訴訟保全中的擔保問題一直是各方關注的重點,。實踐中擔保公司和信用擔保機構越來越廣泛地參與司法訴訟領域,，但常見的擔保形式仍存在諸多不足。為有效解決訴訟保全擔保問題,，一些保險股份有限公司相繼推出財產保全責任險,，以保險產品作為擔保物，對訴訟財產保全行為進行擔保,。但是這種險種在部分地區(qū)法院審理的涉及訴訟財產保全案件中發(fā)揮角色作用,，但尚未在全國法院系統(tǒng)得到推廣。筆者撰寫本文旨在探討財產保全責任險這種新的模式對解決訴訟保全擔保的作用,，以期對訴訟保全擔保問題有一促進作用,。

一、訴訟保全責任險的概念

財產保全責任險,，即將保險產品設計為一種虛擬的擔保物,，為當事人的訴訟財產保全提供擔保。該險種中,，財產保全申請人在本保險產品中的地位為投保人,。保險公司在訴訟財產保全擔保中是提供 “ 擔保物——保險產品 ” 的主體，保險公司不是民事訴訟法規(guī)定的財產保全擔保制度中的擔保人,，其就像一個生產出“實物產品”的生產者一樣,，將其產品賣給了投保人。投保人,，即財產保全申請人以其購買的產品作為擔保物為其財產保全申請?zhí)峁?。保險公司的義務，按照保險條款及保單的固有內容履行保險義務,。該種擔保方式,，是將訴訟財產保全責任險作為一種與金錢擔保、物保作用一樣的擔保物,，在發(fā)生保全錯誤時,，財產保全申請人依據保險產品的合約，要求保險公司在保險限額內予以賠償,，保證被保全人所遭受到的損失得以賠償,，繼而實現訴訟財產保全擔保的目的。訴訟保全責任險的創(chuàng)設,，是對民事訴訟財產保全制度的創(chuàng)新,。民事訴訟法雖然規(guī)定了財產保全擔保規(guī)則，但并沒有限制擔保物的形式,。訴訟保全責任險則既具有財產保全擔保規(guī)則的作用,，又能打破擔保規(guī)則的局限性,，由保險人直接承擔賠償責任，有利于降低訴訟雙方當事人及法院的保全風險,。訴訟過程中,，當申請人因申請錯誤給被申請人造成損失的，由保險公司承擔賠償責任,，既有利于降低申請人的風險又有利于保護被申請人之合法權益,。從保險法律關系看，訴訟保全的申請人為投保人,，被申請人為保險受益人,。訴訟財產保全責任保險既擔保又擔責的這一特點是普通的擔保保函所不具有的。

二,、訴訟保全責任保險的適用意義

目前，法院依職權或依申請進行的訴訟保全,，大多要求當事人提供相當于保全數額的擔保,。然而，銀行保函只有信用極好的大公司才能申請開具,，并且需要在銀行有等量存款或授信,。訴訟保全需要相關擔保的規(guī)定有其合理性自無疑問，但在形式和方式等上的不足之處,，也給部分當事人造成了一定的經濟負擔,。一些特殊情況下使民事訴訟變得 “ 成本高昂 ” 。同時,，也給有的債務人留下轉移,、隱匿財產的機會，造成后期生效案件執(zhí)行難,。訴訟保全引入保險擔保機制成為有效解決此種困境的利器,。無論是理論研究成果還是實踐適用效果，都表明訴訟保全責任險種在司法實踐中具有相對優(yōu)勢,，具體的對訴訟保全制度的意義可以概括出以下幾點,。

（一）有利于案件審理和當事人利益保護。訴訟財產保全中,，因保全申請人無法提供貨幣,、實物財產進行擔保，或進行財產保全的時限較為緊迫,，無法完成擔保手續(xù)造成保全不能而有損申請人利益的情形時有發(fā)生,，增加了當事人與法院摩擦，也不利于案件合法公正解決,。特別是追索勞動報酬,、醫(yī)療費等弱勢群體案件的當事人有申請保全的請求，但卻往往無力提供法院認可的擔保，尤其在大量的交通事故損害賠償案件中體現更為明顯,。受扣車時限的限制,，不少交通事故受害人在事故責任認定尚未完成的情況下申請法院查封肇事車，但當事人提出的訴前保全申請因無力提供擔保而被法院拒絕,。訴訟保全引入保險擔保機制,，由申請人出具其與有資質保險公司簽訂的訴訟擔保保險合同，保險公司承擔訴訟保全擔保,，對解決申請人無擔保財產困境和保護當事人利益有積極意義,。

（二）對當事人而言保險人擔保又擔責成為亮點。訴訟保全引入保險機制,，一方面為申請人申請訴訟保全提供擔保,，被申請人的財產得以保全為后期執(zhí)行提供保障，另一方面若申請人敗訴后,，被申請人因訴訟保全所遭受的損失,，申請人也可要求保險公司在保險限額內予以承擔。既能賠付被申請人損失也避免申請人財產損失,，這是擔保公司保函所不具備的功能,。

（三）增加了控制風險手段。法院作為居中的裁判者,，對案件雙方當事人的合法權益都必須予以保護,。訴訟保全中，申請人敗訴后被申請人因訴訟保全所遭受的損失是否能夠得到賠償,，申請人與被申請人都需要承擔一定的保全風險,。訴訟保全引入保險機制，以保險手段則可以幫助司法有效地控制這種風險,。

（四）有效消除保險公司擔保形式的缺陷,。保險公司保證擔保費率較高、申請人承擔敗訴損失風險,、保險公司雖不存在破產倒閉風險,、保險公司無法參與異地案件擔保等都增加了訴訟保全的難度和風險。而訴訟保全引入保險機制,，在保單設計上就已經限制了上述風險的發(fā)生,，即保險費率低于擔保公司保證擔保費率，保單中不設受限免責條款且增加不可抗辯條款,，因財產保全造成被申請人的損失,，保險人應不可抗辯地向被申請人承擔保險責任，對被申請人先行賠付,。同時約定保單不得退保從而避免保險人中途退保行為的發(fā)生,。

（五）訴訟保全責任險制度和現行的司法救助,、司法救助金制度構成了較完整的弱勢群體當事人權利保障體系。通過訴訟費的減,、免,、緩，確保當事人打得起官司,，通過訴訟保全責任險制度,，確保弱勢群體當事人的權利保障獲得法律規(guī)則內最有力的救濟；通過執(zhí)行無果的司法救助金制度,，確保了弱勢群體當事人最急的需求,。訴訟保全責任險制度的創(chuàng)立，完全改變了訴訟保全制度的運行格局,，為弱勢群體當事人權利保障提供了法律規(guī)則內最有力的救濟利器,，解決了弱勢群體案件審判、執(zhí)行高難度與訴訟保全比例低巨大反差的現實問題,，司法實踐表明,，弱勢群體案件往往審判執(zhí)行的焦點、難點,，并且在實務中表現為需要迫切解決。一些法院在試行該制度后,，運用該制度創(chuàng)造性引導當事人在申請保全的一并提出先予執(zhí)行申請,，并由保險公司提供擔保，妥善解決一些群體性糾紛,，維護了當事人的合法權益,，確保了社會穩(wěn)定。該制度具有良好的辦案效果和社會效果,。

（六）體現了司法公正原則,，確保了司法權威。一方面,，基于法律規(guī)定因保全錯誤須承擔相應責任的規(guī)定,，法院應盡量避免依職權采取保全措施而可能成為賠償義務機關，特別是弱勢群體的案件,。應該認識到,，弱勢群體僅僅是個政治概念，法院所有工作的原則是公正,，不能因弱勢群體的案件而違反公正原則,。法院決定依職權擔保或降低,、免除擔保的條件,，明顯地偏袒弱勢群體當事人,，無疑是對公正原則的違反；另一方面,，當事人訴求法院的目的就在于維護自己的合法權益,。而訴訟保全責任保險制度不僅對于法院的各項工作有很大幫助，更重要的是對當事人合法權益的及時,、有效保護,。因此，法院作為執(zhí)行該制度的機構應當為訴訟保全制度的適用創(chuàng)造條件,，為弱勢群體案件當事人盡可能提供了法律制度內的救濟,。但該種救助方式和法院司法的目的完全相反，長期以往,，法院司法制度的功能,、作用必然受損，法院的地位和作用必然削弱,。另一方面,，對于保障當事人權益能得以最大限度實現的事前法律救濟制度—訴訟保全制度，作為履行司法職能的法院,，卻未能創(chuàng)造條件,，積極發(fā)揮該制度的功能與作用，以求在法律規(guī)則和司法職能內確保弱勢群體當事人的權益能得到盡可能的滿足,。所以,，創(chuàng)設訴訟保全責任保險制度，對弱勢群體案件當事人的訴訟保全申請?zhí)峁?，不僅僅體現了制度的人文關懷,，體現了司法為民的司法理念，更重要的是法院通過該制度在法律規(guī)則與司法職能內為當事人提供強有力的救濟與保障,，有助于法院地位的提高,，有助于法院司法權威的樹立與維護。

（七）開放了法院的訴訟保全業(yè)務領域,，符合國家的產業(yè)政策導向,，為保險行業(yè)的發(fā)展提供了新的經濟增長點。保險產業(yè)作為一種新型產業(yè),，國家對此持支持,、鼓勵態(tài)度。省,、市,、區(qū)都出臺了專門的文件。所以,，將訴訟保全責任險制度引入訴訟保全領域,，不僅是對國家政策的響應,，同時也可以充分利用有關政策和社會資源為我司法所用，以求充分發(fā)揮訴訟保全制度的功能與作用,，在確保當事人合法權益的同時,，樹立和維護司法公正與司法權威。

三,、司法實踐中訴訟保全責任保險面臨的問題

訴訟保全責任險,，作為一種新興的財產保全擔保方式，其專業(yè)性,、創(chuàng)新性,、社會性既賦予了它廣泛的發(fā)展空間，同時也決定了它在司法實踐中的坎坷征程,。

（一）訴訟保全引入保險擔保機制,，能否得到受訴法院的認可是其需要直面的首要問題。作為一種創(chuàng)新性的擔保方式,，法律中沒有明文認可,，且超出了人們通常接受認可的擔保方式，這是對人們接受度的挑戰(zhàn),。雖然該種擔保方式已經得到認可和執(zhí)行,，但在一些地區(qū)，即使有保險公司承保該項險種,，但該地區(qū)的法院對于沒有得到最高院認可的擔保方式持似是而非的態(tài)度,。有的法官認為在訴訟保全中引入保險機制能很好地保障當事人合法權益，也為破解執(zhí)行難提供了利器,，應在司法實踐中推廣，但也有法官持否定的態(tài)度,。由此也造成了訴訟保全責任保險在司法適用中得不到廣泛應用,。

（二）作為一種創(chuàng)新性的擔保方式，訴訟保全責任險從產生之初到現在,，仍處在有待發(fā)展完善的階段,。不可否認，訴訟保全責任保險在很多方面仍然不夠完善,。如制度建設上,，因各保險公司考量不同，在保險費率的設置方面存在差異,，保單設置方面也不盡相同,。適用范圍上，訴訟保全責任險也僅在民事訴訟財產保全中可以適用,，對于其他訴訟保全如行為保全中則無法運用,。種種現實問題是該擔保方式需要逐步解決和完善的,。

（三）在訴訟保全制度中引入保險擔保機制，尚缺乏制度性的規(guī)范管理機制,。為此,，建議國家在建立保險擔保機制時，由中國保監(jiān)會監(jiān)督保險公司,，對其進行規(guī)范管理,，如制定這類保險的收費標準等。

（四）在訴訟保全制度中引入保險擔保機制,，未來有著比較廣闊的發(fā)展空間,。就目前的適用情況及其自身優(yōu)勢來看，訴訟保全責任險有極大可能成為一種司法實踐中的擔保常態(tài),，法院,、當事人和保險公司需做好應對。由于經驗尚且不足,，運用時應謹慎對待并總結經驗,，以更好地解決案件糾紛，實現司法公正,。

（五）從審判實踐看,，被申請人提起的不當保全損害賠償訴訟程序和其它案件的審理程序一樣，對于申請人提供的擔保財產,，被申請人可以提出反擔保保全申請,。法院不可能因監(jiān)管了擔保財產而變成申請人履行賠償責任的擔保人，亦無繼續(xù)監(jiān)管擔保財產的法律依據及責任,。而被申請人申請保全原擔保財產,，并不當然獲得優(yōu)先受償權。法院在對申請人與被申請人的賠償訴訟作出裁判后,，申請人或擔保人拒不履行的,，被申請人只能提請法院強制執(zhí)行。如果被申請人或擔保人的資產不足以清償其它申請執(zhí)行人的債務,，依據現有的執(zhí)行法律規(guī)定,，所提供的擔保財產應當供各債權人分配。

（六）訴訟保全擔保期限的依附性和不確定性決定了實質性財產擔保的風險,。我國民事訴訟法規(guī)定的再審制度導致了二審終審形同虛設,。在審判實踐中，申請人所提交保證金或擔保物一般在申請人勝訴后即予以退回,。如果再審程序改變了原審判結果,，申請人須賠償被申請人的損失時，則原處法院監(jiān)管之下的擔保財產已不復存在,，被申請人也只能就損失要求申請人或提供擔保物的第三人在物的價值范圍內予以賠償,。這種責任方式的承擔實際已轉變?yōu)樾庞秘熑纬袚?。在不當保全賠償訴訟中，申請人始終是第一義務人,，如果保證金或者擔保物屬第三人提供的,，對被申請人來說，承擔責任的主體有兩個,，損失的賠償顯然更有保障,。但保證金或擔保物由申請人自行提供的，承擔責任的主體只能是申請人,，其風險顯然遠高于有信用擔保機構作為共同賠償義務人的風險,。所以，如果在申請人提供實質性財產擔保的情況下,，訴訟保全不當導致被申請人損失無法補償的風險依然是存在的,，那么，人民法院以保險機構提供的擔保有風險繼而拒絕接受擔保方式在理論上是無法成立的,。訴訟保全的司法實踐表明,，訴訟保全不當引發(fā)的賠償訴訟和受理的訴訟保全申請的數量是不成比例的。

（七）訴訟保全擔保的主債務與主合同約定的債務聯(lián)系十分密切,，但二者并不完全等同,。按照擔保法原理，擔保合同是主合同的從合同,，主合同無效,，擔保合同無效。訴訟保全擔保則不盡然,，訴訟保全擔保的前提并不是主合同,，而是涉及財產糾紛的民事爭議發(fā)生并且一方當事人欲向人民法院申請采取或者解除財產保全，其擔保的主債權也不是主合同債務,，而是申請錯誤給對方造成的損失和生效判決可能確定的債權數額,。因而，主合同債務數額可能成為雙方爭議的標的額,，主合同的存在與爭議發(fā)生也可能有著必然的聯(lián)系，但主合同的存在與否對訴訟保全擔保的成立和擔保范圍不起決定意義,。據此不難得出,，訴訟保全擔保業(yè)務可能面臨的代償風險有兩種：1、申請人申請訴訟保全不當并給被申請人造成損失的,，保險公司代申請人償付被申請人相應的損失,；第二，被申請人通過保險公司為其提供擔保解除訴訟保全,，后不履行生效判決確定的給付義務,，保險公司代其履行,。顯而易見，后一風險大于前一風險,。 并且因為主合同一般都有約定的履行期限,，一般擔保的擔保期限是比較容易確定的，即使出現當事人因為各種原因沒有約定或者約定不明,、無效等情況,，擔保法也作了一些補漏性的規(guī)定。而在訴訟保全擔保中,，雖然當事人可以在訴訟過程中通過處分自己的權利來影響訴訟進程,，但擔保期限在很大程度上還是受到人民法院審理期限的影響。一般而言,，只要案件沒有通過審理和執(zhí)行兩個階段,，訴訟保全擔保責任就不能解除。而關于審理和執(zhí)行的期限,，我國《民事訴訟法》只作了一些最長期限的限制性規(guī)定,，實踐中還常常出現超期審理、久拖不決的情況,。并且,，二審終審制也常常因為審判監(jiān)督程序的設置而被架空，訴訟也會因此而變得遙遙無期,。這些對于保險公司開展訴訟保全擔保業(yè)務時確定擔保期限,、預測擔保風險和確定保費等增加了一定的難度。 由以上分析不難看出,，只有當保險公司為被申請人提供擔保解除財產保全時,，擔保業(yè)務的風險才與一般擔保業(yè)務風險相近，而對于需求量更大的申請財產保全擔保,，其風險小于一般擔保業(yè)務風險,，因而可以降低一些業(yè)務門檻和保險費用。如前所述,，申請財產保全擔保的主債權是被申請人因申請人申請不當而遭受的損失,，故對保險公司而言，發(fā)生風險的前提有申請人申請財產保全不當,；被申請人因此而遭受損失,，二者缺一不可。前提不僅可以通過事前對申請人的資質,、信用審查,，而且可以通過對訴訟爭議的審核加以控制和防范，而后一前提受到法定范圍的限制，而不能是無限損失,。而一般擔保的風險多是信用風險,，即債務人不履行到期債務而發(fā)生的代償風險，主要是通過對債務人的資信審查加以控制和防范,，并且現實中這類風險發(fā)生的概率明顯更大一些,。

四、對訴訟保全責任保險制度的完善構想

（一）完善擇優(yōu)選擇原則,。訴訟保全責任保險是個新興事物,，所以保險公司之間存在資本實力、風險控制,、經營業(yè)績和商業(yè)信譽的差別,。因此，并不是每家保險公司都可以參與訴訟保全擔保,。確立準入資格時,，要有明確的標準。

（二）堅持適度與謹慎原則,。和實物擔保相比較而言,，保險公司擔保法院審查不易，風險相對較大,。在具體操作中要遵循以下幾點：1,、保險機構單筆擔保責任不得超過注冊資金的10%；2,、保險擔保責任余額不得超過注冊資金的1倍,；3、保險公司承擔的是連帶責任擔保,；4,、人民法院可以視個案案情要求保險機構交納一定比例的保證金；5,、為平衡保護雙方當事人的權利,，應允許被申請人就保險公司的擔保資格有申請聽證和異議的權利，保險公司應當就擔保資格資信向對方當事人予以充分說明,；6,、為應對因級別管轄帶來的大標的案件的風險，在接受保險機構提供擔保的同時,，可以責令申請人另行提供擔保,。

（三）由于申請解除財產保全擔保的法律風險與一般擔保業(yè)務的法律風險近似，因而風險控制也使用一般擔保業(yè)務操作流程,。對于申請訴訟保全擔保而言，因增加了對訴訟爭議進行審查的必要程序，代償風險可以控制在更小的范圍,，而反擔保措施對于求償權的實現起著至關重要的作用,。 首先要審查企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、起訴狀及其相關的證據材料或能夠證明申請人對被申請人享有債權的其他文書材料,、訴訟保全申請書和被申請人營業(yè)執(zhí)照等基本資料,。如果法院已經受理案件，還須對法院受理案件通知書,、開庭通知及其他訴訟文書進行審查,，重點在于查明：是否存在訴訟爭議，且爭議的解決是否具有財產給付之內容,。是否具備訴訟保全的理由,，如不立即采取財產保全措施將有可能使利害關系人的合法權益遭受難以彌補的損害；申請人是否具備原告的主體資格,。訴訟請求是否適當以及證據材料是否確實,、充分；被申請人是否為適格的被告,，以及申請保全的財產權屬是否明確,。須指出的是，因為保險公司審查爭議的目的在于防范代償風險,，而不是代替人民法院解決爭議,，所以前期審查主要是書面、單方審查,，這和人民法院通過質證和言辭審理查明的案件事實肯定是有些出入的,。訴訟保全擔保之所以不同于一般擔保，很重要的一點在于申請人一般不能從財產保全中騙取收益,，只要不是惡意爭訴或者重大誤判,，其財產保全申請發(fā)生錯誤的幾率應該是不難判明的。

（四）并且不可忽略一般保險業(yè)務的常規(guī)審查項目,，如申請人的資產狀況,、生產經營狀況、履約信用等情況,，目的主要在于確保求償權能得以實現,。前期審查通過后，保險公司應及時安排業(yè)務人員對企業(yè)提供的情況進行實地核實,，并審查相關證據材料原件,。調查人員根據對企業(yè)的資格審查情況，匯總所有原始資料及信用評價結果出具詳細的評審報告,。經保險公司內部審批通過后,，還應要求申請人提供反擔保,，既可以由第三方提供保證反擔保、也可以用申請人或者第三人用土地使用權或其他財產提供抵押,、質押反擔保,。在保險人和申請人簽訂保險服務合同的同時或者向人民法院出具承諾之前，反擔保人須和擔保人簽訂書面反擔保合同,，如為物的反擔保,，還須移交擔保物的權屬證書和其他有關資料或辦理物的擔保法定登記手續(xù)。

（五）完善保后管理,。出具財產保全責任保險之后的管理是風險控制全過程的重要階段,包括從人民法院采取保全措施之日起到案件審理并執(zhí)行終結時止的各個環(huán)節(jié)的保后管理活動,。保后管理的目的是監(jiān)督謹慎采取訴訟策略和遵守擔保服務合同義務，減少保險公司風險,。保后管理應實行分工負責與部門合作制度,，并建立相應的責任機制。保險公司應與被擔保方在擔保服務合同中明確約定,，被擔保方應將所有與訴訟階段有關的訴訟文書和資料及時提交擔保人,，并及時通報訴訟中出現的一切可能影響訴訟進程的特殊情況。當出現保險服務合同約定的擔保責任正常解除,、約定的保險服務合同解除條件成就,、被擔保方重大違約等情況，保險人可立即采取相應的措施,，及時預測,、評估和化解擔保風險。

結語

對于涉及金錢給付義務的民商事案件,，在財產保全中引入保險擔保機制,，以當事人權益保護需求為導向，以保險服務銜接司法實務,，既能更好發(fā)揮保險公司專業(yè)風險管理作用和輔助社會管理職能,，也為解決案件糾紛、破解案件執(zhí)行難題和保障當事人合法權益提供了一個有益途徑,。誠然,，逐步發(fā)展中的訴訟保全責任險還會遇到一些新的問題和挑戰(zhàn)，但這更加需要我們以包容和開放的心態(tài)予以應對和解決,。