公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù),，準(zhǔn)備大量的文件,，一般情況下設(shè)立公司只要符合法律規(guī)定的條件便可以成功設(shè)立，但有時(shí)候也會(huì)由于公司資金未能按期募足,、股東資格或人數(shù)受限而設(shè)立不能,。而這一設(shè)立不能有可能是瑕疵，也有可能是真的無(wú)法設(shè)立公司,，只是若公司真的遇到設(shè)立瑕疵的情形的話就只能想辦法處理了,。

公司設(shè)立瑕疵的情形

公司設(shè)立是否存有瑕疵主要需根據(jù)其情形判斷。

1、股東瑕疵

這主要表現(xiàn)為股東人數(shù)瑕疵以及股東資格瑕疵,。就股東人數(shù)瑕疵而言,，既有低于股東最低人數(shù)的瑕疵，亦有高于股東最高人數(shù)的瑕疵,。

我國(guó)公司法原則上亦要求有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)為2人,，股份有限公司的最低發(fā)起人數(shù)應(yīng)為5人。與最低股東人數(shù)法定要求相對(duì)應(yīng),，有些國(guó)家就特定形態(tài)公司的最高股東人數(shù)亦作了相應(yīng)的規(guī)定,。

很顯然,，當(dāng)法律就股東的最低或最高人數(shù)有著相應(yīng)的要求時(shí),，若一注冊(cè)公司的實(shí)際股東人數(shù)低于或高于這些要求，那么該公司便存在著股東人數(shù)瑕疵,。

就股東資格瑕疵而言,，又可細(xì)分為股東行為能力瑕疵，股東形態(tài)瑕疵以及股東國(guó)籍瑕疵等,。所謂股東行為能力瑕疵,，是指股東缺乏行為能力的情形，此類情形若要構(gòu)成公司的瑕疵,，常常應(yīng)是指全體股東或者是全體發(fā)起人皆無(wú)行為能力,。

所謂股東形態(tài)瑕疵，是指不得為股東的自然人或者各類公司卻成為股東之情形,。

所謂股東國(guó)籍瑕疵,，是指不具備某類國(guó)籍的自然人與法人卻成為公司股東之情形。應(yīng)當(dāng)說(shuō),，世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)已普遍使得各國(guó)公司法律對(duì)股東的國(guó)籍不再作出限定,，但如中國(guó)三資企業(yè)法的特別規(guī)定，使得那些冒充外方股東所組建的三資企業(yè)亦成為有瑕疵的公司之列,。

2,、資本瑕疵

這一方面的瑕疵表現(xiàn)受資本模式的影響較大。在實(shí)收資本模式或者折衷資本模式下,，由于普遍要求公司設(shè)立時(shí)的最低資本額以及全部或部分比例的實(shí)繳資本到位,，有時(shí)還要求相應(yīng)的部門以及人員對(duì)出資的真實(shí)進(jìn)行驗(yàn)資，從而使得此類資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形較為普遍,。而授權(quán)資本模式下,，由于公司設(shè)立很少有最低資本額的法定要求，更不存在應(yīng)繳資本比例以及驗(yàn)資等法定要求,，故公司設(shè)立盡管也需要注明資本或股份,，但至少公司不會(huì)因?yàn)楣蓶|所繳資本的多寡而難以成立,，因而授權(quán)資本模式下因資本瑕疵所引發(fā)的瑕疵公司情形并不常見。

資本方面的瑕疵,，我們又可將其細(xì)分為出資虛假瑕疵,、出資不足瑕疵、出資價(jià)值瑕疵,、出資權(quán)利瑕疵,、出資形式瑕疵等多種情形。

所謂出資虛假瑕疵,，是指股東于公司設(shè)立之時(shí)根本沒有出資卻聲明已經(jīng)出資,，致使公司實(shí)際無(wú)任何實(shí)收資本而設(shè)立并有違該國(guó)法律規(guī)定的情形，此系最為嚴(yán)重的資本瑕疵情形,，多數(shù)國(guó)家將此視為犯罪予以嚴(yán)懲,。

所謂出資不足瑕疵，既可理解為股東雖已出資但卻未足額繳納,，致使公司實(shí)收資本未達(dá)到公司注冊(cè)資本額的情形,，也可以理解為公司實(shí)收資本未達(dá)到法定最低注冊(cè)資本額的情形。

所謂出資價(jià)值瑕疵,，則是指實(shí)物,、權(quán)利等出資的評(píng)估價(jià)值，高于評(píng)估對(duì)象實(shí)際價(jià)值之情形,。

而出資權(quán)利瑕疵,，則是指用于出資的有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)等存在著權(quán)利上的瑕疵,，如已出賣他人,、已抵押他人等等。

所謂出資形式瑕疵,，則是指以不符合法定要求的出資形式進(jìn)行出資的情形,。如法國(guó)《商事公司法》第38條第2款規(guī)定：有限責(zé)任公司之股份原則上不得以技藝出資方式認(rèn)購(gòu)；再如我國(guó)公司法的有關(guān)規(guī)定,，原則上只將貨幣,、實(shí)物,、工業(yè)產(chǎn)權(quán),、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)作為股東出資的合法形式，以除此之外的其它形式進(jìn)行出資,，便構(gòu)成出資形式瑕疵,。

3、章程瑕疵

這是指公司章程缺乏必載事項(xiàng)或所載事項(xiàng)與法律存有沖突之情形,。具體又可分為公司目的瑕疵,、公司名稱瑕疵以及其它必載事項(xiàng)瑕疵,。

所謂公司目的瑕疵，又可稱為公司經(jīng)營(yíng)范圍瑕疵,、公司宗旨瑕疵等,，當(dāng)公司章程缺乏此類必載事項(xiàng)的規(guī)定，或者公司章程所載此類事項(xiàng)與法律存有沖突,，如公司意在從事賭博,、賣淫或其它又不為當(dāng)?shù)胤伤试S的行業(yè)時(shí)，即會(huì)出現(xiàn)公司目的瑕疵,?？傮w而言，英美法系有關(guān)公司目的之限制要寬于大陸法系,，尤其如美國(guó)公司法律,，普遍賦予各類公司擁有一切合法商業(yè)的從事權(quán)，因而公司目的瑕疵情形較為少見,。

所謂公司名稱瑕疵,，即公司實(shí)用名稱未在章程中加以規(guī)定或所規(guī)定的名稱與法律存有沖突。如應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限”或“Ltd”等字樣而未加標(biāo)明,；再如由于注冊(cè)審查不嚴(yán),，致使公司名稱與早已存續(xù)的另公司名稱相同，從而侵害另公司名稱權(quán)利之情形,。除公司目的與公司名稱之外,，各國(guó)公司法律對(duì)公司章程必載事項(xiàng)皆有寬嚴(yán)不等的法律規(guī)定，除公司目的與公司名稱之外的其它必載事項(xiàng),，皆有出現(xiàn)瑕疵情形的可能,。

公司設(shè)立瑕疵的處理

公司設(shè)立時(shí)存有瑕疵后不能聽之任之，必須予以處理,，可到底應(yīng)宣布無(wú)效還是承認(rèn)公司的主體地位呢,？

實(shí)際上，這既是一個(gè)價(jià)值取向問題,，也是一個(gè)公共政策問題,，它取決于對(duì)兩種利益的比較，即是對(duì)公司組織的維持還是對(duì)公司少數(shù)人利益的保護(hù),。

公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心,，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商事事業(yè)的繁榮具有重大影響，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)具有重大意義,。當(dāng)某一個(gè)公司尤其是股份公司經(jīng)過一系列的復(fù)雜程序和過程并最終成立時(shí),，往往表明該公司已經(jīng)不再是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律實(shí)體，它實(shí)際上已經(jīng)同社會(huì)的公共利益有很大的關(guān)系：一些人已經(jīng)取得了公司的股份,，期待著公司能給自己最大量的投資回報(bào),；一些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力,，期待著能夠通過自己的管理而為公司股東取得他們所希望的回報(bào)并使自己取得收益；而一些人也因?yàn)樗O(shè)立的公司而找到了一份職業(yè),，并希望通過自己為公司提供勞動(dòng)而取得生活保障,；一些人正在積極同所設(shè)立的公司簽訂契約，并希望通過此種契約的履行而增加自己的財(cái)富,。

這時(shí)少數(shù)人認(rèn)為公司設(shè)立瑕疵而要求法院宣告公司設(shè)立無(wú)效,。法官就跟大家一樣進(jìn)入一個(gè)兩難境地：

第一，考量大多數(shù)人意見,，認(rèn)為公司設(shè)立存在瑕疵,，所設(shè)立的公司也應(yīng)持續(xù)存在，否則就給社會(huì),、家庭和個(gè)人造成彌天災(zāi)難,，出發(fā)點(diǎn)是犧牲少數(shù)人利益而維護(hù)大多數(shù)人利益。

第二,，嚴(yán)格依照法律的公平與正義去處理,，理論依據(jù)在于，某些人在公司設(shè)立過程中受到損害,，如果法律不對(duì)這些人的利益加以保護(hù),，就違反了公平正義原則。

實(shí)際上,，無(wú)論是維護(hù)少數(shù)人利益,，還是維持企業(yè)存續(xù)，兩者并不是一道不可逾越的鴻溝,。一個(gè)是維護(hù)交易動(dòng)的安全,，一個(gè)是維護(hù)存續(xù)靜的安全。都是為了維護(hù)各方當(dāng)事人的利益,，在各方當(dāng)事人之間進(jìn)行利益的分配,。這兩種處理辦法都是合理的。關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)對(duì)兩種方案進(jìn)行一下平衡,。

根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況,，應(yīng)當(dāng)設(shè)立如下制度：

第一，明確規(guī)定公司設(shè)立瑕疵的內(nèi)容,；

第二,，規(guī)定對(duì)公司設(shè)立瑕疵的處理方法。

比如公司設(shè)立無(wú)效,，只能在公司成立兩年內(nèi)由什么樣的人提出,，并進(jìn)行清算,，其效力無(wú)溯及力,，不影響判決確定前公司股東,、債權(quán)人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序,。這也是商行為無(wú)效及可撤消制度和一般民事行為無(wú)效及可撤消制度的區(qū)別,。

如果公司設(shè)立瑕疵無(wú)法處理的話就只能以設(shè)立無(wú)效而告終，此時(shí)設(shè)立期間所產(chǎn)生債務(wù)及履行便成為發(fā)起人不得不面對(duì)的問題,。其不僅要對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任,，還要對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任,，所以作為發(fā)起人要時(shí)刻關(guān)注公司設(shè)立的動(dòng)態(tài),，謹(jǐn)防設(shè)立不能的情形出現(xiàn)。