[摘要]：贈與條款是離婚協(xié)議中較常出現(xiàn)的條款，而我國現(xiàn)行法律,、法規(guī)等法律規(guī)范并未對此類條款的性質(zhì)作出明確的界定,，司法實踐中，處理原則也不盡一致,，甚至直接作為贈與合同來處理,，導(dǎo)致法律適用的不一致，也往往缺乏合理的理論支撐,，不能有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,。對此，有必要進(jìn)行詳細(xì)的研究論證,，以求得在現(xiàn)行法律法規(guī)之下最優(yōu)的司法裁判方案及未來立法的方向,。

[關(guān)鍵詞]：離婚協(xié)議，贈與條款,，要約，承諾,，限制撤銷性

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有,、共同所有或部分各自所有,、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式,。沒有約定或約定不明確的,，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定,。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定,，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的,，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù),，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”,，據(jù)此,，法律準(zhǔn)許夫妻雙方可以約定雙方婚前及婚后的共同及個人財產(chǎn)歸個人或雙方所有，即準(zhǔn)許夫妻約定財產(chǎn)制,，故,，對于夫妻約定財產(chǎn)制的財產(chǎn)處理，即使離婚協(xié)議再次確認(rèn)夫妻財產(chǎn)約定,，也應(yīng)當(dāng)按照該條規(guī)定執(zhí)行,，而不宜視為贈與行為?！痘橐龇ā返谌艞l規(guī)定：“離婚時,，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時,，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況,，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等,，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)”,，據(jù)此，對于共同財產(chǎn)的分割由離婚雙方當(dāng)事人協(xié)商,，一方主動分割較少份額甚至放棄分割權(quán)利直接歸另一方所有的,，也應(yīng)當(dāng)按照該條規(guī)定執(zhí)行，而不宜視為贈與行為,。本文所指離婚協(xié)議中贈與條款特指除上述兩種情形以外的,，離婚雙方當(dāng)事人中的一方將個人財產(chǎn)或份額、雙方將共同財產(chǎn)或份額贈與婚外第三人的贈與條款,，以及離婚當(dāng)事人一方將個人財產(chǎn)或份額贈與另一方的贈與條款,。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百八十六條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi),、扶貧等社會公益,、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,，不適用前款規(guī)定”，一般稱贈與人基于該條第一款享有的撤銷權(quán)為任意撤銷權(quán),。司法實踐中,，對于離婚協(xié)議中贈與條款的認(rèn)定，尤其是涉及贈與人是否享有任意撤銷權(quán)的問題,，存在多種觀點：觀點一,，認(rèn)為基于贈與條款成立的贈與合同，因私法領(lǐng)域法無禁止皆自由,，現(xiàn)行法律法規(guī)等法律規(guī)范未明確規(guī)定此種情形下當(dāng)事人不享有任意撤銷權(quán),，贈與人當(dāng)然享有任意撤銷權(quán)；觀點二,，認(rèn)為基于贈與條款成立的贈與合同,，如果贈與人享有任意撤銷權(quán)則有損法律的威嚴(yán)性和穩(wěn)定性，并且法律明確規(guī)定公證贈與合同的贈與人不享有任意撤銷權(quán),，法院裁判文書的權(quán)威性至少不低于公證,，根據(jù)基本法理，舉輕以明重,，裁判文書確認(rèn)的贈與合同的贈與人當(dāng)然不享有任意撤銷權(quán),；觀點三，贈與條款系離婚的前提條件,，當(dāng)然不能撤銷,。但，上述觀點均是把離婚協(xié)議中贈與條款獨立出來孤立考慮才出現(xiàn)的問題,，較少考慮甚至直接忽略了婚姻關(guān)系中的感情因素,，對該類條款的認(rèn)識不夠全面，要認(rèn)定離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì),，就必須將其作為離婚協(xié)議的一部分來分析,、認(rèn)定。

一,、離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)認(rèn)定

依據(jù)《婚姻法》第三十九條的規(guī)定,，離婚雙方當(dāng)事人可以協(xié)議處理夫妻共同財產(chǎn)，雙方訂立的離婚協(xié)議,，受法律保護(hù),。離婚協(xié)議兼具人身屬性及財產(chǎn)屬性，離婚雙方當(dāng)事人本質(zhì)上亦是平等的民事主體,，離婚協(xié)議也應(yīng)當(dāng)受《合同法》等相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)制,，其中包含的贈與條款當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)受其規(guī)制。

離婚協(xié)議中贈與條款具有雙重性質(zhì)。首先,，作為離婚協(xié)議的一部分,，贈與條款是離婚協(xié)議不可分的一部分，并且是離婚協(xié)議的核心約定即離婚的眾多條件之一,，離婚協(xié)議一經(jīng)生效，包含贈與條款在內(nèi)的協(xié)議內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男?。其次,，離婚協(xié)議中對第三人的贈與條款，本質(zhì)就是一種要約,，離婚協(xié)議一經(jīng)生效就是作出了贈與要約,；對離婚當(dāng)事人一方的贈與條款，本身就是贈與合同的訂立,。具體如下：

首先,，贈與條款作為離婚協(xié)議的組成部分，與離婚協(xié)議一并成立并生效,，是約定的離婚義務(wù),，系包含財產(chǎn)分割、債務(wù)負(fù)擔(dān),、子女撫養(yǎng)等在內(nèi)的眾多離婚條件之一,，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。協(xié)議,，即合同,《合同法》第二條明確規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人,、法人、其他組織之間設(shè)立,、變更,、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，合同是一種合意,，合同的成立至少要具備以下要件：第一,，至少有兩個以上的當(dāng)事人，第二,，各方當(dāng)事人必須互相作出意思表示,，第三，各合同當(dāng)事人的意思表示是一致的,。離婚當(dāng)事人有將自己的財產(chǎn)無償贈與受贈人的權(quán)利,，可以在離婚協(xié)議中約定贈與條款。除非法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定,，依法成立的合同，自成立時生效，離婚協(xié)議在民政部門離婚登記或離婚裁判文書生效時即告生效,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照離婚協(xié)議的約定享有權(quán)利,、履行義務(wù)，不得擅自變更或解除離婚協(xié)議,，包括其中的贈與條款,，不僅有權(quán)享有離婚協(xié)議約定的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)履行離婚協(xié)議約定的義務(wù),。

其次,，離婚協(xié)議中對第三人的贈與條款同時就是贈與要約，離婚協(xié)議一經(jīng)生效就系作出了贈與要約,?！逗贤ā返谑龡l規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約,、承諾方式”,。合同的訂立，是合同一方當(dāng)事人發(fā)出要約,，其他合同當(dāng)事人做出承諾的過程,。要約，即一方當(dāng)事人向合同相對人發(fā)出的以締結(jié)合同為目的意思表示,；承諾是受要約人認(rèn)可,、接受要約以締結(jié)合同的意思表示?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示,，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾,，要約人即受該意思表示約束”,。離婚協(xié)議一經(jīng)民政部門登記或生效裁判文書確認(rèn)，即告成立并生效,，離婚協(xié)議中約定的贈與條款,，凡內(nèi)容具體確定，同時具備一經(jīng)承諾即受約束的意思表示的,，屬于贈與要約,。

第三，離婚協(xié)議中對夫妻一方的贈與條款成立贈與合同,。此類贈與條款本質(zhì)上既包含了贈與方發(fā)出的贈與要約,，又包含了受贈方接受贈與要約的承諾，是意思表示的一致,，已然成立了贈與合同,，屬于離婚協(xié)議不可分的一部分,，該合同與離婚協(xié)議一并成立并生效。

二,、依據(jù)離婚協(xié)議作出的贈與要約,、訂立的贈與合同的效力

《合同法》第十七條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人”,，第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷,。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”，離婚協(xié)議中對第三人的贈與要約,，記載在婚姻登記機(jī)關(guān)的備案登記材料或法院的生效裁判文書中,，具備對外查詢途徑，且多數(shù)情況下離婚雙方當(dāng)事人會告知受贈人,，不論通過何途徑，要約一經(jīng)到達(dá)受贈人即生效,，非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意不可撤回,、不可撤銷。贈與要約一經(jīng)受贈人作出承諾,，贈與合同即告成立并生效,。基于離婚協(xié)議成立的贈與合同非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意不可撤銷,。

首先,，基于離婚協(xié)議中贈與條款而成立的贈與要約非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意不可撤回、不可撤銷,，訂立的贈與合同非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意亦不可撤銷,，其法律依據(jù)并非基于《合同法》第十九條（不可撤銷要約之規(guī)定）及第一百八十六條的規(guī)定（不可撤銷贈與之規(guī)定），而是基于第八條的規(guī)定：“依法成立的合同,，對當(dāng)事人具有法律約束力,。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同,。依法成立的合同,，受法律保護(hù)”，基于離婚雙方當(dāng)事人的約定,，贈與條款是離婚協(xié)議的一部分,，是離婚的眾多條件之一，并非純粹,、獨立的贈與要約或贈與合同,，系離婚協(xié)議的約定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男小?/p>

其次,，《合同法》第五條明確規(guī)定了：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”,，系對法的正義價值的確認(rèn)，離婚協(xié)議中約定的贈與條款是離婚所附的條件，離婚協(xié)議并非單純的財產(chǎn)合同,，而是具有人身屬性,，且人身屬性才是其主要內(nèi)容，婚姻乃人生大事,，涉及了情感等大量不可能通過法律,、財產(chǎn)等予以衡量的因素，離婚協(xié)議需要經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序,，如行政登記或司法裁判,，足以認(rèn)定是離婚雙方當(dāng)事人經(jīng)過了慎重、仔細(xì)考慮而訂立的,，是一個基于雙方對感情,、財產(chǎn)、家庭,、甚至人格等因素充分,、全面考慮和協(xié)商基礎(chǔ)上實現(xiàn)的正義，此種正義包含了眾多任何非婚姻當(dāng)事人都不可能充分了解的,、不能以財產(chǎn)利益量化的情感等人身屬性因素,，即使是作為裁判者的法官都同樣不可能盡數(shù)了解?；诖?，離婚協(xié)議本身就是離婚雙方當(dāng)事人達(dá)成的一種正義狀態(tài)，如果缺少了任何一個條件,，離婚協(xié)議都很難達(dá)成,，甚至是不可能達(dá)成，非經(jīng)合意不得反悔是達(dá)成協(xié)議的基礎(chǔ),，是離婚雙方當(dāng)事人的應(yīng)有之意,。所以，離婚協(xié)議中的任意條款非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意都不應(yīng)當(dāng)被隨意解除等（即贈與要約不可撤回,、撤銷,，贈與合同不得解除），否則將致使已經(jīng)達(dá)成的正義被破壞,，況且離婚是一個一經(jīng)生效就不可逆的行為,，我們有充分理由維持離婚協(xié)議的穩(wěn)定性并保證其得到全面、妥善履行,，否則會助長不正義行為,，甚至引發(fā)矛盾、沖突,，同樣也不利于調(diào)解工作的正常進(jìn)行,。

第三,，《合同法》第一百八十六條規(guī)定的贈與人的任意撤銷權(quán)，主要基于贈與合同系無償合同,，當(dāng)事人可能未經(jīng)慎重,、仔細(xì)考慮，應(yīng)當(dāng)允許贈與人反悔撤銷,。但基于離婚協(xié)議而訂立的贈與合同與此有明顯區(qū)別,，如前文所述，不論如何也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未經(jīng)當(dāng)事人的慎重,、仔細(xì)考慮,，即使真實狀態(tài)確實如此，也應(yīng)當(dāng)推定為當(dāng)事人經(jīng)過了慎重,、仔細(xì)考慮,，因為離婚不是一個人的事情，對婚姻的不慎重不僅是對自身權(quán)利的不慎重,，更是對離婚相對人權(quán)利的不慎重,，除非離婚相對人同意，否則不應(yīng)當(dāng)再行保護(hù)其權(quán)利,。在此情況下，即便當(dāng)事人未明確約定贈與不可撤銷,，亦足以認(rèn)定離婚協(xié)議限制了贈與人對贈與合同的任意撤銷權(quán),。綜上，非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意不可撤銷贈與,，離婚雙方當(dāng)事人已經(jīng)限制了贈與人的任意撤銷權(quán),。同時，贈與是離婚的條件,，從某種意義上講,，離婚也是贈與的條件，離婚不可撤銷,，贈與也就不可撤銷,。

當(dāng)然，如果離婚雙方當(dāng)事人明確約定不作為離婚條件的獨立贈與條款,，應(yīng)當(dāng)作為一般的贈與要約或贈與合同處理,。

三、將贈與作為離婚條件是否違背婚姻自由原則,？

《婚姻法》第三條第一款規(guī)定“禁止包辦,、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物”,，實行并保障婚姻自由,。

《婚姻法》第三十二條第二款,、第三十九條第一款之規(guī)定，法院判決是否離婚的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是婚姻雙方當(dāng)事人感情是否已經(jīng)破裂,，與財產(chǎn)分割并無必然聯(lián)系,，判決離婚的，應(yīng)當(dāng)對共同財產(chǎn)進(jìn)行分割,。但現(xiàn)實生活中,，當(dāng)事人自愿協(xié)商離婚的，需要考慮的因素在大多數(shù)情況下卻不僅僅只有夫妻感情,，而是涉及了財產(chǎn),、子女撫養(yǎng)、甚至父母等的綜合因素,，超出了夫妻范圍,，涉及更大范圍的大家庭的因素，離婚也往往就不可能是基于純感情的考慮,，允許當(dāng)事人自由協(xié)商,，甚至將個人財產(chǎn)納入?yún)f(xié)商范圍也就不意外了，協(xié)商本身就是對婚姻自由原則的貫徹,。更何況《婚姻法》第十九條對夫妻約定財產(chǎn)制予以了明確規(guī)定,，夫妻可約定的財產(chǎn)不僅包含共同財產(chǎn)，同時也包含了個人財產(chǎn),，從此條的精神出發(fā),，離婚贈與共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)當(dāng)然不能算是對婚姻自由原則的違背。

當(dāng)然,，自愿從來都是有限度的,，尤其是在離婚一方贈與個人財產(chǎn)時，確有可能構(gòu)成脅迫,、借婚姻索取財物等違背婚姻自由原則,，進(jìn)而影響贈與行為的效力，但這是濫用婚姻自由的行為,，并不是對婚姻自由的否定,。同時，不論如何,，不論是贈與的是共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn),，也不論是否構(gòu)成脅迫等，如果贈與已經(jīng)致使當(dāng)事人的生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活顯著惡化,，都可以適用《合同法》第一百九十五條的規(guī)定,，贈與人可以不再履行贈與義務(wù)。

四,、司法實務(wù)中對涉離婚協(xié)議中贈與條款案件的處理

通過以上論述,，可以看出,，依據(jù)離婚協(xié)議中的贈與條款成立的贈與合同，性質(zhì)上與一般贈與合同并無明顯區(qū)別,，只是基于離婚協(xié)議的性質(zhì),，贈與人的任意撤銷權(quán)受到限制。在明確離婚協(xié)議中贈與條款的性質(zhì)后,，在司法實踐中,，對涉離婚協(xié)議中約定有贈與條款的案件應(yīng)分別作出相應(yīng)處理：

1、離婚當(dāng)事人要求確認(rèn)贈與條款的離婚案件

顯然,，離婚雙方當(dāng)事人對自己的合法私有財產(chǎn)享有贈與他人的權(quán)利,，在法律允許范圍內(nèi)的贈與行為并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，完全可以在裁判文書主文中予以確認(rèn),，但應(yīng)當(dāng)注意明確贈與人（單方還是雙方）及贈與財產(chǎn)（性質(zhì)等）,。

對于確認(rèn)的贈與條款有何法律效力，是否具有可執(zhí)行性,？首先,，對第三人的贈與條款是離婚協(xié)議的一部分，其本身即為贈與要約,，裁判文書確認(rèn)的只是一種法律行為,，且受贈人系離婚案件外的第三人，裁判文書也只能確認(rèn)要約行為,，不具有可執(zhí)行性,，受贈人也不得以該此類生效裁判文書向法院申請執(zhí)行，而應(yīng)當(dāng)由以此訂立的贈與合同當(dāng)事人另行提起贈與合同之訴,。其次，對離婚一方當(dāng)事人的贈與,，其本身即成立贈與合同,，與裁判文書一并生效，非經(jīng)離婚雙方當(dāng)事人一致合意贈與人不得行使任意撤銷權(quán),，當(dāng)然具有可執(zhí)行性,，當(dāng)事人可以依據(jù)生效裁判文書向法院申請執(zhí)行。

2,、要求履行,、撤銷贈與合同的案件

前文已經(jīng)明確了依據(jù)離婚協(xié)議中的贈與條款達(dá)成的贈與合同的性質(zhì)，依據(jù)《合同法》等相關(guān)規(guī)定裁判即可,。在此,，需要注意的是案件當(dāng)事人的確定，離婚雙方當(dāng)事人及受贈人都應(yīng)當(dāng)列為當(dāng)事人,，如果系離婚一方當(dāng)事人贈與個人財產(chǎn)或財產(chǎn)份額的,，可以列另一方為第三人,，以方便查明案件事實，同時也方便查明贈與人可否行使贈與人任意撤銷權(quán),。