現(xiàn)代人的消費(fèi)理念已不再是有一分花一分了,，就算是沒(méi)錢花，他們也會(huì)想方設(shè)法的借錢花,，有人選擇貸款,，可貸款也不是白白給錢，還需要借款人抵押一些物品,。開發(fā)商同普通人一樣沒(méi)錢時(shí)會(huì)選擇抵押貸款,，只不過(guò)他們手里的籌碼是在建工程,。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因可以加快資金流動(dòng)和促進(jìn)資金融通等優(yōu)點(diǎn),，在滿足銀行拓展金融業(yè)務(wù)的需要的同時(shí),，又可解決開發(fā)商擴(kuò)建融資的需求，從而在實(shí)踐中運(yùn)用較多,，對(duì)促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展發(fā)揮了一定作用,。而且由于房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速發(fā)展，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以及金融機(jī)構(gòu)不斷提出開展在建工程抵押的要求,，但是對(duì)于在建工程抵押的范圍及風(fēng)險(xiǎn)他們卻知之甚少,。 

所謂在建工程，是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程,。關(guān)于在建工程抵押?jiǎn)栴},，《擔(dān)保法》未做規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的,，當(dāng)事人辦理了抵押登記,，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，等于認(rèn)可了在建工程抵押的合法性,，但對(duì)于在建工程抵押的條件未做具體規(guī)定,。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn),，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為,。

根據(jù)民法物權(quán)性質(zhì)，物權(quán)的成立與存在須以標(biāo)的物的存在為前提,。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個(gè)規(guī)則,。而在建工程在完工以前,，雖然已具備有體物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài),，不是完整的物,。因此，以在建工程設(shè)定的抵押權(quán)屬于一種期待權(quán),，權(quán)利人享有的是對(duì)房地產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán),，其性質(zhì)應(yīng)不同于《擔(dān)保法》中的一般房地產(chǎn)抵押權(quán)。

在建工程抵押范圍的界定

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定,，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份,，下面從這兩個(gè)方面分別分析。

1,、建筑物部分,。在建工程抵押時(shí)是以工程全部還是已完工部分作為抵押物,。目前理論界和各地登記操作實(shí)務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定,，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時(shí)已完工,、且雙方約定為抵押物的部分,，廣州、成都,、福州等城市均采用此種做法,。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項(xiàng)目整體，持這種觀點(diǎn)的如上海市,。

本文比較贊同第二種觀點(diǎn),，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán),，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán),；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個(gè)工程；（3）房地產(chǎn)項(xiàng)目在整體建成前無(wú)法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實(shí)際控制的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,；（4）已完工部分不一定能夠具備獨(dú)立使用功能,。

2、土地使用權(quán)部分,。對(duì)于抵押物范圍包括整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~,，同樣存在兩種觀點(diǎn)。有些地區(qū)將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物,，如四川省建委1999年《關(guān)于加強(qiáng)城市房地產(chǎn)在建工程抵押和預(yù)購(gòu)商品房抵押管理工作的通知》規(guī)定“申請(qǐng)?jiān)诮üこ痰盅簳r(shí),，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價(jià)值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進(jìn)行分?jǐn)偅坏脤⒃撛诮üこ陶加梅秶鷥?nèi)的全部土地列入抵押范圍”,。而上海市的做法是以整宗土不可分割作為抵押物,。

本文比較贊同上海市的做法，將整宗土地視為抵押物,。這基于建筑物區(qū)分所有權(quán)人對(duì)土地使用權(quán)的共同共有理論,。按房屋面積比例對(duì)土地進(jìn)行份額分?jǐn)偟淖龇ǎ环贤恋厥褂靡?guī)律,，其分?jǐn)偟姆蓊~無(wú)法在實(shí)地得以體現(xiàn),，因此不具備實(shí)際意義。

在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)

不管在家工程抵押的范圍如何確定,，該項(xiàng)抵押隱含的風(fēng)險(xiǎn)都遠(yuǎn)大于現(xiàn)樓抵押,。因?yàn)樵诮üこ痰盅和ǔＴO(shè)定于房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)初期、商品房預(yù)售前,，此時(shí)工程項(xiàng)目屬于尚未形成的房屋,，其法律關(guān)系更趨復(fù)雜,，不確定因素較多。主要有以下幾個(gè)方面：

1,、抵押權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)抵押權(quán)人--銀行來(lái)說(shuō),，最大的風(fēng)險(xiǎn)就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問(wèn)題。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán),，不僅是由法律直接予以規(guī)定而不是由當(dāng)事人協(xié)商確定,，而且無(wú)須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息,，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對(duì)自己的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)和控制,。在建工程存在爛尾和完工后成為違法建筑的可能性則是抵押權(quán)人面臨的另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。

2,、預(yù)購(gòu)人的風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)很多城市允許已批準(zhǔn)預(yù)售的商品房項(xiàng)目辦理在建工程抵押,，或允許辦理在建工程抵押登記后預(yù)售。這樣將存在預(yù)購(gòu)人,、抵押人,、抵押權(quán)人、施工單位相互之間錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系,，給預(yù)購(gòu)人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn),。一方面，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于預(yù)購(gòu)商品房備案的法律性質(zhì)還不夠明確,，沒(méi)有賦予物權(quán)性質(zhì),，購(gòu)房合同簽訂后，預(yù)購(gòu)人作為期房的債權(quán)人,，與抵押權(quán)人同樣面臨工程款優(yōu)先受償問(wèn)題,。另一方面，因批準(zhǔn)預(yù)售時(shí)房屋尚未建成,，缺少誠(chéng)信的開發(fā)商很容易利用政府管理的漏洞,，以更改房屋編號(hào)、標(biāo)識(shí)等手段,，將已預(yù)售期房再設(shè)定抵押，或?qū)⒁言O(shè)定抵押的期房隱瞞事實(shí)再行出售,，使預(yù)購(gòu)人蒙受損失,。這種做法在房地產(chǎn)市場(chǎng)處理不穩(wěn)定時(shí)期時(shí)尤其可能出現(xiàn)。

3,、登記機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)

登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押登記時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要源自三個(gè)方面,。

首先是我國(guó)現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度問(wèn)題。因我國(guó)法律未明確界定房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理登記時(shí)應(yīng)采取何種審查方式,，以及應(yīng)承擔(dān)多大的法律責(zé)任,，登記機(jī)關(guān)在審查范圍上無(wú)法可依,，導(dǎo)致頻頻被拖泥帶水入權(quán)利人經(jīng)濟(jì)糾紛甚至被判經(jīng)濟(jì)賠償?shù)睦Ь场?/p>

其次是源于在建工程抵押登記的特殊性。在建工程抵押登記涉及預(yù)售審批管理,、預(yù)售款資金監(jiān)管,、預(yù)購(gòu)期房合同備案（有些地區(qū)采用預(yù)告登記）以及拆遷安置管理銜接和協(xié)調(diào)，這使得登記過(guò)程比一般物權(quán)登記復(fù)雜很多,，在實(shí)踐中極易出現(xiàn)失誤,。

此外，由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)起步晚,，發(fā)展快,，很多城市的房地產(chǎn)主管部門管理水平滯后，信息化程度不高,，是在建工程抵押登記引發(fā)問(wèn)題的又一隱患,。雖然一些發(fā)達(dá)城市采用了商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng)、在建工程抵押網(wǎng)上申報(bào)制度,，但畢竟未普及,，而且未形成系統(tǒng)的操作規(guī)范。

在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)防范

為防范在建工程抵押給預(yù)購(gòu)人和抵押權(quán)人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn),，可以采取以下防范措施：

1,、采取在建工程整體抵押原則

關(guān)于在建工程抵押范圍的界定，即在建工程及土地整體作為抵押物的原則,，體現(xiàn)在登記中主要有四個(gè)方面：

（1）抵押登記時(shí)應(yīng)將整宗土地納入抵押登記的標(biāo)的物范圍,，而不應(yīng)按分?jǐn)偡蓊~登記；

（2）抵押登記完成后,，又以在建工程上新增建筑物設(shè)定抵押的行為不再予以登記,；

（3）在建工程為多個(gè)權(quán)利人共有的，共有權(quán)人應(yīng)共同申請(qǐng)抵押登記,，共有人之一以其所占份額抵押的,，不予登記；

（4）已開始預(yù)售的在建項(xiàng)目,，以未售部分期房進(jìn)行抵押的,，不予登記。

2,、在建工程已辦理抵押登記的不再批準(zhǔn)預(yù)售

我國(guó)內(nèi)地很多城市對(duì)在建工程辦理抵押登記后允許開發(fā)商預(yù)售,，具體做法是：抵押人在抵押權(quán)人--銀行的同意下銷售房屋后，登記機(jī)關(guān)在原登記中相應(yīng)滌除該套房屋的抵押關(guān)系,。實(shí)踐證明,，這種做法很難管理，在實(shí)際操作中已出現(xiàn)很多問(wèn)題。理由是：

（1）違反了在建工程整體抵押原則,；

（2）在建工程作為尚未形成的房屋,，設(shè)定抵押后再分套解除抵押進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，法律關(guān)系復(fù)雜,，難以管理,；

（3）房地產(chǎn)市場(chǎng)已較成熟，開發(fā)商整體實(shí)力較強(qiáng),，不宜鼓勵(lì)這種融資方式,。

3、對(duì)抵押在建工程的投入資金比例設(shè)定要求

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定“以出讓方式取得土地使用權(quán)的,，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí),，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的,，完成開發(fā)投資總額的25%以上,，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地若其他建設(shè)用地條件的,?！痹诮üこ痰盅旱怯洉r(shí)，應(yīng)否設(shè)置同樣的限制,，實(shí)務(wù)中也存在爭(zhēng)議,。為實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的，可對(duì)抵押物以轉(zhuǎn)讓等方式進(jìn)行處分是抵押合意成立的前提,，哪種抵押物不具備變現(xiàn)能力,，抵押權(quán)只不過(guò)是一紙空文，將無(wú)法兌現(xiàn),。要求在建工程抵押時(shí)須完成《城市房地產(chǎn)管理法》所規(guī)定的開發(fā)投資總額的25%以上正是貫徹了這個(gè)基本規(guī)律,。

4、對(duì)貸款用途和抵押額的審查問(wèn)題

因在建工程抵押貸款用途限定在工程繼續(xù)建造資金,，而目前銀行在資金監(jiān)管方面能夠發(fā)揮的作用有限,，這就涉及到登記機(jī)關(guān)有無(wú)責(zé)任對(duì)貸款用途和貸款額進(jìn)行審查的問(wèn)題。對(duì)此,，國(guó)家法律沒(méi)有明確規(guī)定,，上海市在其《房地產(chǎn)抵押辦法》中規(guī)定在建工程設(shè)定抵押權(quán)的條件之一是“該建設(shè)工程承包合同是能形成具有獨(dú)立使用功能的房屋的總承包合同或施工總承包合同”，并要求“抵押合同內(nèi)容應(yīng)包括該建設(shè)工程承包合同或施工總承包合同約定的建設(shè)工程造價(jià),、已投入該建議工程的款額”,。這此規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程抵押擔(dān)保的貸款額必須限制在建設(shè)承包造價(jià)內(nèi)，以避免濫用建設(shè)工程抵押權(quán)而可能產(chǎn)生的不良影響,。

房地產(chǎn)商為了獲取資金而進(jìn)行在建工程抵押無(wú)可厚非，我們也無(wú)理要求其不得將在建工程予以抵押，但是若消費(fèi)者購(gòu)買了抵押的在建房屋,，那他就在不知情時(shí)為該房屋辦理了抵押,，且自己一時(shí)半會(huì)還不可能獲得房屋的所有權(quán)。為了避免在建工程抵押給自己帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn),，除了呼吁政府部門予以監(jiān)管外,，消費(fèi)者自己在購(gòu)房前也要了解清楚所購(gòu)房源是否為在建工程抵押房，避免因買到這類房子產(chǎn)生的后期風(fēng)險(xiǎn),。