隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展,，信用卡的使用方式發(fā)生了根本性變革,，由傳統(tǒng)的有卡操作為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐噪娫掋y行、手機銀行,、第三方支付等無卡操作為主,，甚至信用卡本身的內(nèi)涵、外延也受到新型互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的挑戰(zhàn),。如今只要獲得一張信用卡的完整信息資料,，即可在不持有實物卡的情況下實現(xiàn)信用卡所代表的財產(chǎn)權利。從某種意義上,，信用卡信息資料的實際功能已經(jīng)等同于無形的信用卡,，甚至在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，完全不發(fā)行實物信用卡,，也可以通過虛擬額度授信實現(xiàn)信用卡透支消費功能,。

在此背景下，涉信用卡的財產(chǎn)犯罪行為模式也發(fā)生了變化,，新類型案件不斷涌現(xiàn),，給司法實務帶來定性困難，其中一個難題就在于如何區(qū)分“盜竊信用卡并使用”的盜竊罪與“竊取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)等終端使用”的冒用型信用卡詐騙罪,。筆者認為,，要在新型支付方式背景下正確區(qū)分兩種犯罪，必須對“盜竊信用卡并使用”重新進行理論梳理和嚴格解釋，使其回歸到刑法第196條第3款的立法原意,。

刑法第196條第3款法律性質(zhì)之明晰

雖然作為實然法的刑法條文,，刑法第196條第3款已經(jīng)明確規(guī)定“盜竊信用卡并使用的”按照盜竊罪定罪處罰，但這并未消弭理論上對該行為應然定性的爭鳴,。有觀點將該條款解釋為注意規(guī)定,，筆者并不贊同。筆者認為,，該規(guī)定屬于法律擬制,，立法機關有權設立法律擬制，當然必須以具備內(nèi)在正當性和實質(zhì)依據(jù)為前提,。

注意規(guī)定的觀點不成立,。主張刑法第196條第3款屬于注意規(guī)定的理由之一是，盜竊信用卡在很大程度上是占有了他人的財物,，使用信用卡是將卡的不確定價值轉(zhuǎn)化為確定財物的過程,，是事后不可罰行為，因此,，盜竊信用卡并使用的行為應認定為盜竊罪,。有的觀點則認為，盜竊信用卡并使用包含了盜竊與信用卡詐騙兩種行為,，兩行為之間存在原因與結果的牽連關系,，以原因行為——盜竊行為進行統(tǒng)一評價即可做到罪刑相適應。還有的從吸收犯角度分析認為,，盜竊行為是主行為,，冒用他人名義使用信用卡是從行為，按照主行為吸收從行為的原則,，應定盜竊罪,。

上述前兩種理由存在一個共同問題，就是對盜竊信用卡的行為在刑法上的性質(zhì)界定有誤,。無論是事后不可罰行為還是牽連犯,，都必須以前行為單獨構成犯罪為前提，而僅僅盜竊信用卡的行為并不必然構成犯罪,。以吸收犯理論進行解釋同樣存在障礙,。吸收犯中之所以一個行為能夠吸收其他行為，是因為這些行為屬于實施某種犯罪的同一過程,，前行為是后行為的必經(jīng)階段,，后行為是前行為發(fā)展的自然結果。但從存在論意義上分析,，究竟何謂“同一犯罪過程”“必經(jīng)階段”“自然結果”等,，并不明確,。而且，究竟為何盜竊行為是主行為,、使用行為是從行為,，上述觀點也未給出合理的解釋。相反,，一種有力的主張可能是,，使用行為才是使權利人遭受財產(chǎn)損失的行為，是主行為,。

法律擬制的觀點證成,。法律擬制與注意規(guī)定，可以根據(jù)某條款不存在與存在情況下得出的結論是否相同進行區(qū)分,。對于某案件事實,，如果在某條款不存在的情況下，根據(jù)規(guī)定和刑法原理會得出與適用該條款不同的結論,，則該條款為法律擬制,，反之為注意規(guī)定。如果沒有刑法第196條第3款規(guī)定,，盜竊信用卡并使用的行為應當認定為信用卡詐騙罪,。財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)在于對財產(chǎn)所有權的侵害，因此,，財物的取得行為才是賴以定性的基本構成行為,。既然單純盜竊信用卡的行為并不構成盜竊罪，并非實施了竊取信用卡卡片的行為就實際控制了卡片內(nèi)的資金,。為了獲得財物，行為人還必須實施積極的欺騙行為,，沒有這些欺騙行為,，信用卡所代表的財產(chǎn)權利就不會成為現(xiàn)實。因此,，從整體看,，行為人正是通過冒用行為才取得了財產(chǎn)，冒用行為是決定行為人盜竊信用卡并使用行為構成犯罪的關鍵,，根據(jù)刑法第196條第1款第3項規(guī)定,，應當認定為信用卡詐騙罪。從以上分析可以看出,，盜竊信用卡并使用的行為之所以要被認定為盜竊罪,，并非根據(jù)刑法原理所得出的結論，而是刑法第196條第3款的特殊規(guī)定所致,。由此可見,，該條款屬于法律擬制,。

法律擬制的立法依據(jù)。罪刑法定原則中的法律主義原則要求,，刑法應由立法機關制定,。因此，從形式合法性角度看,，立法機關完全有權力在明知兩種行為不同的情況下故意將其等同視之,，苛以相同的法律負擔，但這顯然是一種特殊的立法活動,，立法者不能濫用立法權,，不能無所限制地設立法律擬制，而應從實質(zhì)合法性角度對法律擬制作出限制,。有學者將其歸納為“擬制的相當性原則”,，即只有當擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上相當且能夠建立起等值關系時，才能進行法律擬制,。具體到刑法第196條第3款,，就意味著立法者認為，盜竊信用卡并使用的行為與直接的盜竊行為雖然在最終獲取財物的方式上不同,，但對權利人的侵害性相當,，因此賦予二者相同的法律后果。

對“盜竊信用卡并使用”嚴格解釋之路徑

結合目前司法實務來看,，筆者認為,，應從三個路徑對刑法第196條第3款進行嚴格解釋，分別對應著該款規(guī)定中的獲取方式(盜竊),、獲取對象(信用卡)和獲取目的(使用),。

路徑之一：回歸“盜竊”的本義。所謂盜竊,，即以非法占有為目的,，秘密竊取的行為，屬于典型的轉(zhuǎn)移占有型的侵財犯罪,。非法占有目的,，是指排除權利人，將他人財物作為自己的財物進行支配并遵從財物的用途進行利用,、處分的意思,，包含了“排除意思”與“利用意思”。簡言之,，就是變權利人占有為自己占有,。筆者認為，對“盜竊信用卡并使用”中的“盜竊”的理解,，應遵循盜竊的本義,，即需要對信用卡這一實物載體排除權利人占有,，變?yōu)樽约赫加小Ｈ绻袨槿烁`取的只是被害人的信用卡信息而非信用卡這個實物載體,，則不宜認定為盜竊罪,。因為，竊取信用卡信息與竊取信用卡本身是有區(qū)別的：前者情形下,，被害人并未失去對信用卡以及信息的控制,，行為人未建立起排他性的控制；后者情形下,，被害人失去了對信用卡的控制,，行為人因此建立了排他性的控制。信息類和實物財產(chǎn)的區(qū)別之一就在于：同一對象上能否同時有多個占有權或控制權存在,。據(jù)此可知,，竊取信用卡信息并非“盜竊信用卡并使用”，而屬于“竊取他人信用卡信息資料,，并通過互聯(lián)網(wǎng)使用”,，宜認定為冒用型信用卡詐騙罪。

路徑之二：“信用卡”應為真實有效且可以正常使用的實物卡,。根據(jù)2004年全國人大常委會的立法解釋,，從嚴格解釋的立場出發(fā)，此處的信用卡應限于真實,、有效且可以正常使用的實物信用卡,。(1)不包括無實物卡的類信用卡金融產(chǎn)品。此類新型互聯(lián)網(wǎng)消費金融產(chǎn)品有人稱之為“虛擬信用卡”,，其與信用卡在發(fā)行主體,、是否限制消費場景、能否取現(xiàn)等形式層面均存在不同,，更像是商品買賣中的“購賒”,，并非金融機構的授信。如果將其解釋為信用卡,，則信用卡與信用卡信息將無法區(qū)分,，刑法概念的定型功能也會受到影響,。而且因其沒有實物卡只有信息,，行為人即使竊取了信息也無法排除信息所有人對該信息的占有和使用。(2)不包括偽造,、已作廢等無效信用卡,。在文義解釋上，偽造,、已作廢等無效信用卡不符合立法解釋對信用卡所規(guī)定的特征,，它既非銀行或其他金融機構所發(fā)行,，也不具有消費支付、信用貸款,、轉(zhuǎn)賬,、結算、存取現(xiàn)金等功能,，不屬于刑法規(guī)定的“信用卡”,。(3)不包括以虛假身份證明騙領的信用卡。這種信用卡由于名義上的持卡人是虛構的,，行為人盜竊后使用并不會造成持卡人財產(chǎn)損失,，真正受損的是金融機構，宜認定為信用卡詐騙罪而非盜竊罪,。(4)不包括尚未激活的信用卡,。未激活的信用卡尚不具有消費支付、轉(zhuǎn)賬,、結算等使用功能,，既不符合上述文義理解，也不符合立法解釋對信用卡的規(guī)定,。行為人擅自利用截取的開卡信件以及知曉申領人身份信息的便利,，或者以非法手段獲取申領人身份信息后冒充申領人激活信用卡，侵害了國家對信用卡的管理制度,，擾亂了正常的金融管理秩序,，屬于冒用他人信用卡的行為。

路徑之三：“使用”應是本人或意圖讓他人遵照信用卡的功能使用,，且不限于使用實物卡,。司法實務中，有觀點從嚴格解釋刑法第196條第3款的立場出發(fā),，以文義解釋的方法得出“盜竊信用卡并使用”中的“使用”僅限于使用信用卡載體即實物卡的行為,，將通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等使用的情形排除在外,。筆者并不贊同,，之所以將“盜竊信用卡”的對象限定為實物卡，是為了與“竊取信用卡信息資料”的行為相區(qū)別,。在竊得實物卡后,，行為人實際上同時占有了卡和卡上的信息資料，此時無論是通過ATM機,、柜臺或商戶刷卡等有卡操作,，還是通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等無卡操作,，均是對其所竊得的信用卡的使用,。將無卡操作包括在“使用”之內(nèi),，既符合現(xiàn)在移動支付方式已逐漸成為人們生活習慣的發(fā)展趨勢，也未超出刑法用語的語義射程,，同時還有利于刑法第196條第3款適用的統(tǒng)一性,。

(作者單位：上海市人民檢察院)