《商標(biāo)法》第59條第3款為2014年《商標(biāo)法》所新增條款，通常被稱為先用抗辯條款。本文中所涉啟航案[1]是涉及該條款的典型案件,。

涉案商標(biāo)為第41類學(xué)校（教育）等服務(wù)上的第1985953號“啟航學(xué)校Qihang School”商標(biāo),，原告中創(chuàng)公司為該商標(biāo)的被許可使用人。被告一啟航考試學(xué)校在其經(jīng)營的考研等教育培訓(xùn)活動中使用了“啟航考研”,、“啟航教育”,、“啟航及圖”等商標(biāo)。被告二啟航公司作為啟航考研官網(wǎng)的經(jīng)營者,，負(fù)責(zé)啟航考試學(xué)校的對外推廣業(yè)務(wù),，其在業(yè)務(wù)推廣的過程亦使用了上述商標(biāo)。原告中創(chuàng)公司認(rèn)為兩被告在經(jīng)營活動中對于上述商標(biāo)的使用行為,、被告二啟航公司對外許可的行為均構(gòu)成對其注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯,，因此，要求兩被告停止侵權(quán)行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失300萬元及公證費(fèi)15000元,。針對原告的侵權(quán)指控,，兩被告則依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款提出先用抗辯，主張“啟航”商標(biāo)系其在先使用的商標(biāo),，依據(jù)該條款的規(guī)定,，其對于“啟航考研”、“啟航教育”等商標(biāo)的使用均不構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯,。

因該條款被引入《商標(biāo)法》的時間尚短,，涉及該條款適用的案例極為有限，相關(guān)的理論研究尚不多,，故該案的審理尚無先例可循,，亦無成熟理論用于指導(dǎo)。因此,，有必須首先對先用抗辯的制度意義,、適用要件等進(jìn)行深入分析。

一,、《商標(biāo)法》第59條第3款的制度價值

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前,，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo),，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”,。這一規(guī)定是2014年商標(biāo)法“為了平衡商標(biāo)在先使用人和注冊商標(biāo)專用權(quán)人之間的利益而新增加的內(nèi)容，主要目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標(biāo)所有人的權(quán)益”,。[2]

商標(biāo)的注冊與商標(biāo)的使用一直以來均是商標(biāo)法不斷協(xié)調(diào)平衡的兩個因素,，雖然包括我國在內(nèi)的多數(shù)國家的商標(biāo)法中均采用注冊制度，但這一做法并非因?yàn)樯虡?biāo)的實(shí)質(zhì)價值來源于商標(biāo)注冊行為,，而是因?yàn)樽灾贫缺仁褂弥贫染哂忻黠@更低的社會成本（包括權(quán)利公示成本,、維權(quán)成本等）,，且更易操作。但商標(biāo)的價值最終仍源于商標(biāo)的實(shí)際使用行為,，只有經(jīng)過實(shí)際使用的商標(biāo)才可能具有真正的識別作用,。

盡管如此，在此次修改之前的商標(biāo)法對于未注冊商標(biāo)使用人的利益卻較少涉及,，尤其是對于善意在先使用人在商標(biāo)侵權(quán)案件中的抗辯權(quán)利并未予以規(guī)定,。這一情形意味著即便商標(biāo)使用人存在在先善意的使用行為且該商標(biāo)已具有一定知名度，其亦無法以此為由對抗商標(biāo)注冊人的侵權(quán)指控,，其仍需要承擔(dān)停止侵權(quán),，甚至賠償損失的民事責(zé)任。

顯然,，這種情形不利于對已真正產(chǎn)生價值的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù),，故在司法實(shí)踐中，法院在有的案件中嘗試了在無明確法律規(guī)定的情況下對在先使用人提供在先使用抗辯保護(hù),。如在“花樣年華”案件中,，原告玉帛源公司注冊“花樣年華”商標(biāo)的時間是2002年2月28日，被告新天酒業(yè)公司在其葡萄酒上使用“花樣年華”的時間不遲于2001年1月5日,。判決最終認(rèn)定被告行為不構(gòu)成侵權(quán),，該認(rèn)定的考慮因素之一便在于被告新天酒業(yè)公司存在在先使用商標(biāo)的行為，且該使用時間較長,，其對“花樣年華”作為商品名稱享有一定的在先權(quán)利,。[3]

司法實(shí)踐中的上述做法雖然可以從實(shí)質(zhì)上為在先善意使用人提供保護(hù)，但畢竟缺少明確法律依據(jù),。為解決這一問題,，2014年《商標(biāo)法》將先用抗辯作為法定抗辯理由，增加了《商標(biāo)法》第59條第3款,，依據(jù)該規(guī)定,，在先使用人在符合法定要件的情況下，不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵害,，并可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

當(dāng)然,，需要強(qiáng)調(diào)的是,，我國仍是“以商標(biāo)注冊制度為主，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標(biāo)一定保護(hù),，但保護(hù)水準(zhǔn)不宜過高,，以免沖擊到注冊制這一商標(biāo)管理中的基本制度”。[4]因此,，這一制度的引入并不意味著在《商標(biāo)法》框架下,，未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)可以獲得同等的保護(hù)。

二、《商標(biāo)法》第59條第3款的適用要件

依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定,，可以將先用抗辯適用應(yīng)符合的要件做一些提煉：他人在注冊商標(biāo)申請日之前存在在先使用商標(biāo)的行為,；該在先使用行為應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為；該在先使用商標(biāo)的行為應(yīng)具有一定影響,；被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為,。

（一）他人在注冊商標(biāo)“申請日”之前存在在先使用商標(biāo)的行為

該要件是對在先使用行為時間點(diǎn)的限定?！渡虡?biāo)法》第59第3款中對于該時間點(diǎn)的表述為“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前”,。依據(jù)該表述，只有在注冊商標(biāo)“申請日”之前使用商標(biāo)的行為,，才屬于“在先”使用行為,。之所以作此限定，并非因?yàn)樽陨虡?biāo)自申請日起便成為受《商標(biāo)法》保護(hù)的注冊商標(biāo),，而是因?yàn)樵谖覈捎蒙虡?biāo)注冊制度而非商標(biāo)使用制度的情況下,，商標(biāo)法各具體制度的設(shè)置應(yīng)盡可能保障注冊制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。而以“申請日”作為在先使用行為的起算點(diǎn),，顯然比以“注冊日”作為起算點(diǎn)更有利于維護(hù)商標(biāo)注冊人的合法預(yù)期利益,，并有利于維護(hù)商標(biāo)注冊制度。

具體而言,，將在先使用行為的時間點(diǎn)確定為“申請日”還是“注冊日”,，主要取決于立法者如何確定從“申請日”到“注冊日”這一期間內(nèi)產(chǎn)生的商標(biāo)使用行為的后續(xù)法律后果。如以“申請日”作為時間點(diǎn),，則該期間內(nèi)的使用行為將無法使得使用人在商標(biāo)注冊后的后續(xù)使用行為具有合法性,。但以“注冊日”為時間點(diǎn)，則其后續(xù)使用行為只要在原有范圍內(nèi),，注冊商標(biāo)人將無法要求他人停止在原有范圍內(nèi)的后續(xù)使用行為,。前者有利于商標(biāo)申請人，后者有利于商標(biāo)使用人,。目前采用的以申請日為時間點(diǎn)的做法,，其目的在于引導(dǎo)社會公眾將其商標(biāo)進(jìn)行商標(biāo)注冊，而非僅僅是進(jìn)行使用,，從而更好地維護(hù)注冊制度,。

（二）該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為

依據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，在先使用人行使在先使用抗辯權(quán)的條件之一是其“先于”商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo),。也就是說,，在先使用人的使用行為不僅需要早于注冊商標(biāo)的注冊申請日，在商標(biāo)注冊人于申請日之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的情況下,，在先使用人的使用行為還必須早于商標(biāo)注冊人對該商標(biāo)的使用時間,。

《商標(biāo)法》貫徹誠實(shí)信用原則,，保護(hù)公平競爭，平衡商標(biāo)注冊人與在先使用人的利益,，保護(hù)善意使用,。《商標(biāo)法》對在先使用抗辯規(guī)定在先使用人的使用行為必須早于商標(biāo)注冊人對該商標(biāo)的使用時間的要件的主要原因在于：如果商標(biāo)注冊人在申請注冊前使用了商標(biāo),，使得商標(biāo)發(fā)揮了標(biāo)識作用,，使相關(guān)公眾建立起了標(biāo)識與商品的聯(lián)系，則有必要禁止在后使用人再行使用,，以排除相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn),。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，相比于注冊商標(biāo),，法律上對未注冊商標(biāo)的保護(hù)并非絕對和無任何前提條件,，而是設(shè)定了一定程度和條件的限制。例如,，按照《商標(biāo)法》第32條的規(guī)定,，未注冊商標(biāo)的使用人欲制止他人搶注其商標(biāo)，前提是其在先使用了商標(biāo)并有一定影響,。而要求有一定影響的目的正是為了排除搶注人的惡意,。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)，保護(hù)商品特有的名稱,、包裝,、裝潢的條件之一是該商品是在中國境內(nèi)有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所熟知的商品,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款特別指出：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品的名稱、包裝,、裝潢,，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為”,。據(jù)此規(guī)定,，對知名商品的名稱、包裝,、裝潢的保護(hù),，受到使用地域和在后使用者主觀過錯的限制，只有惡意在后使用行為才可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為,。而《反不正當(dāng)競爭法》所指的商品的名稱、包裝,、裝潢,，實(shí)際上就是未注冊商標(biāo),。

基于此，在《商標(biāo)法》第59條第3款的適用中,，雖然從字面含義上,，在先使用行為應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為，但是因該要求的實(shí)質(zhì)是要通過這個要件排除在先使用抗辯人具有惡意的情形,，故在把握這個要件時應(yīng)把在先使用是否出于善意作為重要的考量,，而不應(yīng)拘泥于條款本身關(guān)于時間點(diǎn)先后的字面用語。

也就是說,，并非只要商標(biāo)注冊人早于在先使用人對商標(biāo)進(jìn)行了使用,，先用抗辯便當(dāng)然不成立。如在先使用人對此并不知曉,，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)的“申請意圖”卻仍在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或相近似的商標(biāo)等其他惡意情形的,，即不能僅因商標(biāo)注冊人具有在先使用行為而否認(rèn)先用抗辯的成立。因此,，對這一要件的準(zhǔn)確表述應(yīng)當(dāng)是：該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為,。

需要指出的是，對于該要件的這一理解并不違反該條款的立法本意,。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為,，“在先善意地在同一種或類似商品或服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同或相近似并有一定影響的商標(biāo)，在先使用人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo),，而不應(yīng)被認(rèn)定為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán),。”[5]

（三）該在先使用的商標(biāo)應(yīng)具有一定影響

《商標(biāo)法》第59條第3款系為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的條款,，其主要目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標(biāo)所有人的權(quán)益,，其解決的是在先使用人對其未注冊商標(biāo)進(jìn)行后續(xù)使用行為的合法性問題。商標(biāo)法為未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的前提在于在先使用人基于其對未注冊商標(biāo)的使用已產(chǎn)生了需要商標(biāo)法保護(hù)的利益,，而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標(biāo)具有較高知名度,，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此,，通常情況下,，如果使用人對其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用，且經(jīng)過使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識別作用,，則該商標(biāo)便具有了保護(hù)的必要性,。相應(yīng)地，該商標(biāo)便已達(dá)到該規(guī)定中“一定影響”的要求,。

（四）被訴侵權(quán)行為系在先使用人在原有范圍內(nèi)的使用行為

因《商標(biāo)法》中對第59條第3款的“原有范圍”并無細(xì)化規(guī)定,，故對該條款中的“原有范圍”的要求應(yīng)結(jié)合該條款的立法目的、商標(biāo)本身的特性以及經(jīng)營活動的特點(diǎn)等因素綜合分析,。商標(biāo)使用同時涉及“商標(biāo)”,、“商品或服務(wù)”,、“使用行為”及“使用主體”等要素，對原有范圍的理解也應(yīng)從上述要素著手,。

1.“后續(xù)使用”的“商標(biāo)”及“商品或服務(wù)”應(yīng)與在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)“相同”或“基本相同”

在先使用人后續(xù)使用行為的合法性源于其在先的商標(biāo)使用行為,，因此，后續(xù)使用行為只能限于在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù),，而不能延及未使用過的類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo),。

需要指出的是，先用抗辯中的這一限定與注冊商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則有所不同,，不同之處體現(xiàn)在注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍不僅包括相同商標(biāo)以及相同商品或服務(wù),，亦包括近似商標(biāo)以及類似商品或服務(wù)，但先用抗辯則并不延及近似商標(biāo)及類似商品或服務(wù),。存在上述區(qū)別主要源于二者性質(zhì)不同,。先用抗辯制度的目的在于通過限制商標(biāo)專用權(quán)以保護(hù)商標(biāo)在先使用人的正當(dāng)利益，其主要解決的是商標(biāo)自用行為的合法性問題（即在先使用人后續(xù)使用該商標(biāo)的行為是否具有合法性的問題）,，而不是為商標(biāo)在先使用人設(shè)定等同于商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利,。但對注冊商標(biāo)的保護(hù)則解決的是禁用問題（即注冊商標(biāo)權(quán)人可以在多大范圍內(nèi)禁止他人使用其注冊商標(biāo)）。因在先使用人自用行為的合法性來源于其在先商標(biāo)使用行為,，故在其并未在類似商品或服務(wù)上使用過近似商標(biāo)的情況下,，后續(xù)使用行為顯然無法延續(xù)到上述范圍。但商標(biāo)注冊人禁用權(quán)的主要作用在于如何避免混淆誤認(rèn)的產(chǎn)生,，而混淆誤認(rèn)既可能來源于他人在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo),，亦可能來源于他人在類似商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)，因此,，禁用權(quán)的范圍可以延及類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo),。

2.商標(biāo)后續(xù)使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制

此處所稱的“使用規(guī)模”是指在先使用人自身的經(jīng)營規(guī)模,，不包括許可他人使用的情形,。《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標(biāo)的所有人的權(quán)益,，該保護(hù)應(yīng)是實(shí)質(zhì)性的,，而非僅僅是一種無實(shí)際價值和意義的形式上的保護(hù)。如果對在后使用行為的使用規(guī)模進(jìn)行限制,，會在很大程度上消減《商標(biāo)法》第59條第3款為在先使用人所提供的應(yīng)有的保護(hù),，使該條款規(guī)定失去本來要達(dá)到的目的，因此,，對在后使用行為的使用規(guī)模不應(yīng)有所限制,。

從經(jīng)營者對于商標(biāo)的發(fā)展空間的需求角度出發(fā)，雖然一些經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的僅限于在本地小規(guī)模經(jīng)營，但亦具有相當(dāng)比例的經(jīng)營者希望將其商標(biāo)發(fā)展壯大,。對此部分經(jīng)營者而言,，其商標(biāo)在可預(yù)見的未來是否具有合理發(fā)展空間，決定了經(jīng)營者是否有動機(jī)將其繼續(xù)用于經(jīng)營活動,。如果該商標(biāo)只能在一定規(guī)模范圍內(nèi)使用，超出范圍將可能構(gòu)成侵權(quán),，則對于經(jīng)營者來說,，該商標(biāo)不僅不可能為其帶來更多的市場價值，反而需要增加成本以確保其經(jīng)營規(guī)?？刂圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)以避免侵權(quán)風(fēng)險,，這一結(jié)果很可能會使得相當(dāng)部分的經(jīng)營者難有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動機(jī)。相應(yīng)地,，其已獲得的商譽(yù)亦必將難以延續(xù),，其基于商譽(yù)已獲得或可能獲得的利益將難以得到維護(hù)。

此外,，如果對使用規(guī)模進(jìn)行限制,，則必需考慮時間點(diǎn)問題，亦即在哪一時間點(diǎn)之前的使用規(guī)模屬于原有范圍內(nèi),。對使用規(guī)模予以限制通?？赡苌婕暗臅r間點(diǎn)無非是申請日、注冊日或注冊公告日,。但無論以哪個時間點(diǎn)作為確定原有規(guī)模的時間點(diǎn),，所面臨的共同問題在于，在具體案件中,，原告的起訴時間距離上述時間均有相當(dāng)長一段期限,。以該案為例，起訴時間與申請日（2001年）相差13年,，與注冊日（2003年）相差11年,，與注冊公告日（2010年）相差4年。這一情形意味著在先使用人如想繼續(xù)使用其商標(biāo)將不得不退回到某一時間點(diǎn)之前的經(jīng)營規(guī)模,。這一結(jié)果一方面會使得在先使用人已實(shí)際取得的市場利益被剝奪,，另一方面在先使用人又不得不花費(fèi)成本去確定其在該時間點(diǎn)的經(jīng)營規(guī)模，并將其后續(xù)的使用行為控制在該規(guī)模內(nèi),，如此很有可能會導(dǎo)致在先使用人難以再有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動機(jī),。

對于在先使用人的后續(xù)使用規(guī)模不作限制雖會使商標(biāo)權(quán)人的利益受到一定影響，但因?yàn)樯虡?biāo)法為注冊商標(biāo)提供的保護(hù)力度仍遠(yuǎn)大于對于未注冊商標(biāo)的保護(hù),，故這一作法并不會動搖現(xiàn)有的商標(biāo)注冊制度,。比如，注冊商標(biāo)的禁用權(quán)范圍既包括相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo),，亦包括類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo),，商標(biāo)注冊人可以禁止他人在上述范圍內(nèi)使用商標(biāo)并可以獲得相應(yīng)賠償,。但在先使用人的先用抗辯則僅限于在相同或基本相同的商品或服務(wù)上使用相同或基本相同的商標(biāo)的行為，且該抗辯亦不會產(chǎn)生如同商標(biāo)權(quán)一樣的對世權(quán),，依據(jù)商標(biāo)法不具有對他人行為的阻卻力,，等等。商標(biāo)法的上述制度設(shè)計足以使商標(biāo)使用人在權(quán)衡利弊的情況下選擇商標(biāo)注冊而非商標(biāo)使用,，以保護(hù)其正常的經(jīng)營行為,。因此，對原有范圍的上述限定既實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)法為在先使用提供實(shí)際保護(hù)的意圖,，又不會對商標(biāo)注冊制度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響,。

3.使用的主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”

在先使用人本人對商標(biāo)的后續(xù)使用不屬于超出原有范圍的情形，自不待言,。在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”的使用亦不超出原有范圍,。

商標(biāo)法實(shí)行注冊制，因此在對在先使用行為人的利益予以保護(hù)時,，應(yīng)避免對商標(biāo)注冊人的利益產(chǎn)生不合理影響,。通常情況下，在先使用人通過自身經(jīng)營擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模,，一般需要一段時間的努力和積累,，較難在短時間內(nèi)達(dá)到較大規(guī)模。因此,，即便不對在先使用人的經(jīng)營規(guī)模進(jìn)行限制,，其對商標(biāo)注冊人利益的影響亦相對有限。但是因?yàn)榘l(fā)放許可相對于自身經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大更為容易,，且被許可人的整體數(shù)量較難控制,，故如無條件地允許在先使用人通過發(fā)放許可進(jìn)行經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)張，對商標(biāo)注冊人利益造成的影響將難以預(yù)料,。因此,，基于對商標(biāo)注冊人利益的考慮，對于被許可使用人的使用原則上應(yīng)加以限制,。

三,、該案被訴侵權(quán)行為是否符合《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定

（一）被告一啟航考試學(xué)校在涉案商標(biāo)“申請日”之前是否存在在先使用行為，該使用行為是否已達(dá)到“一定影響”

《商標(biāo)法》第59條第3款是侵權(quán)抗辯條款,，原則上只有在侵權(quán)成立的情況下才有適用的必要,，因此，與侵權(quán)認(rèn)定無關(guān)的標(biāo)識或標(biāo)識的組成部分在該條款的適用中無需考慮,。該案中,，被訴侵權(quán)行為涉及的標(biāo)識包括“啟航及圖”、“啟航考研”、“啟航教育”等,，因上述標(biāo)識與涉案商標(biāo)的相同部分僅為“啟航”文字,，亦即該案中之所以有必要適用先用抗辯條款，僅僅在于上述被訴侵權(quán)標(biāo)識中含有“啟航”字樣,，與圖形等其他組成部分無關(guān),，故在判斷被告是否存在在先使用行為時，僅需考慮其是否存在在先使用“啟航”文字的行為即可,。

該案中,，涉案商標(biāo)的申請日為2001年10月18日，但被告一啟航考試學(xué)校在該日期前已經(jīng)組織編寫并出版了多本考研圖書,，包括中央民族大學(xué)出版社2001年6月出版的《啟航考研政治講義》及多本《啟航考研政治考前20天20題》等。此外,，啟航考試學(xué)校自2000年3月起在《中國青年報》上連續(xù)刊登考研招生宣傳報道,，并列有多種啟航考研輔導(dǎo)材料。上述證據(jù)證明,，在涉案商標(biāo)申請日之前,，被告一啟航考試學(xué)校在考研等教育服務(wù)上存在在先使用“啟航”商標(biāo)的行為，且該使用行為已使涉案商標(biāo)在申請日之前便已具有一定規(guī)模,，“啟航”商標(biāo)在考研服務(wù)上已實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生了識別作用,，符合《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的“在先使用”及“一定影響”要件。

（二）被告一啟航考試學(xué)校在先使用“啟航”商標(biāo)的時間是否早于涉案商標(biāo)注冊人的使用時間

該案中,，原告中創(chuàng)公司雖主張涉案商標(biāo)的使用時間早于被告一啟航考試學(xué)?！皢⒑健鄙虡?biāo)的使用時間，但因其提交的全部證據(jù)中均未顯示涉案商標(biāo)“啟航學(xué)校Qihang School”,，而僅僅顯示有“啟航英語”等字樣,，且涉及“啟航英語”的證據(jù)中所顯示的使用主體名稱與涉案商標(biāo)注冊人亦并不一致，因此,，現(xiàn)有證據(jù)無法看出涉案商標(biāo)注冊人存在在先使用涉案商標(biāo)的行為,。

即便針對涉案商標(biāo)的在先使用事實(shí)確實(shí)存在，但原告證據(jù)中所顯示的使用范圍主要限于貴州地域內(nèi),，涉案商標(biāo)注冊人亦位于貴陽市,，而被告一啟航考試學(xué)校的注冊地及經(jīng)營地點(diǎn)則主要位于北京地區(qū)，兩地相距較遠(yuǎn),。在并無證據(jù)證明存在其他事實(shí)足以使被告一啟航考試學(xué)校知曉涉案商標(biāo)的情況下,，即便存在在先使用的事實(shí)，亦無法得出被告一啟航考試學(xué)校知曉涉案商標(biāo)在先使用的結(jié)論,，進(jìn)而不能證明其使用“啟航”商標(biāo)存在過錯,，相應(yīng)地，亦不能僅基于此而認(rèn)定被告一啟航考試學(xué)校的先用抗辯不能成立。

（三）被訴侵權(quán)行為中對于“啟航”的使用是否符合“原有范圍”的要求

在使用服務(wù)方面,，由被訴侵權(quán)證據(jù)中顯示內(nèi)容可以看出,，被告一啟航考試學(xué)校對于“啟航考研”等標(biāo)識的使用，均系使用在考研等教育培訓(xùn)上,，該服務(wù)內(nèi)容與被啟航考試學(xué)校在先使用的服務(wù)內(nèi)容并無不同,。至于其使用的“啟航”商標(biāo)，亦與被告一啟航考試學(xué)校在先使用的商標(biāo)并無不同,，故該行為中所涉及的商標(biāo)及服務(wù)仍在原有范圍內(nèi),。

就使用規(guī)模而言，因原告中創(chuàng)公司并未就被告一啟航考試學(xué)校的使用規(guī)模提出任何主張,，而即便其提出主張,，因原有范圍亦不受在先使用規(guī)模的限制，故被告一啟航考試學(xué)校在經(jīng)營活動中對于“啟航考研”的后續(xù)使用行為無論是否超出在先使用時的規(guī)模,，均屬于原有范圍內(nèi),。

就使用主體而言，該案涉及到被告一啟航考試學(xué)校及啟航公司兩個主體的使用行為,。對于被告一啟航考試學(xué)校的行為,，因其自身在經(jīng)營活動中對于“啟航考研”等商標(biāo)的使用，無論是使用的商標(biāo)及服務(wù)類別還是規(guī)模,，均處于原有范圍之內(nèi),，故被告一啟航考試學(xué)校的上述行為符合《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定。

對于被告二啟航公司的行為,，因在其網(wǎng)站宣傳等經(jīng)營活動中對于“啟航考研”等商標(biāo)的使用均僅是為被告一啟航考試學(xué)校提供宣傳推廣的行為,，其網(wǎng)站中所顯示的內(nèi)容亦均指向被告一啟航考試學(xué)校，因此,，被告二啟航公司并未單獨(dú)使用“啟航”等商標(biāo)提供考研等教育服務(wù),，其與被告一啟航考試學(xué)校之間的關(guān)系并非商標(biāo)法意義上的許可人與被許可人之間的關(guān)系。被告二啟航公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán),，取決于被告一啟航考試學(xué)校的先用抗辯是否成立,。在被告一啟航考試學(xué)校的先用抗辯成立的情況下，雖然被告二啟航公司的成立時間晚于涉案商標(biāo)申請日,，但其使用“啟航考研”進(jìn)行宣傳等的行為同樣不構(gòu)成侵權(quán),。

那么，被告二啟航公司對外許可的行為是否構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯呢,？許可行為本身并不構(gòu)成侵權(quán),，只有在被許可人實(shí)施了侵權(quán)行為的情況下，許可人的許可行為才可能與被許可人的實(shí)施行為一同構(gòu)成共同侵權(quán)行為,，故判斷該許可行為是否構(gòu)成侵權(quán),，首先需要確認(rèn)被許可人是否使用了涉案商標(biāo)或與之相近似的商標(biāo),。但原告提交的證據(jù)中并未顯示有任何一家被許可人的商標(biāo)使用情形，故在無法確定被許可人的使用行為構(gòu)成侵權(quán)的情況下,，亦無法認(rèn)定被告二啟航公司的許可行為構(gòu)成侵權(quán),。據(jù)此，原告關(guān)于被告二啟航公司的對外許可行為構(gòu)成侵權(quán)的主張不能成立,。

綜上,，被告一啟航考試學(xué)校、啟航公司在經(jīng)營活動中使用“啟航考研”等商標(biāo)的行為均符合《商標(biāo)法》第59條第3款的適用要件,，未構(gòu)成對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯,。

結(jié)語

《商標(biāo)法》第59條第3款主要目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊的商標(biāo)所有人的權(quán)益，其適用要件為：（1）他人在注冊商標(biāo)申請日之前存在在先使用商標(biāo)的行為,；（2）該在先使用行為原則上應(yīng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為,；（3）該在先使用的商標(biāo)應(yīng)具有一定影響；（4）被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為,。其中,，在適用要件（2）時應(yīng)將在先使用人的善意作為重要考量因素。如商標(biāo)注冊人雖存在在先使用行為,，但在先使用人對此并不知曉，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在惡意情形的,，則不能僅因商標(biāo)注冊人具有在先使用行為而否認(rèn)先用抗辯的成立,。此外，如果使用人對其商標(biāo)的使用確系真實(shí)使用,，且經(jīng)過使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識別作用,，則該商標(biāo)便已符合要件（3）中“一定影響”的要求。對于要件（4）“原有范圍”的理解,，應(yīng)考慮“商標(biāo)”,、“商品或服務(wù)”、“使用行為”及“使用主體”等要素,。在后使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)應(yīng)與在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)“相同”或“基本相同”,，且使用主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”，但商標(biāo)在后使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制,。

【注釋】

作者簡介：芮松艷,，北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官；陳錦川,，北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官

[1]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第588號民事判決書,。

[2]郞勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編），法律出版社2013年10月第1版,，第113頁,。全國人民代表大會法制工作委員會是商標(biāo)法的立法機(jī)關(guān),，其編寫的該釋義中的相關(guān)表述對于該條款的理解具有重要參考作用。

[3]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第8283號民事判決書,。

[4]郞勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編）,，法律出版社2013年10月第1版，第114頁,。

[5]郞勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編）,，法律出版社2013年10月第1版，第113頁,。