一,、我國對于上市公司收購的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)階段關(guān)于上市公司收購的規(guī)范性文件自上到下主要有以下幾部：首先是全國人大常委會在2005年10月27日修訂，于2006年1月1日施行的《證券法》,；其次是由中國證監(jiān)會在2006年7月31日頒布,，于2006年9月1日施行的《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），以及隨《管理辦法》一起施行的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》第15——19號文件,，分別是《權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》,、《上市公司收購報(bào)告書》、《要約收購報(bào)告書》,、《被收購公司董事會報(bào)告書》,、《豁免要約收購申請文件》；最后是收購對象涉及國有股的,，國務(wù)院國資委,、中國證監(jiān)會在2007年6月30日公布了《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（以下簡稱《轉(zhuǎn)讓辦法》）、《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《受讓辦法》）,，以及《上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行辦法》（以下簡稱《標(biāo)識管理辦法》）這三個(gè)政策性文件,，于2007年7月1日施行。

下文將對以上文件中關(guān)于上市公司收購的變動(dòng)和新增加的制度作一闡述,。

二,、現(xiàn)行立法對于上市公司收購有關(guān)規(guī)定的變動(dòng)

《證券法》被稱為我國最貼近市場脈搏,、最觸動(dòng)股民神經(jīng)的一部經(jīng)濟(jì)法律，也是新中國成立以來第一部按照國際上通行的做法,，由國家立法機(jī)關(guān)而不是由政府行政部門組織起草的經(jīng)濟(jì)法律,，該法自修訂之初就備受關(guān)注。2005年10月27日,，修訂后的證券法在十屆全國人大常委會第十八次會議上被表決通過，從2006年1月1日起施行,。新的證券法共12章240條,，在現(xiàn)行證券法214條的基礎(chǔ)上，新增53條,，刪除27條 ,，還有一些條款作了文字修改，增加的部分還包括從公司法中并入的8條,，修訂面涉及現(xiàn)行證券法40%的條款,。

上市公司收購被規(guī)定在新《證券法》的第四章，加上之后出臺的《管理辦法》等文件,，相應(yīng)修改和完善的地方主要有以下幾處：

（一）增加收購的方式

《證券法》在修改之前,，對于上市公司收購的方式只有要約收購和協(xié)議收購兩種，現(xiàn)在還允許其他合法方式收購,。這大大提高了資本運(yùn)作的方式方法以及想象的空間,。

（二）增加“一致行動(dòng)”的概念并列舉了“一致行動(dòng)人”的范圍

收購人包括投資者及與其一致行動(dòng)的他人。這里所說的一致行動(dòng),，是指投資者通過協(xié)議,、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí),。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者,，互為一致行動(dòng)人。

一致行動(dòng)人是2006年《上市公司收購管理辦法》新加入的一個(gè)概念,。設(shè)置此概念主要是為了防止幾個(gè)人聯(lián)手控制某一公司股權(quán),，從而規(guī)避信息披露義務(wù)。由于在實(shí)踐中要掌握若干公司采取一致行動(dòng)的確鑿證據(jù)是很難的,，所以法律一般不要求提供證明一致行動(dòng)存在的證據(jù),，而是列舉一些一致行動(dòng)的典型模式，符合該模式的,，均推定為構(gòu)成一致行動(dòng),，除非當(dāng)事人舉出相反證據(jù)。

（三）在持股比例達(dá)到30%后,，允許發(fā)出部分收購的要約

部分收購和全面收購是根據(jù)收購者預(yù)定收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量來劃分的,。部分收購,，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為,。目標(biāo)公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份,。全面收購，是指計(jì)劃收購目標(biāo)公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量,，法律推定其為全面收購,，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應(yīng)該說,，部分收購的目的在于取得目標(biāo)公司的相對控股權(quán),，而全面收購的目的則在于兼并目標(biāo)公司，前者是控股式收購,，后者是兼并式收購,。值得一提的是，向所有目標(biāo)公司的股東發(fā)出收購要約,，并不等于全面收購,，因?yàn)椴糠质召徱脖仨毑捎眠@種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約,，體現(xiàn)或強(qiáng)調(diào)的是目標(biāo)公司股東的平等待遇原則,。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計(jì)劃購買的數(shù)量時(shí)，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買,。而全面收購則表明要約人欲收購目標(biāo)公司所有股份的意圖,。另外，全面收購的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的部分股份,，這與部分收購只計(jì)劃收購目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的,。全面收購除當(dāng)事人自愿進(jìn)行的以外，多數(shù)屬于強(qiáng)制收購,，當(dāng)收購人持有目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例時(shí),，法律強(qiáng)制要求其履行法定的全面收購義務(wù)。我國《證券法》第97條規(guī)定,，收購期限屆滿,，被收購公司股權(quán)分布不符合上市條件的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)由證券交易所依法終止上市交易,；其余仍持有被收購公司股票的股東,，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購,。也就是說當(dāng)收購后控股比例達(dá)到75%時(shí),，收購人其實(shí)就肩負(fù)了一個(gè)全面收購的義務(wù)。

（四）細(xì)化了豁免申請的范圍

舊《證券法》在81條對發(fā)出收購要約有一個(gè)新的規(guī)定,，即國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對一些收購行為免除其發(fā)出收購要約的義務(wù),，投資者在持股達(dá)到30%后可以不公告收購要約繼續(xù)完成收購行為,，這對于收購方降低成本和鼓勵(lì)符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的公司通過收購實(shí)現(xiàn)上市有積極的意義。但是,，我們必須看到,，免除收購要約將使大量中小投資者無法了解收購方的意圖，因而很難做出保留或賣出被收購公司股票的決定,，這種信息的不對稱直接會影響到中小投資者的投資收益,。 那么我們是否需要賦予國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)豁免強(qiáng)制收購義務(wù)的權(quán)利了?筆者認(rèn)為賦予其豁免權(quán)仍是基于現(xiàn)實(shí)狀況的合理之舉。因?yàn)槿缜八?，我國上市公司的?shí)情是占絕對優(yōu)勢的國家股,、法人股不上市，但由于流通的內(nèi)在需求和動(dòng)力,，常會發(fā)生國家股大量（通常會超過30%的持股比例）轉(zhuǎn)讓給法人的情況，因其只涉及不流通的普通股,，對二級市場未形成太大沖擊,，故中國證監(jiān)會都免除了其全面收購的義務(wù)。這樣的處理,，也是解決國家股,、法人股不上市問題的權(quán)宜之計(jì)。但是筆者同時(shí)也認(rèn)為舊《證券法》第81條并未明確指出豁免的具體條件是什么,，無形中,，給人一種錯(cuò)覺是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)為可以豁免就可以豁免，這無疑對樹立證券市場法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性,，加強(qiáng)證券市場交易活動(dòng)的規(guī)范性都是極為不利的,。

因此新《證券法》在維持該條規(guī)定的基礎(chǔ)上，由證監(jiān)會在《管理辦法》對此做出了進(jìn)一步的規(guī)定,。收購人收購上市公司一定股份時(shí),，并不必然履行收購要約的義務(wù)，中國證監(jiān)會可以針對實(shí)際情況行使豁免權(quán),，免除收購人發(fā)出收購要約的義務(wù),。當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定的特殊情形時(shí)，投資者及其一致行動(dòng)人可以向中國證監(jiān)會申請豁免,。 未取得豁免的,，投資者及其一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)在收到中國證監(jiān)會通知之日起30日內(nèi)將其或者其控制的股東所持有的被收購公司股份減持到30%或者30%以下；擬以要約以外的方式繼續(xù)增持股份的,，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約,。

三、上市公司要約收購中注意的問題

（一）收購過程簡要圖解

（二）要約收購的開始

收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始,。理論上講,，發(fā)出收購要約是收購人的一項(xiàng)權(quán)利,，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序,，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標(biāo)公司股票）都可選擇適當(dāng)時(shí)候發(fā)出部分或全部要約,，這稱為自愿要約。但在某些情況下,，收購要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù),，各國立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時(shí)間受到了法律的一定限制,。而實(shí)踐中,，要約收購多基于強(qiáng)制要約制度產(chǎn)生，即投資者已持有目標(biāo)公司股份達(dá)到法定比例時(shí),，收購人應(yīng)發(fā)出收購要約,，啟動(dòng)要約收購程序。我國《證券法》第88條對要約制度做出了規(guī)定,，“通過證券交易所的證券交易,，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時(shí),，繼續(xù)進(jìn)行收購的,，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約?！?法律之所以規(guī)定這種大股東要約收購的義務(wù),，主要是為了保護(hù)中小股東的利益。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個(gè)公司30%的股份時(shí),，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán),。此時(shí)，如果不規(guī)定大股東要約收購的義務(wù),，給予小股東以出售股票的機(jī)會,，大股東難免不會憑借其控股地位損害小股東的利益。

此外,，對于符合《管理辦法》第62,、63條的，也可以對要約收購進(jìn)行豁免,。

（三）權(quán)益披露——收購過程中的信息披露要求

投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益,，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算,。根據(jù)《證券法》和《收購管理辦法》的有關(guān)規(guī)定,，投資者通過證券交易行為，權(quán)益達(dá)到一定限度時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對擁有上市公司的權(quán)益進(jìn)行披露：

1,、通過證券交易所的證券交易,，投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書,，向中國證監(jiān)會,、證券交易所提交書面報(bào)告，抄報(bào)該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)（以下簡稱派出機(jī)構(gòu)）,，通知該上市公司,，并予公告；在上述期限內(nèi),，不得再行買賣該上市公司的股票,。

投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易,，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%,，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告,、公告后2日內(nèi),，不得再行買賣該上市公司的股票。（《上市公司收購管理辦法》13條）

2,、通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式，投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí),，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書,，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告,，抄報(bào)派出機(jī)構(gòu),，通知該上市公司，并予公告,。

投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后,，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少達(dá)到或者超過5%的，應(yīng)當(dāng)依照前述規(guī)定履行報(bào)告,、公告義務(wù),。（《上市公司收購管理辦法》14條）

（四）收購要約的價(jià)格

收購價(jià)格是收購要約的重要內(nèi)容。由于收購價(jià)格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購人雙方的利益,，因而各國收購立法都非常重視收購價(jià)格及其計(jì)算方法,、支付方式等的規(guī)定。在收購價(jià)格上各國主要有自由定價(jià)主義和價(jià)格法定主義兩種做法,?！豆芾磙k法》第35條采取了價(jià)格底線之上的自由主義的做法：“ 收購人按照本辦法規(guī)定進(jìn)行要約收購的，對同一種類股票的要約價(jià)格，不得低于要約收購提示性公告日前6個(gè)月內(nèi)收購人取得該種股票所支付的最高價(jià)格,。

要約價(jià)格低于提示性公告日前30個(gè)交易日該種股票的每日加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值的,，收購人聘請的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)就該種股票前6個(gè)月的交易情況進(jìn)行分析，說明是否存在股價(jià)被操縱,、收購人是否有未披露的一致行動(dòng)人,、收購人前6個(gè)月取得公司股份是否存在其他支付安排、要約價(jià)格的合理性等,?！?/p>

（五）收購要約的變更和撤銷

收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對要約條件進(jìn)行修改的行為,。收購要約的撤消是指要約在生效之后,，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護(hù)受要約人的利益出發(fā),，對收購要約的變更,，在時(shí)間、內(nèi)容及方式等方面都施以特殊限制,，主要是為了維護(hù)收購要約的相對穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時(shí)間來考慮如何應(yīng)對要約條件的變更,。

至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴(yán)格控制,。因?yàn)槌蜂N已生效的收購要約,，往往可能危及相對人的利益，使其在證券市場上錯(cuò)失良機(jī),，并給股市行情帶來波動(dòng),。故對要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市場的穩(wěn)定和交易的誠實(shí)信用原則,，防止收購人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任,，規(guī)避市場風(fēng)險(xiǎn)，損害要約人的利益,。但由于收購的成功受種種不可預(yù)料因素的制約,，一味強(qiáng)調(diào)要約的不可撤消，反而會使受要約人得不到及時(shí)補(bǔ)救而遭受更大的損失,，故在特定情況下應(yīng)允許要約人撤銷要約,。

《證券法》第91條規(guī)定“在收購要約確定的承諾期限內(nèi)，收購人不得撤銷其收購要約,。收購人需要變更收購要約的,，必須事先向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后,，予以公告,?！蓖瑫r(shí)《管理辦法》第40條又進(jìn)一步規(guī)定“收購要約期限屆滿前15日內(nèi)，收購人不得變更收購要約,；但是出現(xiàn)競爭要約的除外,。”這體現(xiàn)了我國目前的證券立法進(jìn)一步的走向完善,。

四,、結(jié)語

以上僅僅是對我國上市公司收購的過程及立法現(xiàn)狀的簡要介紹。當(dāng)下,，我國的證券市場市場正不斷創(chuàng)出歷史的新高,，筆者樂觀的估計(jì)，隨著證券市場的良性走強(qiáng),，上市公司收購將會不僅是收購方和目標(biāo)公司的一個(gè)契機(jī)和挑戰(zhàn),，也是廣大投資者與證券中介機(jī)構(gòu)的一個(gè)契機(jī)和挑戰(zhàn)，把握住這個(gè)契機(jī),，將會決勝于千里,。