• 【發(fā)布單位】作者：張春生 汪洋
• 【發(fā)布文號(hào)】--
• 【發(fā)布日期】2004-02-04 09:06:25
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• 【文件來源】來源：法制日?qǐng)?bào)
• 【所屬類別】立法追蹤

-行政許可法釋義：哪些法律文件可以設(shè)定行政許可-

在立法理論上,，設(shè)定也可以稱為創(chuàng)制、創(chuàng)設(shè),，講的是一種制度從無到有的創(chuàng)制活動(dòng),。它與一般所稱的規(guī)定不同，規(guī)定較多是從有到有,，由粗到細(xì),，把已有的原則具體化。



 從法治的意義上講,，行政許可是法律,、法規(guī)對(duì)公民的權(quán)利和自由規(guī)定了某種限制條件。這些權(quán)利和自由許多是憲法規(guī)定的權(quán)利,。對(duì)憲法規(guī)定的權(quán)利作限制,，必須符合憲法精神和立法法的規(guī)定，通過立法解決,，不是任何機(jī)關(guān)和組織都可以隨意限制的,，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。由于我國立法體制是一個(gè)統(tǒng)一的,、分層級(jí)的體制，因而,，必須從國情為出發(fā)點(diǎn),，對(duì)各立法主體的行政許可設(shè)定權(quán)進(jìn)行科學(xué)、合理的配置,，方可從源頭上對(duì)許可加以規(guī)范,。下面按照立法權(quán)限的劃分，介紹行政許可設(shè)定權(quán)的配置,。



 一,、中央立法的行政許可設(shè)定權(quán)



 (1)法律的許可設(shè)定權(quán)



 法律是全國人大及其常委會(huì)制定的。全國人大及其常委會(huì)是代表人民行使最高國家權(quán)力的機(jī)關(guān),，也是代表人民意志行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān),。人民自己的代表機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全,，在某些領(lǐng)域設(shè)定許可，決定對(duì)某些公民的權(quán)利和自由作必要的限制,，符合法治精神,。因此，在本法確定的許可范圍內(nèi),，法律可以設(shè)定各種形式的行政許可,。



 (2)行政法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)



 根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，國務(wù)院可以制定行政法規(guī),，其效力等級(jí)僅次于法律,。因此，其設(shè)定權(quán)的位階高于地方法規(guī)和規(guī)章,，但低于法律,。其設(shè)定權(quán)限與立法權(quán)限一樣，體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是法律保留原則,。立法法規(guī)定的專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)(主要是公民的基本權(quán)利和國家最基本的制度)除非有全國人大授權(quán),，國務(wù)院無權(quán)設(shè)定行政許可。二是尚未制定法律的,，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可,。有了法律，行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi),，對(duì)實(shí)施行政許可作具體規(guī)定,。



 此外，法律還開了一個(gè)口子,，允許國務(wù)院采用發(fā)布決定的方式設(shè)定許可,。發(fā)布決定是國務(wù)院的一項(xiàng)權(quán)力，一般是針對(duì)某個(gè)具體事項(xiàng)做出,，內(nèi)容單一,，條文少，應(yīng)急,，內(nèi)容與制定程序均不同于行政法規(guī),。對(duì)可否以發(fā)布決定的形式設(shè)定行政許可，立法時(shí)有些不同意見,。最后全國人大常委會(huì)肯定了這種形式,，是出于四個(gè)考慮：一是行政許可法取消了國務(wù)院部委規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，這是一個(gè)重大的舉措,，保留這一規(guī)定較為主動(dòng),。二是加入世貿(mào)組織之后，發(fā)生一些緊急情況,，需要有相應(yīng)的應(yīng)爭措施和手段,。三是新聞,、出版等意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，立法條件尚不成熟,，需要由國務(wù)院文件來管理,。四是改革中的一些試驗(yàn)、試點(diǎn)事項(xiàng)(如再就業(yè),、社會(huì)保障等),，制定行政法規(guī)不成熟，也需要以決定等方式公布,。但“決定”畢竟不是行政法規(guī),，因此，法律規(guī)定：除臨時(shí)性的行政許可事項(xiàng)外,，國務(wù)院應(yīng)及時(shí)提請(qǐng)人大制定法律,，或自行制定行政法規(guī)。



 二,、地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)



 (1)地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)



 省級(jí)人大,、較大市人大有權(quán)制定地方性法規(guī)。其位階效力低于法律,、行政法規(guī),，高于地方政府規(guī)章。原因在于地方人大是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān),，而政府是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān),。人民選出的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全，在一些領(lǐng)域設(shè)定許可,，以立法對(duì)公民權(quán)利作某些限制,，合乎法治的一般原則。不少國家(如澳大利亞,、奧地利,、法國)，行政許可設(shè)定權(quán)在聯(lián)邦議會(huì)和州議會(huì),，經(jīng)議會(huì)授權(quán),，政府可以設(shè)定一些具體化、暫時(shí)性許可,。行政許可法規(guī)定,，尚未制定法律,、行政法規(guī)的,，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；已經(jīng)有了法律,、行政法規(guī),，地方性法規(guī)可以在法律,、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可做出具體規(guī)定,。一旦法律,、行政法規(guī)規(guī)定了行政許可，地方性法規(guī)只能在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定,，進(jìn)行細(xì)化,。不能增加許可條件和許可事項(xiàng)。



 (2)省級(jí)人民政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)



 地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)問題,，是行政許可法立法過程中又一個(gè)大的爭議點(diǎn),，中心是要不要給予規(guī)章設(shè)定權(quán)。國務(wù)院原草案已經(jīng)取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán),?？紤]到地方政府綜合管理的職能和任務(wù)重，草案規(guī)定給予省級(jí),、較大市級(jí)政府都可以設(shè)定行政許可,。



 在全國人大常委會(huì)審議過程中，發(fā)生意見分歧,。一種意見不贊成賦予地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán),。主要理由：一是行政許可過多過濫的一個(gè)重要原因是兩種規(guī)章(地方政府規(guī)章和部委、直屬局規(guī)章)設(shè)定權(quán)過多?，F(xiàn)在取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán),。保留地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，行政許可仍可能失控,。二是地方政府是執(zhí)行機(jī)關(guān),，不應(yīng)當(dāng)自己給自己設(shè)定權(quán)力，要設(shè)定可以提到地方人大,。人大兩個(gè)月開一次會(huì),，不會(huì)誤事。另一種意見主張賦予地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán),，理由一是國家大,，經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡,，事事中央管,，很難管好。二是地方政府管理經(jīng)濟(jì),、社會(huì)生活的指導(dǎo)思想已發(fā)生變化,，不會(huì)亂設(shè)許可。三是地方立法周期長,，影響行政效率,。



 全國人大常委會(huì)綜合考慮兩種意見,，認(rèn)為省、自治區(qū),、直轄市政府轄區(qū)大,，綜合管理任務(wù)重，有時(shí)出現(xiàn)地方性特殊問題,，需立即采取措施進(jìn)行管理,，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的,，制定地方法規(guī)又來不及,，賦予省級(jí)政府許可設(shè)定權(quán)是必要的。為此,，行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律,、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要,，確需立即實(shí)施行政許可的,，省、自治區(qū),、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性行政許可,。臨時(shí)性行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī),?！苯o了一個(gè)一年期的臨時(shí)行政許可設(shè)定權(quán)。這樣處理,，既適應(yīng)了實(shí)際需要,，又體現(xiàn)了法制原則。又規(guī)定“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi),，對(duì)實(shí)施該行政許可做出具體規(guī)定,。”



 行政許可法第十七條規(guī)定,，除法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章外,，任何規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可,。這里的含義是：一是，除上面有權(quán)機(jī)關(guān)外,，其他別的機(jī)關(guān),，如較大市政府、一般設(shè)區(qū)或不設(shè)區(qū)的市政府、縣,、鄉(xiāng)政府都不能再設(shè)定行政許可，地方黨委也不能再設(shè)定行政許可,；二是,，全國人大、國務(wù)院,、省級(jí)和較大市人大,、省級(jí)政府有權(quán)設(shè)定許可，但許可的形式只能用法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)、規(guī)章形式,，不能再用其他紅頭文件或者通知等形式,。