為了應對網絡技術給著作權保護帶來的新挑戰(zhàn),，國際立法對侵犯著作權行為的刑事打擊力度日益加強,。反窺我國刑事立法第217條關于“侵犯著作權罪”的設置對著作權的保護仍局限于傳統(tǒng)情況，在網絡背景下滯后性顯著,。為此,，建議取消“以營利為目的”的主觀歸責條件、擴大著作權的保護范圍,、完善定罪情節(jié)的規(guī)定,、對法定刑進行修改與完善，使網絡背景下對著作權的刑事保護更加有法可依,。

 

在互聯(lián)網飛速發(fā)展的時代,，知識的傳播與共享易如反掌，著作權侵權現(xiàn)象愈發(fā)嚴重?，F(xiàn)實生活中幾乎所有作品都可以數字化為網絡作品,，并通過最簡單的電腦技術大量且?guī)缀鯚o成本地復制、傳播,，給相關權利人造成巨大經濟損失,。我國刑事立法第217條規(guī)定了“侵犯著作權罪”,，該罪的設置自1997年以來就沒有修改過，在網絡背景下滯后性顯著,，是時機對刑法第217條進行與時俱進的設計與完善,，使得對侵犯著作權犯罪的打擊更具時代性、更有針對性,。

 

一,、網絡背景下著作權保護面臨的新挑戰(zhàn)

 

知識在網絡的幫助下變得更容易普及，同時網絡背景下的著作權的保護也面臨了更多的問題與挑戰(zhàn),。

 

（一）侵權低成本甚至零成本,，降低了侵權行為的實施難度

 

不同技術背景下，侵犯著作權所需的技術成本投入不同,。在印刷技術盛行時期,，平面紙質媒介是作品的主要載體，作品的復制需要印刷技術批量生產,。隨著電子技術的發(fā)展,，廣播、電視成為新的信息傳播工具,，作品類型也由平面書籍擴展到了錄音錄像制品,、電影作品等立體制品。 在這兩種技術背景下,，實施侵犯著作權行為是需要一定經濟成本支持的,。但是，隨著網絡電子技術的不斷發(fā)展與成熟,，享有著作權的作品可以簡單被分享,、下載、上傳,，幾乎不需要任何成本的付出即可完成一系列侵權行為,。網絡背景下，侵權行為的低成本性是侵犯著作權行為愈演愈烈的一個重要原因,。

 

（二）侵權主體大眾化,、匿名性特點顯著，加大了追責難度

 

伴隨網絡應用普及,、侵權低成本的特點,，網絡著作權侵權主體呈現(xiàn)大眾化趨勢，任何一個會進行簡單電腦操作的網民都有可能成為侵犯著作權的主體,。同時網絡背景下的匿名性特點更使得著作權的維權陷入困境,。行為人從網上上傳、下載或者瀏覽信息都不需要實名注冊，甚至有很多都不需要注冊,，一些網站存在大量侵權作品,，雖然明知是網民未經著作權人授權而私自上傳的，卻不知道實際的侵權人究竟是誰,。網絡無國界,、無地域特點也給追查帶來困難,，這些無疑都是著作權人維權所必須面臨的挑戰(zhàn),。

 

（三）侵權規(guī)模大且后果不可控，著作權人損失慘重

 

網絡背景與傳統(tǒng)背景下侵犯著作權有一個最大的區(qū)別就是,，前者由于網絡的開放性特點,，危害后果根本不可控制；而后者實施侵犯著作權犯罪,，需要一定的技術與成本支持,，無論是盜版書籍還是盜版光盤，盜版行為人對這些盜版制品的數量是可以控制的,，數量可控,，那么侵權危害后果便可控。但是網絡具有開放性特點,，一旦行為人將作品上傳至網絡,，一瞬間，侵權作品給相關權利人所造成的損害后果就脫離了行為人的可控范圍,，究竟會有多少人點擊,、瀏覽、下載,、復制無從得知,，而傳播范圍越大，相關權利人的損失就越大,。因此,，網絡背景下危害后果的不可控性也是著作權保護所要面臨的又一大挑戰(zhàn)。

 

（四）侵權目的多樣化,，“營利目的”逐漸淡化

 

傳統(tǒng)背景下侵犯著作權行為,，犯罪主體營利性目的明顯。但是,，由于網絡背景下實施侵犯著作權行為簡單且無成本,，導致了行為實施者營利性目的淡化。比如,，百度文庫中的大量侵權作品都是來源于網民的自由上傳,，他們大多只是出于“資源共享”目的。有一些行為人還會出于非營利、非共享等其他目的在網絡中實施侵犯著作權行為,，比如出于報復目的,，雖不想自己營利，但是希望著作權人遭受損失,；再比如,，同行出于競爭目的，侵犯他人著作權等等,。無論出于什么樣的目的,，在網絡背景下，大量無營利目的侵權行為人都給著作權人造成的巨大經濟損失,。

 

（五）侵權行為新型化

 

網絡信息背景下,，作品的存儲載體、傳播方式都發(fā)生了變化,，這也直接導致了侵權方式的新型化,，其中比較典型的有：一、傳統(tǒng)作品數字化,，即將一些傳統(tǒng)書籍類作品,、錄音錄像等制品轉化成數字作品。二,、數字作品傳統(tǒng)化,，即將一些網絡小說、網絡歌曲,、網絡視頻等數字化作品下載至客戶端,，然后進行傳統(tǒng)化處理，將其印成書籍或者刻錄成盤,。三,、付費下載模式，即設立網站或網頁,，將他人享有著作權的文字作品上傳該網站供用戶付費下載,。四、免費下載,、靠點擊率賺取廣告費模式,，即設立網站或網頁，上傳侵權作品供用戶免費下載,，通過增加點擊量賺取廣告費,。五、為了賺取點擊率或者其他目的,，制作作品,，但是在署名環(huán)節(jié)冠以知名人士的姓名，侵犯他人的署名權等等。這些大量有別于傳統(tǒng)形式的侵犯他人著作權的行為,，因為刑法的滯后性而沒有涵蓋,，應當順應網絡技術的發(fā)展，對刑法第217條進行適當調整,。

 

二,、網絡背景下我國著作權刑法保護的缺陷

 

我國著作權刑事立法的起步比較晚，與很多國際公約或者發(fā)達國家的著作權刑事立法相比,，存在很多不足與缺陷,，特別是在網絡背景下，著作權保護面臨著更多的新問題與挑戰(zhàn),。

 

（一）《刑法》規(guī)定的犯罪行為數量少于《著作權法》的規(guī)定

 

我國現(xiàn)行《刑法》第217條僅規(guī)定了4種構成侵犯著作權罪的行為方式,，而現(xiàn)行2010年《著作權法》卻規(guī)定了8種侵犯著作權“構成犯罪的,依法追究刑事責任”的行為,，下圖用表格形式將《刑法》與《著作權法》中侵犯著作權的犯罪行為方式進行對比：

 

 

 

從上圖的對比中可以看出,，我國《刑法》與《著作權法》相比，在犯罪客觀行為方式的規(guī)定上少了4種,，同時在僅有的4種行為方式中,，相關規(guī)定都沒有《著作權法》完整，或者說保護范圍要窄于《著作權法》,?！吨鳈喾ā冯m然對這8個行為規(guī)定了“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,但是沒有規(guī)定法定刑，且《刑法》中沒有可對應條款,，如果用來定罪量刑,，就破壞了罪刑法定原則。因此,，《刑法》與《著作權法》規(guī)定應盡量協(xié)調一致,，合理銜接，真正做到在網絡環(huán)境下,，擴大對嚴重侵犯著作權行為的刑事打擊半徑,。

 

（二） “以營利為目的”的主觀歸責要件存在打擊弊端

 

我國《刑法》將“侵犯著作權罪”的主觀罪過規(guī)定為“故意”，同時限定了“以營利為目的”的主觀歸責條件,。在傳統(tǒng)背景下,，大部分侵犯著作權行為人都具有營利目的，但是在網絡背景下,，“以營利為目的”的這一規(guī)定卻顯現(xiàn)出諸多弊端,。

1、從立法目看,，刑法規(guī)定侵犯著作權罪的主要目的是維護國家著作權秩序,、保護著作權人的合法權益，而非制裁行為人的營利行為?！耙誀I利為目的”的規(guī)定只是從侵權人角度著眼,，而將大量不以營利為目的卻嚴重侵犯著作權的行為人排除在刑法打擊范圍外，顯然不符合網絡背景下侵犯著作權營利目的淡化的普遍現(xiàn)象,。同時,，從保護著作權人的角度看，侵權人營利與否與著作權人權益的損害并無關聯(lián),，沒有營利目的的侵權行為也會給著作權人的權益帶來重大損失,，如果硬性規(guī)定“以營利為目的”的入罪條件，將背離刑法對著作權人的保護目的,。

 

2,、從刑法條款的設計上看，“以營利為目的”的規(guī)定造成危害性相當的同類侵犯知識產權犯罪定罪標準不一,。侵犯著作權罪規(guī)定在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中第七節(jié)“侵犯知識產權罪”里,。第七節(jié)從第213條至第220條共8個條款，其中只有第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪規(guī)定了“以營利為目的”,，而其他罪名都沒有該規(guī)定,。同屬于侵犯知識產權犯罪，危害性質相仿,，但是刑法卻規(guī)定了不同的入罪標準,，必然會降低了在知識產權犯罪內對著作權犯罪的打擊力度。

 

3,、《刑法》中“以營利為目的”規(guī)定與現(xiàn)行《著作權法》的立法規(guī)定相矛盾,。《著作權法》第48條,，在8種依法可以追究刑事責任的行為中也沒有“以營利為目的”條件限制,，我國刑法規(guī)定也應與《著作權法》規(guī)定的侵犯著作權罪的主觀要件保持一致性，取消“以營利為目的”的限制,。

 

（三）定罪情節(jié)容易引起司法爭議

 

我國刑法第217條將“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)”作為構成侵犯著作權罪的定罪標準,，但是仔細研究便會發(fā)現(xiàn)，“違法所得數額”在本罪中的適用存在很多問題：

 

1,、“違法所得數額”的含義不僅在刑法理論中具有爭議,，而且在司法解釋的表述中也存在矛盾。在現(xiàn)存的相關司法解釋中,，有時將“違法所得數額”規(guī)定為“銷售收入”（包括成本）,，有時又規(guī)定為“獲利數額”（不包括成本） 。對定罪起刑點來說,，“違法所得數額”是否包括成本可能直接影響罪與非罪的認定,，因為有時,，違法所得利潤可能不足3萬元，但是包括成本可能就到達3萬元的起刑點,。而當利潤超過3萬元而接近15萬元時,，是否包括成本又直接影響量刑。這種模糊的立法不利于正確定罪量刑,。

 

2,、“違法所得數額”的規(guī)定僅從犯罪人獲利角度確定罪與非罪、罪輕與罪重,，而沒有考慮相關權利人的損失大小,，畢竟刑法第217條所要規(guī)制的是犯罪人的嚴重侵權行為而不是獲利行為，并且犯罪人違法所得的多少并不能必然反映他犯罪性質的危害性,，尤其是在網絡背景下,，無營利目的的行為人沒有違法所得。

 

（四）法定刑違反嚴而不厲原則

 

第217條將侵犯著作權罪的最高法定刑規(guī)定為7年,，有些過于嚴厲,。我國侵犯著作權案件逐年攀升，在網絡背景下,，發(fā)展態(tài)勢更為嚴重,，刑事打擊與保護成為必然,。但是侵犯著作權罪畢竟只是法定犯,，與故意殺人、強奸等自然犯不同,，其本身并不違反倫理性,。并且，無論是傳統(tǒng)盜版行為還是網絡盜版行為,，往往都是只侵犯了著作權人,、出版商等相關權利人的利益，但是卻給廣大民眾帶來了實惠,。國民的知識產權意識還有待提高,，對侵犯著作權犯罪行為道德譴責極低，在這種國情下,，設置過高的自由刑期,，會讓民眾對侵犯著作權犯罪人產生憐憫心態(tài)，不利于社會的穩(wěn)定,。同時,，從其他國家侵犯著作權犯罪立法也可以看出，輕型化是一種趨勢,。比如,，英國對待一般侵犯著作權犯罪只規(guī)定6個月以下監(jiān)禁,，情節(jié)嚴重最高也僅為2年監(jiān)禁；德國規(guī)定最高為1年以下監(jiān)禁,；法國規(guī)定3個月至2年監(jiān)禁,；日本最高也僅為3年徒刑。 如此看來,，我國規(guī)定侵犯著作權罪最高為7年有期徒刑在設置上顯然有些過高,，不符合輕刑化趨勢，同時從罪責刑相適應角度,，侵犯著作權罪的社會危害性也有限,，可以考慮適當降低其法定最高刑。

 

三,、 刑法第217條“侵犯著作權罪”條款的完善設計

 

我國現(xiàn)行《刑法》第217條規(guī)定的“侵犯著作權罪”主要是用來對傳統(tǒng)領域的著作權進行保護,，如今，原有的保護力度已經跟不上時代技術的步伐,，在很大程度上影響了對侵犯著作權犯罪的打擊力度,。應當對《刑法》第217條“侵犯著作權罪”的具體條款進行一系列完善設計。

 

（一） 取消“以營利為目的”的主觀歸責條件

 

如上文所述,，刑法第217條“以營利為目的”的規(guī)定在網絡背景下存在諸多弊端,，如果依然把“以營利為目的”作為入罪條件，那么網絡背景下無營利目的卻嚴重侵權的行為將永遠無法納入刑法規(guī)制的范圍內,。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生,，應刪除“以營利為目的”的主觀歸責要件，僅要求侵犯著作權罪行為人具有主觀故意即可,。

 

（二）擴大侵犯著作權罪的保護范圍

 

1,、擴大對鄰接權的保護范圍。鄰接權包括出版者權,、表演者權,、錄音錄像制作者權和廣播組織權4項權利，是指與著作權有關的權利,，即作品傳播者所享有的專有權利,。刑法第217條在4項鄰接權中只規(guī)定了侵犯“出版者權”和“錄音錄像制作者權”。同為鄰接權,，侵犯“表演者權”和“廣播電臺,、電視臺播放權”，與侵犯前兩者權利相比,，無論在權利性質,、侵權目的、侵權行為方式,、社會危害性還是給權利人帶來的經濟損失方面并無差異,，并且在網絡背景下,，以表演者的表演為內容侵權或者廣播、電視節(jié)目被復制,、轉載的現(xiàn)象非常普遍,。刑法應當同等對待四項鄰接權，將未保護的另外兩種鄰接權也納入刑法的規(guī)制范圍,，即在本罪客觀行為方式中增加兩項：一是“未經表演者許可,，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像的行為”,；二是“未經廣播電臺,、電視臺許可，復制,、發(fā)行其制作的廣播,、電視節(jié)目的行為”。

 

2,、擴大對其他作品署名權的保護,。刑法第217條將侵犯作品著名權情況規(guī)定為“制作、出售假冒他人署名的美術作品的,?！钡牵诰W絡環(huán)境下,，制作,、出售假冒他人署名的其他作品的現(xiàn)象屢見不鮮，比如在網絡上撰寫小說作品,，但是出于賺取點擊率等目的,，將小說作品署名為知名作家“韓寒”，給讀者造成假象而進行閱讀或者在線購買,、下載。這些假冒作品大多數缺乏閱讀價值,，或者涉嫌抄襲或者涉黃,、涉暴力。一旦問市,，伴隨著海量點擊瞬時間將給這些知名作家的名譽權造成極大損害,。這些作品與美術作品的性質并無不同，建議將第217條第（四）款規(guī)定修改為“制作,、出售假冒他人署名的作品的”行為,，擴大對所有嚴重侵犯作品作者的署名權的行為的打擊。

 

（三）完善定罪情節(jié)的規(guī)定

 

1,、取消“違法所得數額較大的”定罪標準,。如上文所述,，“違法所得數額”的含義存在矛盾，應當取消含義不明且不能準確反映犯罪危害性與權利人損失的“違法所得數額”的定罪的標準,。

 

2,、增設“非法經營數額較大”作為定罪情節(jié)。第217條罪狀表述中沒有出現(xiàn)“非法經營數額”字樣,，但是司法解釋將“非法經營數額較大”作為定罪情節(jié)中的“其他嚴重情節(jié)”加以規(guī)定,。本文建議直接將“非法經營數額較大”作為定罪情節(jié)之一，而不是僅在司法解釋中加以規(guī)定,，原因如下：

 

第一,，相關司法解釋對“非法經營數額”的含義及計算方式都有明確的規(guī)定，便于司法實踐的具體操作,，有利于正確定罪量刑,。2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年解釋（一）》）第12條明確規(guī)定：“‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,，制造,、儲存、運輸,、銷售侵權產品的價值,。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算,。制造,、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算,。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算,。多次實施侵犯知識產權行為,，未經行政處理或者刑事處理的，非法經營數額,、違法所得數額或者銷售金額累計計算,。”《1998年解釋》第17條還規(guī)定了“非法經營數額”的計算公式,，即“以非法出版物的定價數額乘以行為經營的非法出版物數量所得的數額”,。

第二，司法解釋規(guī)定了非法經營數額在“已銷售”和“制造,、儲存,、運輸和未銷售”情況下的計算方式，很好地解決了網絡背景下,，不以營利為目的,，沒有從侵權行為中獲利的嚴重侵犯著作權行為的定罪量刑難題,。

 

綜上，建議增設“非法經營數額較大”作為定罪情節(jié),，不僅規(guī)定清楚明確,，且司法工作人員對非法經營數額的計算也有相當的實務經驗，不會引起司法爭議,。

 

3,、增設“侵權復制品數量較大”的定罪情節(jié)?！胺欠ń洜I數額”涉及價格與數量的乘積計算,，但是在很多情況下，各種價格不易查清,，降低司法效率,。建議在本罪中增加采用“侵權復制品數量較大”的定罪情節(jié)標準，與“非法經營數額較大”并列使用,，以彌補特殊情況下“非法經營數額較大”的不適宜之處,。侵權復制品的數量與犯罪行為人的社會危害性及權利人的損失都成完全正比，可以準確反映行為性質輕重,，有利于正確定罪量刑,。但是，“侵權復制品數量較大”的規(guī)定并不能取代“非法經營數額較大”的定罪情節(jié),，因為在有些情況下,，行為人侵權復制品的數量不足入罪標準的500張（份），但是與銷售價格的乘積卻可以達到非法經營數額的起刑標準 ,，如果沒有“非法經營數額較大”的標準,，將使這類行為逃脫刑法的制裁。綜上,，筆者建議增設“侵權復制品數量較大”的定罪情節(jié)標準,，與“非法經營數額較大”以及“有其他嚴重情節(jié)的”兜底設置共同構成本罪完整的定罪情節(jié)標準。

 

（四）法定刑的的修改與完善

 

我國侵犯著作權罪的法定刑特點為：刑罰種類包括自由刑和罰金刑,，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役,，罰金數額在法條中設置為抽象罰金制。目前的刑罰設置有很多不完善之處,，尤其與一些發(fā)達國家相比，自由刑過高,，罰金刑地位不突出,，缺乏資格刑等等，有必要進一步完善,。

 

1,、降低自由刑的最高法定刑年限為3年,。侵犯著作權罪的最高法定刑為7年，不符合國際上處罰知識產權犯罪嚴而不厲的刑事政策,，在有期徒刑設置上有些過高,，不符合輕刑化趨勢，同時從罪責刑相適應角度,，侵犯著作權罪的社會危害性也有限,，可以適當降低其法定最高刑，將7年變?yōu)?年即可,。

 

2,、提高罰金刑的地位。其他國家侵犯著作權立法大多呈現(xiàn)罰金刑為主,，自由刑為輔的模式,，甚至有些國家只規(guī)定了罰金刑，不適用自由刑,，如意大利,。我國卻與此相反，自由刑處于絕對主要地位,，罰金刑只是可以并處或者單處,，沒有有效發(fā)揮罰金刑在控制著作權犯罪上的作用。應該順應國際趨勢,，將我國“自由刑為主,，罰金刑為輔”的刑罰模式，變?yōu)椤傲P金刑為主,，自由刑為輔”模式,，甚至規(guī)定在未達到情節(jié)特別嚴重情況下，可以不適用自由刑,。

 

3,、視不同情況將罰金數額模式明確為倍比罰金制或限額罰金制。在罰金數額設置上,，我國刑法采用抽象罰金制形式,，即只規(guī)定罰金刑，而沒有規(guī)定具體數額或者是與犯罪金額相關的倍比關系,，也沒有規(guī)定罰金的最高或者最低限額,。那么在對侵犯著作權罪適用罰金刑時，具體數額的裁量權全都交給法官,，并且抽象罰金制在設置上連基本的適用幅度或者范圍都沒有,，非常容易產生任意判決，造成同案不同罰現(xiàn)象發(fā)生。鑒于很多國家都采用倍比罰金制或者限額罰金制模式規(guī)避過大自由裁量問題,，我國也應該加以借鑒,。在“非法經營數額”可以計算的情況下適用“倍比罰金制”。如可規(guī)定罰金在非法經營數額的50％以上一倍以下確定,。而在“非法經營數額”難以計算的情況下適用“限額罰金制”,。如可以由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決處以五十萬元以下的罰金,。