利益分歧[1]是各方主體之間利益不同目標(biāo)函數(shù)的顯現(xiàn)。利益分歧是一種存在的事實(shí)狀態(tài),， 它可能導(dǎo)致各利益主體積極的爭(zhēng)奪有限的資源，也可能帶來(lái)某一利益主體心理上消極的變化,，只有當(dāng)利益分歧表現(xiàn)為具體的行為時(shí)才能對(duì)其加以評(píng)判,。當(dāng)利益分歧引 起各方利益主體為了自己的利益而采取積極行為時(shí)，就產(chǎn)生了所謂的利益沖突,。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō),，利益分歧可以認(rèn)為是對(duì)利益沖突的廣義理解，利益分歧強(qiáng)調(diào)的是一種 對(duì)主體間利益不同的狀態(tài)描述,，而利益沖突則是利益分歧所帶來(lái)的一種最常見(jiàn)最激進(jìn)的行為,。目標(biāo)公司董事與公司之間存在著天然的利益分歧。

一,、利益分歧產(chǎn)生的原因——控制權(quán)之爭(zhēng)奪

收購(gòu)不同于一般的財(cái)產(chǎn)投資行為,，其意圖不是為了轉(zhuǎn)售股份從中獲取利益，也不是為了獲得目標(biāo)公司的紅利或股息,。收購(gòu)人的醉翁之意在于通過(guò)股份轉(zhuǎn)讓行為收集目標(biāo) 公司的股份,，當(dāng)達(dá)到一定的程度或比例時(shí)實(shí)現(xiàn)其對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理,，最終取得對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)。公司收購(gòu)的核心矛盾在于公司控制權(quán)之爭(zhēng)奪[2],?？刂茩?quán) 之爭(zhēng)奪往往會(huì)導(dǎo)致收購(gòu)者與目標(biāo)公司董事間的敵意對(duì)峙，很多情況下目標(biāo)公司董事可能會(huì)不惜犧牲目標(biāo)公司和全體股東的利益來(lái)阻撓收購(gòu)計(jì)劃的實(shí)施[3],，或者,， 控制權(quán)之爭(zhēng)奪所帶來(lái)的公司資源的重新配置，可能會(huì)以損害目標(biāo)公司中小股東和利益相關(guān)者的利益為代價(jià),。

公司控制權(quán)中的“控制”（Control）一 詞很難準(zhǔn)確其定義,。控制權(quán)常常體現(xiàn)為控股權(quán)[4],。因?yàn)楫?dāng)股東占有公司較大比例的股份時(shí),，其往往擁有了更多的話語(yǔ)權(quán)，從而對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策,、日常管理和財(cái) 務(wù)管理等核心環(huán)節(jié)發(fā)揮決定性作用,。傳統(tǒng)理論上，將持有絕對(duì)多數(shù)股權(quán)份額作為公司控制權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn),，即如果一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)股東掌握了公司絕對(duì)多數(shù)的表決權(quán)股 份（50%以上表決權(quán)股份）,，那么持股人對(duì)公司就享有絕對(duì)的控制權(quán)。然而隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展,，絕對(duì)多數(shù)的控股權(quán)已經(jīng)不再是判斷公司控制權(quán)的唯一依據(jù),。公司 規(guī)模的擴(kuò)張使得公司的股份持有處于較為分散的狀態(tài)，持有已經(jīng)發(fā)行在外的股份雖少于50%的股東同樣可以對(duì)公司形成控制力[5],，可能出現(xiàn)一個(gè)公司10%的 股份掌握在少數(shù)人手中,，但余下90%的股份卻被不計(jì)其數(shù)的散戶分散持有[6]。此外,，收購(gòu)人對(duì)目標(biāo)公司的控制是由多方面的因素決定的,，有時(shí)即使獲得了多數(shù) 持股比例也無(wú)濟(jì)于事，因此控制的手段可以是持股以外的其他表現(xiàn)形式,。

實(shí)踐中,，以持股比例作為衡量控制權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于僵硬，無(wú)法顧及每個(gè)具體的收 購(gòu)個(gè)案,。比如,，我國(guó)上市公司羚銳股份（滬A600285），其前十大股東持股僅占公司總股本的21.98%,，第一大股東信陽(yáng)羚銳持有9.44%的股份,。當(dāng) 2008年10月馬應(yīng)龍藥業(yè)取得5%的羚銳股份時(shí)，一躍成為公司的第二大股東,，市場(chǎng)上紛紛猜測(cè)其有收購(gòu)羚銳股份的意圖,，讓信陽(yáng)羚銳倍感壓力[7],。又如： 我國(guó)上市公司西藏旅游（滬A600749），其前十大股東持股占公司總股本的比例尚未過(guò)半,，2015年7月胡波及其一致行動(dòng)人胡彪,，通過(guò)上海證券交易所集 中交易收購(gòu)西藏旅游6.4%的股權(quán)，加上二人原來(lái)持有的股份合計(jì)持股比例達(dá)到9.59%,。市場(chǎng)上惡意收購(gòu)的說(shuō)法四起,，引發(fā)第一大股東國(guó)風(fēng)集團(tuán)恐慌，迅速提 起訴訟[8],。

控制是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題,。美國(guó)參議院委員會(huì)報(bào)告指出，“控制”可以從兩個(gè)層面來(lái)理解：形式合法的控制以及實(shí)際上的控制……若是從法理上 對(duì)控制下定義比較困難,，因?yàn)楂@取事實(shí)控制的途徑是難以窮盡的,，不僅可以通過(guò)租賃、持股,、訂約等常規(guī)方式來(lái)達(dá)到控制的目的,，還可以結(jié)合其他因素形成新的途 徑。眾所周知,，在特殊情況下僅持有少量的股份就可以形成對(duì)公司的實(shí)質(zhì)控制,，持股不再是實(shí)行控制的主要方式，當(dāng)其他條件與持股相結(jié)合時(shí)也能達(dá)到殊途同歸的效 果[9],?？刂茩?quán)是公司治理的重要組成部分?！肮局卫韱?wèn)題”應(yīng)當(dāng)是對(duì)處于緊張狀態(tài)的股東與公司（經(jīng)營(yíng)者）之間,、公司（股東）與債權(quán)人（或者利益相關(guān)者） 之間的利益沖突關(guān)系（這些關(guān)系可以簡(jiǎn)稱為“公司關(guān)系”）的歸納[10]。狹義來(lái)講,，公司治理是指有關(guān)公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和功能制約的制度安排,；而廣義來(lái)講， 公司治理則包括有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律,、文化和制度性安排，這些決定公司的目標(biāo),，誰(shuí)在什么狀態(tài)下實(shí)施控制,，如何控制，風(fēng)險(xiǎn)和收益如何 在不同企業(yè)成員之間分配等這樣一些問(wèn)題[11],?？刂茩?quán)并不意味著必須直接參與和支配一家公司的日常經(jīng)營(yíng)管理，而是體現(xiàn)在對(duì)公司重大事務(wù)的影響力上,。因 此,，可以說(shuō),，控制權(quán)是指對(duì)公司的制度安排、財(cái)產(chǎn)處置,、人事變動(dòng),、發(fā)展目標(biāo)等重大事務(wù)的決定能力。掌握了公司的控制權(quán)也就掌握了公司的經(jīng)營(yíng)命脈,，并且?guī)?lái)可 觀的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的利益,，對(duì)公司內(nèi)部人來(lái)說(shuō)是十分有吸引力的。

董事會(huì)中心主義已經(jīng)取代傳統(tǒng)的股東會(huì)中心主義成為立法趨勢(shì),，昭示著公司機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)圍繞 著董事會(huì)來(lái)構(gòu)造,。董事會(huì)作為負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)的專門機(jī)關(guān)，其獨(dú)立性應(yīng)該受到股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)的尊重,。凡董事依法律,、公司章程被賦予全權(quán)經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)之權(quán)限行事 的，原則上具有排他性的效力,，股東不得任意干涉,。公司往往實(shí)際被控制在董事手中，股東最終的權(quán)力及對(duì)董事會(huì)的影響更多時(shí)候僅僅體現(xiàn)為提名和任命董事會(huì)成員,。

董事的控制權(quán)愈強(qiáng),，公司與董事的利益分歧以及由此引發(fā)的代理成本問(wèn)題也就愈突出。20世紀(jì)70年代簡(jiǎn)森和梅克林提出了代理理論,，代理成本成為 一個(gè)學(xué)界的研究對(duì)象而被人們重視,。企業(yè)資源的所有者與管理者之間因雙方都具有各自獨(dú)立的效用函數(shù)并且都會(huì)追求自身效用最大化是產(chǎn)生代理成本的直接原因 [12]。當(dāng)企業(yè)資源的管理者（董事）通過(guò)舉債,、發(fā)行股票等方式充分吸收外部資源時(shí),，任何一個(gè)理性的管理者（董事）都會(huì)故意使在職消費(fèi)提高，對(duì)工作卻放松 和懈怠,，而企業(yè)所有者又必須為這些在職消費(fèi)買單,。管理人員與股東之間的利益分歧必然會(huì)使公司付出高昂的代價(jià)，代理成本由此產(chǎn)生,。代理成本問(wèn)題同樣突出地體 現(xiàn)在公司收購(gòu)中,。從法律關(guān)系上講，公司收購(gòu)是收購(gòu)公司同目標(biāo)公司股東之間的交易行為,，目標(biāo)公司董事的意愿并不成為公司收購(gòu)成敗的關(guān)鍵,，但由于現(xiàn)代公司的所 有權(quán)和控制權(quán)處于“兩權(quán)分離”的狀態(tài)，目標(biāo)公司董事可以通過(guò)積極引導(dǎo),、提出建議,、私下暗示，甚至是大刀闊斧地采取反收購(gòu)措施來(lái)抵制收購(gòu)行為。反收購(gòu)行為雖 然在某些情況下可以起到防御惡意收購(gòu)的作用,，但在大多數(shù)時(shí)候成了目標(biāo)公司董事調(diào)動(dòng)公司的資金和資源來(lái)保住自己位置的戰(zhàn)爭(zhēng),，而在這場(chǎng)“防御戰(zhàn)”中，目標(biāo)公司 股東的利益往往被忽視甚至犧牲,，而公司收購(gòu)?fù)獠恐卫淼墓πЦ鼰o(wú)從談起,。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將企業(yè)的控制權(quán)收益分為控制權(quán)公共收益和控制權(quán)私有收益兩 種。其中控制權(quán)公共收益可以直接反映在公司的賬戶上,，例如公司利潤(rùn),。由于控制權(quán)公共收益要由全體股東按照持股比例分配，所以又稱為共享收益,。而控制權(quán)私有 收益常以貨幣的形式表現(xiàn)出來(lái),，并且被控制性股東獨(dú)占。一般來(lái)說(shuō),，被收購(gòu)企業(yè)的控制者會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)的兼并而失去控制權(quán),，相應(yīng)地也會(huì)喪失控制權(quán)帶來(lái)的收益，所以 控制權(quán)與利潤(rùn)索取權(quán)的分離為企業(yè)的兼并設(shè)置了障礙,。公司收購(gòu)的法律特征之一就是以取得目標(biāo)公司控制權(quán)為目的,。很多情況下，公司收購(gòu)極有可能導(dǎo)致目標(biāo)公司董 事喪失對(duì)公司的現(xiàn)有控制,，從而損害董事的個(gè)人利益,。董事的自利性本性必然誘發(fā)其對(duì)收購(gòu)采取抵抗措施[13]：或者采取積極的反收購(gòu)措施；或者與收購(gòu)者私下 進(jìn)行控制權(quán)交易,；或者放任自己的職責(zé)消極怠工,。

總之，依賴處于嚴(yán)重利益分歧之中的目標(biāo)公司董事自覺(jué)為公司最大利益行事,，在相當(dāng)程度上是一種奢望,。因此，規(guī)制目標(biāo)公司董事的行為,，建立嚴(yán)格有序的義務(wù)責(zé)任體系是十分必要的,。

二、利益分歧在收購(gòu)中的體現(xiàn)——積極與消極

西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為,，人都希望以盡量少的付出來(lái)?yè)Q取最大的收獲,，即把人當(dāng)作“經(jīng)濟(jì)人”來(lái)看待，一切行為都是以追求物質(zhì)利益為目的的,。公司法人,，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 的主體，有著自己的利益目標(biāo),。公司的股東、董事、職工,、債權(quán)人等利益相關(guān)者,，亦是各自的經(jīng)濟(jì)人，而非公司的附庸,，為了自己的利益追求,，才將自己的財(cái)富、勞 動(dòng)等資本投入到公司的運(yùn)營(yíng)之中,。

在公司正常運(yùn)營(yíng)情況下,，盡管公司內(nèi)部不同的主體之間存在利益沖突，但在某些方面的利益仍然是一致的,，這些利益與公 司的發(fā)展前景密切相關(guān),，例如公司盈利的增長(zhǎng)、市場(chǎng)占有額的擴(kuò)大,、企業(yè)的社會(huì)形象等等,。同時(shí)，這些共同利益也會(huì)影響到他們各自的經(jīng)濟(jì)利益,。公司之所以成為一 個(gè)獨(dú)立體,，亦因?yàn)楦鞣酱嬖诠餐妫镜墓芾碚邆儗⑦@些共同利益視為公司利益,，努力使其最大化,。

但是，當(dāng)公司進(jìn)入收購(gòu)時(shí)期并成為目標(biāo)公司后,，對(duì) 公司利益的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)在此不再繼續(xù)適用,。收購(gòu)引起的目標(biāo)公司的控制權(quán)的改變，使共同利益不復(fù)存在,。在公司收購(gòu)中,，對(duì)于目標(biāo)公司而言，其最大利益不只是持續(xù)經(jīng) 營(yíng)那么簡(jiǎn)單,。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,，公司的存續(xù)應(yīng)該與每個(gè)成員自身需求的滿足以及公司經(jīng)濟(jì)效益的增加結(jié)合，從社會(huì)角度整體來(lái)看,，企業(yè)還兼具提升國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的社會(huì)責(zé) 任,。如何充分利用目標(biāo)公司的現(xiàn)有資源，是決策者在考慮是否應(yīng)該接受收購(gòu)目標(biāo)公司的要約時(shí)必須要考慮的因素,。當(dāng)公司的管理者無(wú)法挽回目標(biāo)公司舉步維艱的經(jīng)營(yíng) 狀況時(shí),，將其出售不失為一個(gè)良策，既能使公司的資源重新得到配置,，又能最大限度地減少各方利益的損失,。

此時(shí)共同利益不復(fù)存在，目標(biāo)公司各成員之間 的利益差別浮出水面。比如在收購(gòu)中,，股東的利益追求是高額的股票溢價(jià),；職工的利益目標(biāo)是穩(wěn)定不變的工作待遇；債權(quán)人則期待自己的債權(quán)得到繼續(xù)清償,。這就帶 來(lái)了各方利益主體之間錯(cuò)綜復(fù)雜的利益分歧的爆發(fā),，公司與股東之間的利益分歧、公司與職工之間的利益分歧,、公司與債權(quán)人之間的利益分歧,、公司控制人與中小股 東之間的利益分歧，等等,。不過(guò)其中最重要的是,，董事與目標(biāo)公司之間存在著天然的利益分歧，直接影響著收購(gòu)目標(biāo)公司所支付的對(duì)價(jià),。

收購(gòu)者收購(gòu)目標(biāo)公 司的目的就是從現(xiàn)有的控制者手中取得控制權(quán),，委派自己的代表經(jīng)營(yíng)管理目標(biāo)公司。目標(biāo)公司一旦被敵意收購(gòu),，公司控制權(quán)易手,，原來(lái)的董事往往會(huì)被逐出董事會(huì)，喪失高額的年薪,、津貼以及顯赫的地位,。即使是友好收購(gòu)，目標(biāo)公司董事也要與收購(gòu)者尋求妥協(xié),，放棄部分現(xiàn)有利益,。所以收購(gòu)時(shí)，目標(biāo)公司董事的利益與公司的整 體利益是不同的,，特別是與股東的利益,，盡管要約收購(gòu)的確有利于公司，但董事基于失業(yè)的恐懼,，很有可能拒絕一切報(bào)價(jià),。

在對(duì)目標(biāo)公司的敵意收購(gòu)中，收 購(gòu)者通常會(huì)以高于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格為誘餌,，使目標(biāo)公司的股東拋售其股份,，股東們從敵意收購(gòu)中獲益頗豐，但董事們的利益卻遭到了損害,。其一,，只要收購(gòu)成功，目標(biāo) 公司的董事們很可能被撤換,，短期內(nèi)另謀他就并且恢復(fù)原來(lái)的高薪待遇是不容易的,。董事們長(zhǎng)期的工作經(jīng)驗(yàn)以及對(duì)原公司的了解和熟知程度是其他人無(wú)法企及的,，如 此匹配的人才卻不能用到合適的崗位，這無(wú)疑是對(duì)專用人力資源的浪費(fèi),。無(wú)論如何,，下崗和減薪是目標(biāo)公司被成功收購(gòu)之后經(jīng)營(yíng)者們不得不面對(duì)的一大利益損害。其 二,，董事們會(huì)喪失其原有的潛在利益，比如職場(chǎng)上的聲望,、對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)等,。因此，無(wú)論收購(gòu)者的意圖是友好的還是惡意的,，為防止自身的利益受到侵害,，目 標(biāo)公司的董事們必定會(huì)采用一系列反收購(gòu)措施，使收購(gòu)計(jì)劃難以得逞,。例如,，目標(biāo)公司的董事們事先與他方訂立合同，若公司被收購(gòu)就要立即償還金融機(jī)構(gòu)的貸款或 支付他人補(bǔ)償金,，使收購(gòu)者欲罷不能,；或者將董事會(huì)分級(jí)分期，并且設(shè)置雙重資本結(jié)構(gòu),，即使股份發(fā)生了轉(zhuǎn)移,，收購(gòu)者也難以獲得控制權(quán)或控制董事會(huì)；甚者,，經(jīng)營(yíng) 者們會(huì)大量增加公司負(fù)債,，改變公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，以期破壞收購(gòu)者的胃口,，等等,。盡管這些措施有可能使公司以及各方的利益受到損害，并且董事們自己也是得不償 失,，但為了維護(hù)自己的地位和利益,，即使飲鴆止渴也在所不惜。

目標(biāo)公司董事在收購(gòu)中的決策行為,，特別是反收購(gòu)措施的行為,，總是被冠以動(dòng)機(jī)不純的標(biāo) 簽。無(wú)論是在友好收購(gòu)中,，還是在敵意收購(gòu)中,，目標(biāo)公司董事是否尋求個(gè)人利益都會(huì)受到質(zhì)疑。友好收購(gòu)中,，董事可能會(huì)在新公司中保留一個(gè)職位或是獲得額外的補(bǔ) 償,；敵意收購(gòu)中,，董事可能是為了保全自己的位置而努力斗爭(zhēng)，讓公司繼續(xù)存續(xù)[14],?！澳繕?biāo)公司的管理者們經(jīng)常處于一種高危的工作環(huán)境當(dāng)中，身邊充滿了誘 惑,，他們會(huì)以維護(hù)他們自身和公司內(nèi)部各方主體的利益為托辭（例如低估了公司股票市值）來(lái)達(dá)到自己的目的,，不惜以犧牲公司財(cái)產(chǎn)為代價(jià)來(lái)打敗收購(gòu)者（花公司的 錢心安理得），更甚者去損害股東的利益（例如以較高代價(jià)造假,、訛詐）,，很少有管理者能夠經(jīng)受住這些利用職務(wù)之便就可以帶來(lái)好處的巨大誘惑?！盵15]

美國(guó)學(xué)者Eisenberg對(duì)于股東與公司管理者之間的利益分歧做了詳細(xì)的解釋,，認(rèn)為股東與公司管理者之間的“利益分歧”[16]可以分為三種情況。第一種 情況可以稱為公司管理者的“懈怠”,。有的管理者追求寬松的工作環(huán)境,，不愿意花心思去對(duì)付各種變化和挑戰(zhàn)（例如技術(shù)革新），這對(duì)他們來(lái)說(shuō)是在享受一種潛在利 益,。此外,，有的公司管理者通過(guò)不正當(dāng)?shù)闹\私交易將公司資產(chǎn)為己所用，得到額外的利益,，這是第二種情況,，被稱為傳統(tǒng)型利益沖突。第三種情況叫作職位利益沖 突,。由于公司的高管擁有相對(duì)的自主權(quán),，他們不惜以犧牲股東們的利益為代價(jià)來(lái)維護(hù)自己的地位和增強(qiáng)自身的權(quán)力，導(dǎo)致了該種利益分歧的出現(xiàn),。職位利益沖突可以 有多種不同的表現(xiàn)形式,，例如，管理者會(huì)濫用手中的權(quán)力,，使其工作受到他人的監(jiān)督極其困難,；管理者也可以設(shè)置高壘，致使公司很難以其工作效率低或者其他事由 為借口將他們替換掉,；管理者甚至能夠通過(guò)擴(kuò)大公司規(guī)模來(lái)增長(zhǎng)權(quán)力,、提高聲譽(yù)以及增加薪酬，即使公司規(guī)模的擴(kuò)充沒(méi)有給股東的財(cái)富帶來(lái)增長(zhǎng),，等等,。

在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，職位利益沖突相較于其他兩種利益分歧而言更加嚴(yán)重,。因?yàn)椴糠止芾碚哒J(rèn)為自尊與辛勤工作和個(gè)人成就息息相關(guān),，強(qiáng)大的自尊會(huì)使他們拒絕慵懶,。多數(shù)的 管理者也會(huì)克制自己，不去從事假公濟(jì)私的勾當(dāng),，因?yàn)樗麄儍?nèi)心深處受到道德準(zhǔn)則的約束,。然而，自尊與道德的力量在職位利益沖突面前還不夠強(qiáng)大,。管理者們的自 尊通常源于他們?cè)诠静黄椒驳纳矸莸匚?，而用道德?biāo)準(zhǔn)去衡量高管們?yōu)榱遂柟唐渖矸莸匚凰扇〉男袨椋瑢?shí)屬不易,。甚至有的管理者不認(rèn)為有職位利益沖突之說(shuō),， 那些擴(kuò)充公司規(guī)模、促進(jìn)多元化發(fā)展的行徑,，雖然意在鞏固他們管理者的地位，而實(shí)際上是有利于股東利益的[17],。

本文認(rèn)為,，目標(biāo)公司董事與公司之 間的利益分歧可以分為兩種，一種是積極的利益分歧,，導(dǎo)致利益沖突行為,；一種是消極的利益分歧，引起利益背離行為,。目標(biāo)公司董事的利益沖突行為,，是指目標(biāo)公 司董事與公司之利益發(fā)生矛盾，董事以積極的行為參與收購(gòu)決策或是采取反收購(gòu)措施,，目的是為了實(shí)現(xiàn)自己的私利,。目標(biāo)公司董事的利益背離行為，是指目標(biāo)公司董 事因與公司之利益發(fā)生偏離,，以消極的心理應(yīng)對(duì)目標(biāo)公司被收購(gòu),，在收購(gòu)決策中表現(xiàn)為懈怠、散漫或魯莽行事,。至于美國(guó)學(xué)者Eisenberg認(rèn)為的第三種利益 分歧——管理者的職位利益沖突,，可以作為動(dòng)機(jī)不純行為歸到傳統(tǒng)的利益沖突行為當(dāng)中。

三,、利益分歧的救濟(jì)途徑——董事義務(wù)的強(qiáng)化

公司收購(gòu)時(shí) 目標(biāo)公司董事此時(shí)的地位最為微妙,，其是雙重利益的代表——公司利益和自身利益的代表。一方面,，董事是目標(biāo)公司現(xiàn)行經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的中樞,，由其代表公司法人從 事民商事行為，在收購(gòu)中對(duì)各利益主體間的利益分歧進(jìn)行平衡,，負(fù)有讓公司股東免受損害的受信義務(wù),。另一方面,，董事本身是一名獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)人，在收購(gòu)過(guò)程中與目 標(biāo)公司存在嚴(yán)重的利益分歧,，其很難抵御為自己謀求利益的誘惑,，又很容易因自己利益受損而對(duì)公司利益喪失責(zé)任心。作為公司的管理經(jīng)營(yíng)者的董事在收購(gòu)過(guò)程中往 往成為各種利益關(guān)系的糾葛點(diǎn)[18],。

目標(biāo)公司董事存在著控制權(quán)濫用的可能性,。首先，目標(biāo)公司董事?lián)碛袑?duì)收購(gòu)事務(wù)極大的決定權(quán)力,。雖然公司收購(gòu)時(shí) 股東享有最終決策權(quán),，可以選擇退出公司出售自己的股票，但是目標(biāo)公司董事對(duì)收購(gòu)的影響力是十分強(qiáng)大的,。在股東會(huì)決策模式下,，董事可以以自己的收購(gòu)建議左右 股東在收購(gòu)最終決策上的意見(jiàn)，可以積極地促成友好收購(gòu)或是管理層收購(gòu),，還可以在法律允許的范圍內(nèi)采取適當(dāng)?shù)姆烙胧?。在董事?huì)決策模式下，目標(biāo)公司董事對(duì) 收購(gòu)的控制權(quán)更大,，除了影響股東意見(jiàn)外,，還可以廣泛地采取各種反收購(gòu)措施來(lái)直接對(duì)抗收購(gòu)，達(dá)到存續(xù)目標(biāo)公司的目的,。所以在收購(gòu)中,，即使法律規(guī)定某些事項(xiàng)必 須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，在實(shí)踐中也往往以通過(guò)董事會(huì)的提案而告終,。

其次,，目標(biāo)公司董事的控制權(quán)缺乏有效的監(jiān)督。由于股權(quán)高度分散,，多數(shù)股東既缺乏經(jīng)營(yíng) 管理的技能,，又不太關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行不得不委托給股東以外的專門機(jī)構(gòu),。股東如果想要監(jiān)督董事,，必須在時(shí)間和金錢上追加投入力度，而這種做法 并不能使其個(gè)人獲得更多益處,，因?yàn)楣上⒑图t利的分配一般僅僅取決于持股比例的多少,。上述股東的“搭便車”心理導(dǎo)致了在對(duì)董事控制權(quán)監(jiān)督的問(wèn)題上表現(xiàn)出一種 “理性的冷漠”。另外,，即便可以通過(guò)持股比例對(duì)董事會(huì)施加影響,，但是公司收購(gòu)所涉內(nèi)容的專業(yè)性也大大影響了股東對(duì)董事控制權(quán)的有效監(jiān)督，知識(shí)的缺乏,，很容 易使得股東對(duì)董事會(huì)的決策聽(tīng)之任之,。

再次,，目標(biāo)公司董事與公司之間的利益分歧為董事濫用控制權(quán)創(chuàng)造了動(dòng)機(jī)。目標(biāo)公司董事與公司及其股東之間的利益 分歧是收購(gòu)中的核心問(wèn)題,。經(jīng)濟(jì)人的利益最大化假設(shè)加上收購(gòu)時(shí)共同利益的不復(fù)存在,，使公司和董事的利益分歧成為必然?！霸阱X財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為?人而盡力，而私人合作公司的伙員,，則能為自己打算,。所以，要想股份公司董事們監(jiān)視錢財(cái)用途,，像私人合作公司的伙員那樣用意周到,，那是很難做到的?！@ 樣,，疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)上多少難免的疑竇,。”[19]在公司收購(gòu)中,，目標(biāo)公司董事常常濫用其控制權(quán)采取反收購(gòu)措施,，侵害公司及股東的利益。

由此可見(jiàn),，目標(biāo)公司董事的義務(wù)責(zé)任體系應(yīng)該建立在對(duì)利益分歧的分析上,。公司正常經(jīng)營(yíng)時(shí)，因?yàn)楣餐娴拇嬖?，公司各方主體可以在公司的穩(wěn)定發(fā)展,、繁榮興旺的 共同目標(biāo)中實(shí)現(xiàn)自己個(gè)人利益的提升，所以,，公司正常經(jīng)營(yíng)時(shí)利益分歧只是偶發(fā)事件,。然而，如果目標(biāo)公司面臨收購(gòu),，各方利益主體無(wú)論在地位,、權(quán)利、心理上都會(huì) 發(fā)生重大變化,，公司控制權(quán)的交替,，直接關(guān)系到他們現(xiàn)有和預(yù)期利益的喪失，此時(shí)利益分歧成了公司收購(gòu)中的常態(tài),，特別是董事與目標(biāo)公司之間的利益分歧是急待解 決的問(wèn)題,。因而,，必須以法律的強(qiáng)制性規(guī)范方式來(lái)制定目標(biāo)公司董事的義務(wù)，從收購(gòu)中利益分歧的具體類型入手,，建立目標(biāo)公司董事完備嚴(yán)格的義務(wù)責(zé)任體系,，以達(dá) 到規(guī)則其濫用控制權(quán)的目標(biāo)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)利益分歧的有效救濟(jì),。

針對(duì)目標(biāo)公司董事和公司之間的積極利益分歧,，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)目標(biāo)公司董事對(duì)公司負(fù)有的忠實(shí)義 務(wù)，特別體現(xiàn)在利益沖突行為的禁止上,。如果公司的控制權(quán)易手,，首當(dāng)其沖被波及的就是目標(biāo)公司董事，替換無(wú)能低效的管理層一直被認(rèn)為是收購(gòu)的價(jià)值之一,，目標(biāo) 公司董事有充足的動(dòng)機(jī)去抵制收購(gòu)或用收購(gòu)進(jìn)行交易,，以犧牲公司整體利益來(lái)?yè)Q取自己利益的保存，而董事現(xiàn)有的控制權(quán)又為董事積極行為創(chuàng)造了條件,。目標(biāo)公司董 事的利益沖突行為有一個(gè)重要的特點(diǎn),，就是這些行為往往都有合法的外衣，比如管理層收購(gòu),、采取反收購(gòu)措施等,，一般都得到了有效程序的授權(quán)或批準(zhǔn)。這類利益沖 突行為在收購(gòu)中因具有雙重利益——兼具公司利益和董事利益,，是不能絕對(duì)禁止的,，而且是在收購(gòu)中經(jīng)常出現(xiàn)的形式。最好的辦法就是建立相對(duì)客觀的忠實(shí)義務(wù)判斷 標(biāo)準(zhǔn),，督促目標(biāo)公司董事履行忠實(shí)義務(wù),，保證目標(biāo)公司董事的行為不損害公司利益。

目標(biāo)公司董事和公司之間的消極利益分歧同樣存在,，為了防止消極利益 分歧帶來(lái)的利益背離行為,，有必要重視目標(biāo)公司董事對(duì)公司的注意義務(wù)。以往在提及董事的注意義務(wù)時(shí),，總是關(guān)注董事魯莽,、大意或懶惰的行為對(duì)公司造成的損失， 而缺乏對(duì)董事主觀意識(shí)形態(tài)的探討,。本文認(rèn)為,，消極利益分歧是造成目標(biāo)公司董事在收購(gòu)決策中違反注意義務(wù)的原因。大部分公司收購(gòu)并沒(méi)有給公司董事帶來(lái)利益,， 反而使董事的現(xiàn)有利益受損,，在這種情況下，董事不因私損公已屬不易，很難再對(duì)公司的收購(gòu)事務(wù)產(chǎn)生所謂的積極性和企業(yè)家精神,。這種消極的心理,，讓目標(biāo)公司董 事做出對(duì)目標(biāo)公司的利益背離行為。比如未向利益相關(guān)者及時(shí)披露收購(gòu)信息,，談判討價(jià)還價(jià)不努力盡心,，怠于參與或躲避收購(gòu)決策，倉(cāng)促敷衍應(yīng)對(duì)收購(gòu)要約,，不愿花 費(fèi)金錢和精力聽(tīng)取外部獨(dú)立專家的意見(jiàn)等等,，不一而足。消極利益分歧導(dǎo)致的利益背離行為,，更隱蔽無(wú)聲地侵蝕著目標(biāo)公司及其股東的利益,，必須用嚴(yán)格的注意義務(wù) 制度加以規(guī)范，特別是不能以傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則來(lái)降低目標(biāo)公司董事的注意義務(wù),，而應(yīng)建立更符合收購(gòu)特殊情況的判斷標(biāo)準(zhǔn)[20],。

結(jié)論

當(dāng)然，積極利益分歧與消極利益分歧只是對(duì)主觀意識(shí)的一種分類方法,，應(yīng)用時(shí)并非絕對(duì),，很多時(shí)候目標(biāo)公司董事的某一行為可能既受積極利益分歧的誘使，又受消極利 益分歧的影響,，是兩者共同作用的混合,；誰(shuí)也無(wú)法還原目標(biāo)公司董事當(dāng)時(shí)的內(nèi)心活動(dòng)，作為事后的判斷,，我們也只能從其行為上分析其心理動(dòng)態(tài),。因此，實(shí)踐中總是 將忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)結(jié)合起來(lái),，綜合判斷目標(biāo)公司董事的某些具體行為,。英國(guó)法由于更強(qiáng)調(diào)維護(hù)股東對(duì)股份的處分權(quán),，主要以董事忠實(shí)義務(wù)為核心來(lái)規(guī)制目標(biāo)公司 董事的行為,，但是在其公司法中也規(guī)定了董事對(duì)公司謹(jǐn)慎、勤勉的義務(wù),。美國(guó)法給予董事更多的經(jīng)營(yíng)自由,，因此創(chuàng)設(shè)了經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則對(duì)董事的商業(yè)判斷行為進(jìn)行保 護(hù)，不過(guò)在公司收購(gòu)案件中適用該規(guī)則的一個(gè)前提就是由目標(biāo)公司董事必須證明自己履行了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù),。綜上所述,，在判斷目標(biāo)公司董事的行為是否合法時(shí)， 將忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)完全割裂開(kāi)來(lái)的做法是不可取的,。

作者簡(jiǎn)介：

【作者單位】中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

注釋：

[1]美國(guó)公司法學(xué)者M(jìn)elvin A. Eisenberg在其論文《公司法的結(jié)構(gòu)》中提出了利益分歧這一概念（See Melvin A. Eisenberg,， “Structure of Corporation Law”， Columbia Law Review， Vol.89,，1989,， pp.1471-1472.）。利益分歧（diversification of interests）直譯應(yīng)為利益多樣化,，本文認(rèn)為采用利益分歧的譯法更能體現(xiàn)公司各方利益主體間利益的不同趨向,。

[2]朱錦清：《證券法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版,，第241頁(yè),。

[3]劉俊海：《論公司并購(gòu)中的小股東權(quán)利保護(hù)》，載《法律適用》2012年第5期,。

[4]周友蘇：《我國(guó)公司并購(gòu)的類型化研究》,，載《經(jīng)濟(jì)體制改革》2011年第1期。

[5]施天濤：《公司法論》,，北京：法律出版社2014年版,，第547頁(yè)。

[6]Black's Law Dictionary,， 8 th edition,， West Publishing Co.，2004,， p.329.

[7]殷澤：《馬應(yīng)龍舉牌羚銳反收購(gòu)壓力增大》,，載《經(jīng)濟(jì)視點(diǎn)報(bào)》，2008年10月30日,，第A05版,。

[8]《西藏旅游（600749）十大股東》，倉(cāng)位在線網(wǎng),，http：∥cwzx.shdjt.com/gpdmgd.asp,？gpdm=600749，最后訪 問(wèn)日期：2015年11月3日,?！兑惶熘畠?nèi)買入6.4%股權(quán)，西藏旅游遭惡意收購(gòu),？》,，網(wǎng)易網(wǎng)，http：∥news.163.com/15/0805 /18/B09BOFNM00014JB5.html,，最后訪問(wèn)日期：2015年11月3日,。

[9]See H. R. Rep. No.85，73d Cong.,，1 st Sess.14（1933）,。

[10]徐曉松：《公司治理：“結(jié)構(gòu)”抑或“問(wèn)題”》,，載《政法論壇》2013年第6期。

[11]參見(jiàn)趙忠龍：《論公司治理的概念與實(shí)現(xiàn)》,，載《法學(xué)家》2013年第3期,。

[12]汪青松、趙萬(wàn)一：《股份公司內(nèi)部權(quán)力配置的結(jié)構(gòu)性變革——以股東“同質(zhì)化”假定到“異質(zhì)化”現(xiàn)實(shí)的演進(jìn)為視角》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期,。

[13]趙萬(wàn)一：《公司收購(gòu)中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)研究》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期,。

[14]Celia R. Taylor,， “A Delicate Interplay： Resolving the Contract and Corporate Law Tension in Mergers”， Tulane Law Review,， 1999,， p.571.

[15]Robert. C. Clark， Corporate Law,， Little,， Brown and Company， 1986,， p.588.

[16] Melvin A. Eisenberg,， “Structure of Corporation Law”， Columbia Law Review,， Vol.89,，1989， pp.1471-1472.

[17] Melvin A. Eisenberg,， “Structure of Corporation Law”,， Columbia Law Review， Vol.89,，1989,， pp.1471-1472.

[18]張麗瑩：《敵意收購(gòu)中目標(biāo)公司董事義務(wù)的規(guī)定》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年總第279期,。

[19][英]亞當(dāng)?斯密著,，郭大力、王亞南譯：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（下卷）,，北京：商務(wù)印書館2014年版,，第312頁(yè),。

[20]鄭佳寧：《美國(guó)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則在公司收購(gòu)中的適用——兼論對(duì)我國(guó)目標(biāo)公司董事注意義務(wù)之啟迪》,，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015年第4期,。