卣戏ㄇ治g的風(fēng)險。同時對于資源性企業(yè)來講,，保證資源供給為其首要目標(biāo),，持股會增加企業(yè)的海外產(chǎn)權(quán)風(fēng)險， 所以通常應(yīng)采取無股權(quán)但有長期服務(wù)合同的形式,。

二,、各投資方式的主要法律風(fēng)險 

綠地投資即創(chuàng)建投資，是指境外投資主體在東道國境內(nèi)依照東道國法律,，設(shè)置的部分或全部資產(chǎn)所有權(quán)歸境外投資者所有的企業(yè),。采用綠地投資的投資者面臨著較高的運(yùn)營風(fēng)險。企業(yè)經(jīng)營階段的法律風(fēng)險主要來自于環(huán)保風(fēng)險,、知識產(chǎn)權(quán),、勞務(wù)、合同管理,、公司治理以及貿(mào)易糾紛等,。不同的政治、法律,、文化環(huán)境所產(chǎn)生的繁雜問題不僅使得部分中國公司繳納了高額“罰單”,，而且大大削弱了中國投資者的投資信心,。山東某集團(tuán)在委內(nèi)瑞拉的投資項(xiàng)目，由于勞資糾紛,，公司被迫進(jìn)行增資,，造成預(yù)算超計(jì)劃，并且部分子公司發(fā)生風(fēng)險也會波及總公司,，造成整個公司的經(jīng)營困難,。 

資產(chǎn)并購的法律風(fēng)險以財(cái)務(wù)風(fēng)險、匯率風(fēng)險和融資風(fēng)險為主,。中,、外財(cái)務(wù)系統(tǒng)不匹配、稅收漏洞和其它未登記風(fēng)險,、有形與無形資產(chǎn)的定價等都會造成并購項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)不了預(yù)定的盈利目標(biāo),。另外，投資者多數(shù)需要通過貸款籌集資金,，融資及償還幣種的選擇就存在極大的風(fēng)險,，如果選擇不當(dāng)，在還款期內(nèi)匯率大幅變化,，可能給企業(yè)帶來極大損失,。對國外的經(jīng)濟(jì)體制不了解，還有可能被認(rèn)為觸犯了反壟斷法和危及其經(jīng)濟(jì)安全等等,。數(shù)據(jù)顯示,，中國企業(yè)60%-70%的合并案例是失敗的。其中,，3/4收購企業(yè)的股價下降20%以上,，36%的企業(yè)能維持其收入增長，67%的中國企業(yè)無法獲得交易時承諾的效益,。

跨國產(chǎn)權(quán)保護(hù)風(fēng)險,。企業(yè)海外投資的財(cái)產(chǎn)要被當(dāng)?shù)卣刂疲?dāng)?shù)卣袡?quán)直接或間接通過立法侵蝕外國公司產(chǎn)權(quán),，如提高收入稅,、限制財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)、甚至沒收財(cái)產(chǎn)等,。發(fā)展中國家資源豐富,、市場潛力巨大，但是往往伴隨著法制欠缺,、政局不穩(wěn)定等不利因素,。政權(quán)的頻繁更迭以及法令的朝令夕改令外國投資者損失慘重，且投訴無門。 

三,、日趨嚴(yán)重的訴訟風(fēng)險 

針對以上投資風(fēng)險,，截至2009年5月，中國共與世界上127個國家簽訂了投資保護(hù)協(xié)定,，包括投資促進(jìn),、投資待遇、征收和國有化,、損失和損害賠償,、外匯轉(zhuǎn)移、爭議解決等條款,，為中國企業(yè)進(jìn)行海外投資提供了基本的保障,。但是由于中國企業(yè)自身法律意識淡漠以及國內(nèi)不良習(xí)慣的輸出，訴訟風(fēng)險日趨突出,，其中上市公司面臨的訴訟風(fēng)險尤為嚴(yán)重,。 

2004年以來，在美國遭遇集團(tuán)訴訟的中國上市公司數(shù)量,，呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢,。相當(dāng)數(shù)量的中國在美國上市企業(yè)曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件,，集團(tuán)訴訟已經(jīng)成為中國在美上市公司無法回避的風(fēng)險,，有關(guān)企業(yè)應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。截至2009年底,，中國在美國上市的企業(yè)總共為284家,，曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件的公司包括中國人壽、江西賽維,、僑興環(huán)球等25家,，即8.8%的中國企業(yè)曾遭遇過集團(tuán)訴訟，而在納斯達(dá)克股票市場上這一比例更是高達(dá)17.2%,。其中2003年中國人壽分別在紐約和香港上市,，發(fā)行74.4億股票，募集資金34.8億美元,。2004年1月,，國家審計(jì)署發(fā)布審計(jì)報告稱，中國人壽保險公司涉嫌各類違規(guī)資金約54億元人民幣,。2004年3月,，一位美國投資者以“未適當(dāng)披露審計(jì)信息、違反1934年美國證券法”為由,，對其提起訴訟,，五位高管、董事也被列為“個人被告”。起訴書認(rèn)為,，中國人壽在上市前知道國家審計(jì)署要發(fā)布重大不利消息但不披露,，導(dǎo)致股價虛高，投資者受損,。隨后,，又有8位投資者提起訴訟。美聯(lián)邦法院授意9位被告合并訴狀,，個人訴訟變?yōu)榧w訴訟,。

四、法律風(fēng)險的防范與控制 

第一,，充分了解相關(guān)法律,，包括投資目標(biāo)國的法律政策、中國對外投資的法律法規(guī)以及相關(guān)的國際條約,。首先,，要對投資目標(biāo)國法律制度進(jìn)行整體調(diào)研，詳盡了解外資準(zhǔn)入制度,、公司法律框架,、稅務(wù)體制、勞動法律制度,、環(huán)保要求,、外匯管制要求等，其中勞資與環(huán)保問題往往被中國企業(yè)忽視,。其次,，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)依法履行國內(nèi)對外投資必要手續(xù)。通過政府的合法有效監(jiān)管,，保證投資的順利推進(jìn),。最后，對于目標(biāo)國及國內(nèi)法律的調(diào)研做到實(shí)時更新,。具有典型意義的是,，美國頒布的《2002年薩班斯-奧克斯利法案》要求上市公司的信息披露“不能有遺漏，不能有錯誤,，不能有虛假稱述”,。中國在美上市公司未對法律規(guī)定的信息披露范圍及程度作深入了解，最后招致了多起股民集團(tuán)訴訟的發(fā)生,。

第二,，通過被投資主體或目標(biāo)資產(chǎn)的法律盡職調(diào)查，對投資項(xiàng)目充分評估,。企業(yè)本身受信息渠道閉塞或判斷能力等原因的影響,，很難正確評估項(xiàng)目的發(fā)展前景,，決策的盲目性導(dǎo)致我國大部分海外項(xiàng)目營利狀況不佳。因此,，國內(nèi)企業(yè)在正式投資文件簽署前必須確認(rèn)被投資主體的法律資質(zhì),、存續(xù)情況、經(jīng)營狀況,，以及目標(biāo)資產(chǎn)是否存在產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)或其他重大瑕疵,。根據(jù)盡職調(diào)查的具體情況，選擇適合的合作伙伴和投資形式,。

第三,，海外投資要有明確的戰(zhàn)略規(guī)劃。不僅要在籌備階段設(shè)計(jì)不同的交易結(jié)構(gòu),，更要在項(xiàng)目推進(jìn)階段,，策劃與之匹配的戰(zhàn)略計(jì)劃，否則足以給企業(yè)帶來滅頂之災(zāi),。韓國的大宇公司的海外并購就是前車之鑒,，當(dāng)年的擴(kuò)張成主要是關(guān)注企業(yè)海外市場規(guī)模，但終因資金鏈的斷裂而未能續(xù)寫神話,。 

第四,，對于狀況頻出的海外上市公司，要化解集團(tuán)訴訟的風(fēng)險,，首先要做到如實(shí)公開企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況,、經(jīng)營結(jié)果和現(xiàn)金流量，保障信息披露的真實(shí)性和完整性,。其次增加法務(wù)投資,，并且選擇實(shí)力雄厚的財(cái)務(wù)顧問,，從前期降低集團(tuán)訴訟發(fā)生的可能性,。還要建立完備的內(nèi)部控制體系，從引起企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生不良信息的原因著手,，根本解決上市公司募資的不利因素,。 

總之，中國企業(yè)在海外投資過程中必定會面臨著各種潛在的法律風(fēng)險,，但是通過科學(xué)的統(tǒng)籌規(guī)劃和謹(jǐn)慎的選擇,，最終會實(shí)現(xiàn)有效的風(fēng)險控制與防范。