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• 【發(fā)布日期】2015-11-11 09:32:56
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• 【文件來(lái)源】來(lái)源：中國(guó)青年報(bào)
• 【所屬類別】立法追蹤

-聚焦慈善法草案爭(zhēng)議問(wèn)題 是否禁止個(gè)人公開(kāi)募捐-

編者按



 11月1日,，全國(guó)人大常委會(huì)公布了慈善法(草案),，面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。



 10月30日,，躑躅十多年后,，我國(guó)首部有關(guān)慈善事業(yè)的基礎(chǔ)性法律提請(qǐng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議進(jìn)行首次審議，進(jìn)入實(shí)質(zhì)的立法程序,。



 草案首次界定了慈善含義,，意圖開(kāi)放公募市場(chǎng)，明確利用互聯(lián)網(wǎng)募捐的合法性,，慈善信托首次寫入草案,，首次明確了不同主體慈善信息公開(kāi)的義務(wù)，草案在很多地方實(shí)現(xiàn)了突破,。



 十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議分組審議草案期間,，加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)募捐的監(jiān)管、慈善組織獲得公募權(quán)是否需要兩年考驗(yàn)期等問(wèn)題得到全國(guó)人大常委會(huì)組成人員的廣泛關(guān)注,。



 禁止個(gè)人募捐是否將導(dǎo)致社會(huì)自救渠道被堵塞,、公募權(quán)是否能夠完全開(kāi)放等這些公眾對(duì)草案的討論，也將使草案有了更多改進(jìn)的空間,。



 本報(bào)約請(qǐng)慈善法民間建議稿北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院版本的主要撰寫人,，梳理出目前草案中最受關(guān)注的五個(gè)問(wèn)題，結(jié)合草案法律條文,，詳細(xì)分析立法意圖和可能帶來(lái)的效果,，力圖厘清這些問(wèn)題。



 有關(guān)慈善法草案征求意見(jiàn)中的各方觀點(diǎn),，本報(bào)將繼續(xù)關(guān)注,。



 筆者一直關(guān)注慈善法的起草并有幸曾經(jīng)參與其中討論,，也曾為其中一些制度和概念的厘清提出了一些建議。本文希望盡量結(jié)合草案中的表述,，探討近來(lái)大家頗為關(guān)注的一些問(wèn)題,。



 草案是否禁止了個(gè)人公開(kāi)募捐



 第三十一條 不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人，不得采取公開(kāi)募捐方式開(kāi)展公開(kāi)募捐,，但可以與有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作開(kāi)展公開(kāi)募捐,，募得款物由具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織管理。



 關(guān)于個(gè)人募捐自救,，有人認(rèn)為,，禁止個(gè)人公募剝奪了個(gè)人自救權(quán)利；有人認(rèn)為,，個(gè)人自救的公募不屬于慈善募捐,，不是慈善法調(diào)整的范圍，所以這種權(quán)利未被剝奪,。



 這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于慈善募捐的法律界定是什么,？從法理和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)上來(lái)看，慈善自身隱含著讓不特定人受益的性質(zhì),。比如,，英國(guó)慈善法就明確要求登記的慈善組織必須經(jīng)過(guò)“公共利益測(cè)試”，監(jiān)管機(jī)關(guān)確認(rèn)其是絕對(duì)的公益而非互益(比如俱樂(lè)部)或具有私益成分后才賦予其慈善組織資格,。所以,，一般而言，慈善募捐自然是為了不特定人利益開(kāi)展的募捐,，個(gè)人自救顯然不在其列,。



 然而，就此草案而言,，慈善募捐定義只強(qiáng)調(diào)了捐贈(zèng)人的特定或不特定,，未涉及受益人，慈善事業(yè)的定義中只強(qiáng)調(diào)了“非營(yíng)利性”而沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“公益”或者“不特定”的屬性,，加之起草過(guò)程中筆者曾經(jīng)歷過(guò)就“不特定性”是否納入慈善定義的爭(zhēng)論,，所以慈善募捐是否排除這種自救的募捐，下結(jié)論為時(shí)尚早,。反對(duì)納入“不特定性”的觀點(diǎn)認(rèn)為,，現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)有很多針對(duì)特定人的募捐(比如救助某位白血病患者),，如果將這些募捐排除在慈善募捐之外,，不僅和公眾對(duì)“慈善”的一般認(rèn)知相悖，也不利于對(duì)這些行為的規(guī)范,。中國(guó)慈善法的立法雖然需要參考國(guó)外經(jīng)驗(yàn),，但不能照搬照抄,，而應(yīng)當(dāng)基于自身現(xiàn)實(shí)。



 基于上述爭(zhēng)論,，為了更好地劃定慈善法調(diào)整的范圍,，讓從事慈善的主體清楚自己的行為邊界，建議該法將慈善及慈善募捐的定義是否包括“不特定性”進(jìn)行清晰的表述,。



 個(gè)人到底是否可以公開(kāi)募捐？第三十一條為何禁止公開(kāi)募捐而又允許合作募捐,？關(guān)鍵在于如何界定公開(kāi)募捐人,。



 公開(kāi)募捐一般是指以募捐人名義開(kāi)展的向不特定的人開(kāi)展的募捐，募捐的財(cái)產(chǎn)最初從捐贈(zèng)人處轉(zhuǎn)移至募捐人占有,。合作募捐的立法意圖應(yīng)在于,，有募捐需求的個(gè)人，不能以自己的名義開(kāi)展公募,，而且不能直接從捐贈(zèng)人處獲取捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn),。這種考慮主要是為了防范個(gè)人詐捐，維持募捐秩序,，同時(shí)基于現(xiàn)實(shí)中很多募捐都是由熱心的媒體人士或者親友等個(gè)人發(fā)起的,，如果一味地堵住募捐的道路會(huì)錯(cuò)失募捐良機(jī)，耽誤救助進(jìn)程,，特別在大災(zāi)和急病的情形下,。所以，這一條但書(shū)條款實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了個(gè)人必須“找到組織”,，以組織名義開(kāi)展公募,，由組織接收并管理分配募得款物。



 從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō),，這樣的法條表述可能引人誤解,，建議首先界定“募捐人”的準(zhǔn)確含義，然后在此基礎(chǔ)上界定“合作開(kāi)展”,。



 公募權(quán)是否真正放開(kāi),？?jī)赡昕疾炱谑欠窈侠恚?


 第二十五條 本法所稱慈善募捐，是指符合條件的慈善組織基于慈善宗旨募集財(cái)產(chǎn)的活動(dòng),。



 慈善募捐,，包括面向社會(huì)公眾的公開(kāi)募捐和面向特定對(duì)象的非公開(kāi)募捐。



 第二十六條 慈善組織自登記之日起可以向特定對(duì)象進(jìn)行非公開(kāi)募捐,。



 依法登記滿兩年,、運(yùn)作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)公開(kāi)募捐資格證書(shū),。民政部門經(jīng)審查,，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其受到本法規(guī)定行政處罰的,，應(yīng)當(dāng)發(fā)給公開(kāi)募捐資格證書(shū)。



 法律,、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開(kāi)募捐的慈善組織,，由民政部門發(fā)給公開(kāi)募捐資格證書(shū)。



 不難看出,，法律對(duì)組織的公募資格問(wèn)題采取了開(kāi)放性的態(tài)度,，改變了以往完全“論出身”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為“后天努力”留出了足夠空間,。兩年實(shí)際上是對(duì)原來(lái)登記時(shí)沒(méi)法靠“出身”自動(dòng)獲得公募權(quán)的組織的一個(gè)考察期,。不論非公募基金會(huì)還是社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)(原公益性的民非)，只要兩年期滿沒(méi)有行政處罰的,，民政部門就依法發(fā)放公開(kāi)募捐證書(shū),。對(duì)于公募資格的賦予，民政部門的行政自由裁量被最大限度地壓縮了,。這有助于各種形式的慈善組織在一個(gè)公平市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng),，破除了過(guò)去募捐由少數(shù)組織壟斷的現(xiàn)象。雖然沒(méi)有對(duì)所有組織一視同仁,，但是已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上作出了較大的突破,。



 有人會(huì)引用英美的自由募捐權(quán)來(lái)批評(píng)我國(guó)對(duì)公募資格的不當(dāng)限制。其實(shí),，在美國(guó),，慈善募捐是州層面進(jìn)行管轄的事項(xiàng)，大部分州要求慈善組織募捐必須進(jìn)行登記,，登記時(shí)提交的材料除了組織的基本信息,，還有財(cái)務(wù)報(bào)表和稅務(wù)表格?？梢?jiàn),，州在認(rèn)定募捐資格時(shí)，也必須對(duì)其過(guò)往的表現(xiàn)予以考察,，防范募捐市場(chǎng)的混亂,。在英國(guó)，雖然慈善公募基本放開(kāi),，但是互聯(lián)網(wǎng)募捐的興起和近來(lái)的一些募捐丑聞對(duì)募捐自律提出了較大的挑戰(zhàn),，加強(qiáng)監(jiān)管也是必然趨勢(shì)。



 有觀點(diǎn)認(rèn)為,，慈善組織前兩年沒(méi)有公開(kāi)募捐的權(quán)利對(duì)初創(chuàng)組織的生存不利,。其實(shí)，不具有公開(kāi)募捐資格的組織可以與有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作開(kāi)展公開(kāi)募捐；即使組織不能公募,，還可以向特定人募捐,；很多小規(guī)模的組織還通過(guò)提供服務(wù)獲取大部分收入。所以,，過(guò)多強(qiáng)調(diào)前兩年的公募權(quán)限制影響組織生存可能有失公允,。



 當(dāng)然，很多小組織在合作募捐上會(huì)存在找合作組織困難,，以及需要繳納管理費(fèi)用等問(wèn)題,，這些也是將來(lái)的管理細(xì)則需要回應(yīng)的地方。



 網(wǎng)絡(luò)募捐應(yīng)否區(qū)別對(duì)待,？



 第二十七條 慈善組織開(kāi)展公開(kāi)募捐,，應(yīng)當(dāng)在其登記的民政部門行政管理區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，但捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為不受地域限制,。



 公開(kāi)募捐可以采取下列方式：



 (一)在當(dāng)?shù)毓矆?chǎng)所設(shè)置募捐箱,；



 (二)在當(dāng)?shù)嘏e辦義演,、義賽,、義賣、義展,、義拍,、慈善晚會(huì)等；



 (三)通過(guò)當(dāng)?shù)貜V播,、電視,、報(bào)刊等媒體發(fā)布募捐信息；



 (四)其他公開(kāi)募捐方式,。



 第二十八條 具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織,，可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)展募捐。在省級(jí)以上民政部門登記的慈善組織,，可以通過(guò)其網(wǎng)站或者其他網(wǎng)站開(kāi)展募捐,。在設(shè)區(qū)的市和縣級(jí)民政部門登記的慈善組織，可以在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺(tái)開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)募捐,。



 這種做法可能主要是考慮到：首先,，為了使互聯(lián)網(wǎng)公募權(quán)和上文的地域限制相一致，既然只能在登記范圍內(nèi)公募,，那么互聯(lián)網(wǎng)這種無(wú)地域邊界的公募也應(yīng)當(dāng)多少體現(xiàn)一定的地域區(qū)別,；其次，省級(jí)以上組織規(guī)模較大,，初步估算已達(dá)千家,，基本能夠滿足我國(guó)開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)募捐需要。省級(jí)以下的慈善組織數(shù)量大,，一般規(guī)模較小,，多數(shù)從事慈善服務(wù)業(yè)務(wù),，規(guī)范性參差不齊，如果賦予其互聯(lián)網(wǎng)的自由公募權(quán),，很容易出現(xiàn)通過(guò)個(gè)別網(wǎng)站或者App等方式非法募捐而難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止的情況,，所以通過(guò)建立或指定平臺(tái)可以減小監(jiān)管成本，提升募捐安全性,。



 此條規(guī)定,，是否像有的報(bào)道所說(shuō)的，實(shí)質(zhì)剝奪了省級(jí)以下民政部門登記的慈善組織的公開(kāi)募捐權(quán),？解答這個(gè)問(wèn)題之前,，要先厘清一個(gè)問(wèn)題：慈善信息平臺(tái)是草案中特定的用于信息公示的平臺(tái)還是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念？如果是后者,，指定的平臺(tái)只要是公信力較高的公募平臺(tái),，比如騰訊公益、新浪微公益等,，對(duì)于大部分組織來(lái)說(shuō)應(yīng)該還是不難接受的,；如果是前者，公募的平臺(tái)就被大大限制了,，很可能招致大部分組織的反對(duì),，特別對(duì)于那些對(duì)公眾網(wǎng)絡(luò)捐贈(zèng)的依賴比較大的小組織而言。根據(jù)草案第七十三條“國(guó)務(wù)院民政部門應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的慈善信息系統(tǒng),?？h級(jí)以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)建立或者指定慈善信息平臺(tái)，及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)慈善信息,，并免費(fèi)提供慈善信息發(fā)布服務(wù)”,，我們推斷慈善信息平臺(tái)應(yīng)該解釋為后者。



 “在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺(tái)開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)募捐”雖然沒(méi)有完全剝奪慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公募的權(quán)利,，但是考慮到建立或指定的平臺(tái)在很多地方可能難以滿足公募的需求,，而且行政色彩太濃，建議對(duì)平臺(tái)作一般性解釋,，允許多種社會(huì)平臺(tái)存在,，政府對(duì)其進(jìn)行認(rèn)證即可。



 慈善組織是法律資格而非組織形式



 如何成為慈善組織是慈善法立法的一大核心議題,?！洞壬品?草案)》第八條界定了慈善組織：“本法所稱慈善組織，是指依法登記,，以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨的非營(yíng)利組織,。”第十條第一款規(guī)定，設(shè)立慈善組織,，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門申請(qǐng)登記,；第二款規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立的社會(huì)組織,，符合慈善組織條件的,，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)變更登記為慈善組織。第十一條規(guī)定,，慈善組織可以采取基金會(huì),、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織形式,。



 草案條文中,，“設(shè)立慈善組織”“變更登記”這樣的字眼似乎意味著慈善組織是一種新的法律組織形式，和現(xiàn)有的社團(tuán),、基金會(huì)和民非三大組織共存,。然而，從第十一條推斷,，我們又不難發(fā)現(xiàn)慈善組織只是一種法律資格,，而非一種獨(dú)立的組織形式。



 按照主流國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn),，慈善組織不是一種組織形式,，而是對(duì)社會(huì)組織(或非營(yíng)利組織)中公益性更強(qiáng)的一類組織賦予的資格,。具有慈善組織的資格意味著可以享受更高的財(cái)稅優(yōu)惠待遇,。從我國(guó)對(duì)公益慈善類組織采取直接登記的政策選擇上來(lái)看，也并沒(méi)有將慈善組織劃為一種獨(dú)立組織形式的意圖,，最多是按照其宗旨和業(yè)務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行分類,。如果將慈善組織作為一種組織形式，會(huì)對(duì)現(xiàn)有的三大組織體系造成沖擊,，引發(fā)體系上的矛盾,。所以，我們認(rèn)為,，慈善組織在此并非一個(gè)組織形式而是一種法律資格,。



 慈善組織是對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)組織中滿足“非營(yíng)利性”和“公益性”條件的組織賦予的資格。由于慈善組織一般對(duì)應(yīng)著更優(yōu)厚的稅收優(yōu)惠,，所以社會(huì)組織中的營(yíng)利性的(如可以獲取一定的合理回報(bào)的民辦學(xué)校),、互益性的(行業(yè)協(xié)會(huì)、俱樂(lè)部等明顯以會(huì)員受益為宗旨的)都被排除在外,。



 對(duì)于新設(shè)的社會(huì)組織來(lái)說(shuō),，從條文推斷，慈善組織認(rèn)定和社會(huì)組織的設(shè)立過(guò)程實(shí)質(zhì)上合二為一了。細(xì)看設(shè)立條件那一條,，除了非營(yíng)利性和慈善宗旨,，沒(méi)有比社會(huì)組織更為嚴(yán)格的條件。說(shuō)白了,，設(shè)立社會(huì)組織的時(shí)候,，如果符合慈善組織條件的，就給你加個(gè)標(biāo)簽,。



 已經(jīng)設(shè)立的社會(huì)組織,，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)變更登記獲取慈善組織資格。從實(shí)操上來(lái)看,，基金會(huì)的慈善性應(yīng)當(dāng)最無(wú)爭(zhēng)議,，當(dāng)然變更；社會(huì)團(tuán)體和民非則要經(jīng)歷認(rèn)定過(guò)程,。



 筆者認(rèn)為,，對(duì)于慈善組織性質(zhì)的爭(zhēng)議和條文表述不無(wú)關(guān)系。建議慈善法明確慈善組織資格認(rèn)定的制度,，用更為明確的語(yǔ)言規(guī)定慈善組織的法律性質(zhì)以及與三大組織之間的關(guān)系,。



 稅收優(yōu)惠政策在草案中該如何體現(xiàn)



 《慈善法(草案)》第八十三條規(guī)定，慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠,。第八十四條第一款規(guī)定,，自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于慈善活動(dòng)的,，依法享受稅收優(yōu)惠,。



 顯然，這規(guī)定不意味著慈善組織當(dāng)然地可以享受稅收優(yōu)惠了,，能否享受還得“依法”決定,，也就是依稅收專門法律決定；也未對(duì)業(yè)內(nèi)呼吁多時(shí)的經(jīng)營(yíng)性收入,、投資收入免稅,，股權(quán)捐贈(zèng)不視同銷售和慈善信托稅收優(yōu)惠等訴求作出回應(yīng)。這種寫法不僅讓業(yè)內(nèi)頗有微詞,，也遭到了一些常委會(huì)委員的反對(duì),。



 根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)和立法法規(guī)定的“稅收法定”原則，稅收優(yōu)惠的條件,、稅種和稅率宜由專門稅收法律規(guī)定,。將來(lái)慈善法出臺(tái)以后，相關(guān)稅收立法權(quán)收歸人大,，稅法會(huì)針對(duì)慈善組織進(jìn)行調(diào)整,。稅收專門法律比如企業(yè)所得稅法將會(huì)規(guī)定慈善組織的哪些收入免征所得稅,，捐贈(zèng)人獲得的捐贈(zèng)稅前抵扣的比例等事項(xiàng)，目前某些稅收優(yōu)惠規(guī)定位階較低的現(xiàn)狀應(yīng)會(huì)有所改觀,。出于稅收法定原則的考慮,，本次草案只能“盡可能作出規(guī)定”，強(qiáng)調(diào)“依法”享受優(yōu)惠,。



 稅收法定原則是為了保證稅收制度的專業(yè)性,、統(tǒng)一性和一致性，是法治社會(huì)的重要體現(xiàn),。英美日等國(guó)皆通過(guò)稅收專門法律規(guī)定慈善組織的稅收優(yōu)惠,。雖然稅收優(yōu)惠的方式有所差異，但基本上都在所得稅法,、繼承稅法等單行稅法中進(jìn)行規(guī)定,。比如，日本的《公益法人認(rèn)定法》(基本對(duì)應(yīng)我國(guó)的慈善法)概括性地規(guī)定了一條“對(duì)于公益法人以及向公益法人捐贈(zèng)的個(gè)人和法人有關(guān)的所得征稅,，應(yīng)采取必要的措施以及其他必要的稅收制度上的措施完善所得稅,、法人稅以及繼承稅和地方稅的征收”。英國(guó)的慈善法也只規(guī)定相關(guān)的稅收優(yōu)惠直接適用所得稅法等,，而并沒(méi)有涉及具體的稅種,、稅率、獲取條件等,。美國(guó)聯(lián)邦主要通過(guò)稅法規(guī)范慈善組織,，那更是不言自明。



 當(dāng)然就本草案而言,，慈善組織“依法”享受優(yōu)惠之外,，為什么不能規(guī)定慈善信托也“依法”享受優(yōu)惠，是值得關(guān)注的問(wèn)題,。



 (作者為北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院慈善法律研究中心副主任)