上海政法學(xué)院教授,、團(tuán)中央權(quán)益部副部長(zhǎng)姚建龍拿出一組“1990以來(lái)中國(guó)的犯罪與青少年犯罪狀況”數(shù)據(jù)娓娓道來(lái)：“盡管未成年人犯罪在整個(gè)刑事犯罪中的比重持續(xù)下降,，目前不到3%，但是這并不能得出我國(guó)未成年人犯罪狀況已經(jīng)根本好轉(zhuǎn)的結(jié)論,?！?/p>

他指出，未成年人犯罪比重下降有一個(gè)客觀(guān)原因是：刑事犯罪總量的大幅度上升,，沖淡了未成年人犯罪所占的比重,。從未成年人犯罪絕對(duì)數(shù)看，目前未成年人犯罪人數(shù)與1990年基本持平,，均為四萬(wàn)余人。應(yīng)當(dāng)說(shuō),，目前的未成年人犯罪絕對(duì)人數(shù)能夠與1990年總體保持平衡,，沒(méi)有大幅度增長(zhǎng),，充分說(shuō)明我國(guó)未成年人犯罪防控的成效顯著，但也說(shuō)明我國(guó)未成年人犯罪狀況還沒(méi)有根本好轉(zhuǎn),，此項(xiàng)工作還需要繼續(xù)努力,。

“逗鼠困境”和“養(yǎng)豬困境”折射立法不足

青少年司法領(lǐng)域遇到了什么問(wèn)題？姚建龍打了一個(gè)比喻：對(duì)“生了病”的孩子仍然是在普通醫(yī)院用成年人的藥物進(jìn)行治療,，這是讓人痛心的現(xiàn)象,。

實(shí)際上，盡管我國(guó)已經(jīng)制定了《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》兩部基于治理青少年違法犯罪目的的核心法典,，但卻仍然在適用和成年人一樣的《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》,，以刑罰和行政處罰措施為中心，來(lái)“處罰”未成年人違法犯罪行為,，著實(shí)讓姚建龍感到費(fèi)解,。

在未成年人刑事訴訟程序上，我國(guó)探索了法律援助,、社會(huì)調(diào)查,、犯罪記錄封存、法定代理人與合適成年人到場(chǎng)等特殊程序,，并且在2012年修訂《刑事訴訟法》時(shí)增設(shè)了“未成年人刑事案件訴訟程序”專(zhuān)章,。

在姚建龍看來(lái)，一個(gè)未能改變和突破的現(xiàn)實(shí)是,，這些專(zhuān)門(mén)的少年司法機(jī)構(gòu),，仍然設(shè)置于普通刑事司法體系下?！缎谭ā坊旧蠜](méi)有根據(jù)未成年人的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的改良,，未成年人刑事案件審理的結(jié)果只能和成年人一樣面對(duì)“刑罰”。值得注意的是,，缺乏“以教代刑”的中間措施和環(huán)節(jié)——“保護(hù)處分”措施,。

其結(jié)果是，司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時(shí)只有兩種選擇——要么處以刑罰“一罰了之”,，要么 “一放了之”,。

他觀(guān)察到，相關(guān)法律規(guī)定了“教育,、感化,、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則,，新《刑事訴訟法》也增設(shè)了未成年人刑事案件特別程序,，但是絕大多數(shù)進(jìn)入司法程序的涉罪未成年人，在經(jīng)過(guò)一系列“溫情”的“特別程序”后,，最終仍只能被處以和成年人一樣的“刑罰”，他又打了一個(gè)比喻：“這和小貓逗完老鼠后仍一口吞掉沒(méi)什么區(qū)別?！彼堰@種狀況比喻為“逗鼠困境”。

他用一組數(shù)據(jù)進(jìn)行說(shuō)明,，2004~2009年，未成年人被判處5年以上有期徒刑的比例為10.15%,，到2014年這一比例僅為7.31%,，約93%的未成年人犯罪案件均被判處五年有期徒刑以下刑罰。

“如果有完善的以教代刑措施——保護(hù)處分措施,，可以說(shuō)大部分觸犯刑法的未成年犯其實(shí)并不需要判處刑罰,。”他認(rèn)為,，近年來(lái),，越來(lái)越多觸犯刑法的未成年人被從刑事司法體系“分流”了出去。問(wèn)題就在于,，這些孩子卻并無(wú)法定的以教代刑措施,，缺乏完善和有效的干預(yù)措施。

“其結(jié)果是只能陷入‘養(yǎng)大了再打’‘養(yǎng)肥了再殺’的困境,?！币?zhí)岢鼍妫恍盒苑缸锶司形闯赡陼r(shí)期罪錯(cuò)行為,，卻沒(méi)有得到有效干預(yù),，這也引起了社會(huì)的廣泛不滿(mǎn)和擔(dān)憂(yōu)。

他特別舉例指出,，校園欺凌問(wèn)題近年來(lái)引起廣泛關(guān)注,，但由于其實(shí)施者多是未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人，或者欺凌后果難以達(dá)到刑事犯罪“量”的要求,，因而往往難以按照公眾的期待給予刑罰懲罰,。這種落差正在引起公眾的強(qiáng)烈不滿(mǎn)，也成為近年來(lái)降低刑事責(zé)任年齡呼聲再起的重要原因,。

破解未成年人保護(hù)“責(zé)任稀釋困境”

保護(hù)未成年人“共同責(zé)任原則”在實(shí)施的過(guò)程中存在什么樣的問(wèn)題,？

《未成年人保護(hù)法》確立了保護(hù)未成年人的共同責(zé)任原則：“保護(hù)未成年人，是國(guó)家機(jī)關(guān),、武裝力量,、政黨、社會(huì)團(tuán)體,、企業(yè)事業(yè)組織,、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任?！?/p>

“《未成年人保護(hù)法》頒布二十余年來(lái),，一個(gè)令人困擾的問(wèn)題是由保護(hù)未成年人的共同責(zé)任原則所帶來(lái)的‘責(zé)任稀釋困境’——誰(shuí)都有保護(hù)未成年人的職責(zé)?！币埌l(fā)現(xiàn)其結(jié)果是保護(hù)未成年人“說(shuō)起來(lái)重要，做起來(lái)次要,，忙起來(lái)不要,，出了問(wèn)題找不到?！?/p>

他提出了另外一個(gè)問(wèn)題,，各種保護(hù)主體中唯獨(dú)沒(méi)有“國(guó)家保護(hù)”，有關(guān)政府相關(guān)部門(mén)保護(hù)未成年人職責(zé)的規(guī)定“隱藏”在“社會(huì)保護(hù)”章中,。

他說(shuō)出了自己的理解：“一方面在于立法者仍然認(rèn)為未成年人保護(hù)主要應(yīng)當(dāng)是家長(zhǎng)和社會(huì)的職責(zé),，堅(jiān)持政府不應(yīng)當(dāng)越俎代庖的補(bǔ)缺型兒童福利立場(chǎng)；另一方面,，也因?yàn)榱⒎ㄕ呤冀K認(rèn)為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚不足,，政府還沒(méi)有能力過(guò)多行使未成年人保護(hù)的職責(zé)?！?/p>

在學(xué)界,，有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法律沒(méi)有設(shè)計(jì)完善的國(guó)家監(jiān)護(hù)制度,，恰恰是造成近些年惡性案件頻發(fā)的關(guān)鍵原因,。

作為福利機(jī)構(gòu)的民政部門(mén)，其傳統(tǒng)及法定職能是“補(bǔ)缺型”福利設(shè)計(jì),，即未成年人必須符合孤兒,、流浪乞討兒童的條件。如果父母一方或者雙方健在或者有明確的父母,，這些孩子就不屬于其干預(yù)與服務(wù)的對(duì)象,。

“所帶來(lái)的尷尬狀況是，類(lèi)似留守兒童監(jiān)護(hù)缺失,、醫(yī)院內(nèi)滯留兒童,、兒童遭受監(jiān)護(hù)人侵害而未達(dá)到法定危害后果等，在沒(méi)有發(fā)生嚴(yán)重后果前,，即便相關(guān)政府部門(mén)知曉?xún)和母呶顟B(tài),，也無(wú)法給予切實(shí)、有效的保護(hù),?！币堈f(shuō)。

他表示，南京餓死女童案發(fā)生后,，民政部開(kāi)始在全國(guó)進(jìn)行首批未成年人社會(huì)保護(hù)試點(diǎn),，推動(dòng)補(bǔ)缺型兒童福利向適度普惠型兒童福利轉(zhuǎn)變。2014年,，又開(kāi)展了第二批試點(diǎn),。國(guó)務(wù)院在2016年先后出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛(ài)保護(hù)工作的意見(jiàn)》和《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見(jiàn)》，將國(guó)家層面對(duì)特殊兒童關(guān)愛(ài)的視角從孤兒,、流浪乞討兒童拓展到了留守兒童與困境兒童,。

他建議，國(guó)家設(shè)立未成年人保護(hù)委員會(huì),，整合未成年人保護(hù)各責(zé)任主體協(xié)同做好未成年人保護(hù)與福利工作,。同時(shí)依托國(guó)家福利部門(mén)——民政部下設(shè)未成年人保護(hù)局作為國(guó)家未成年人保護(hù)委員會(huì)的辦公室，負(fù)責(zé)全國(guó)未成年人保護(hù)與福利工作,。同時(shí),，將國(guó)務(wù)院婦女兒童工作委員會(huì)分立為婦女工作委員會(huì)與兒童工作委員會(huì)，將兒童工作委員會(huì)和未成年人保護(hù)委員會(huì)合并,。

保護(hù)是最好的預(yù)防

姚建龍建議,，《未成年人保護(hù)法》明確將《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》所規(guī)定的兒童最大利益原則和非歧視原則予以國(guó)內(nèi)法化，同時(shí)針對(duì)我國(guó)國(guó)家親權(quán)意識(shí)缺失和不足的現(xiàn)狀,，明確國(guó)家親權(quán)原則,。

——兒童最大利益原則，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的規(guī)定,，基本內(nèi)涵是指關(guān)于兒童的其一切行為均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋槭滓紤],。

——非歧視原則，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的規(guī)定,，是指不因未成年人或其父母或法定監(jiān)護(hù)人的種族,、膚色、性別,、語(yǔ)言,、宗教、政治或其他見(jiàn)解,、民族,、族裔或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn),、傷殘,、出生或其他身份而有享有權(quán)利的任何差別。

——國(guó)家親權(quán)原則,，含義有三方面：一是主張國(guó)家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位,，負(fù)有保護(hù)未成年人的職責(zé),，并應(yīng)當(dāng)積極行使這一職責(zé)；二是強(qiáng)調(diào)國(guó)家親權(quán)高于父母親權(quán),，即便未成年人的父母健在,，但是如果缺乏保護(hù)子女的能力以及不履行或者不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)其子女職責(zé)的時(shí)候，國(guó)家可以超越父母的親權(quán),，有權(quán)也有責(zé)任對(duì)未成年人進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)和保護(hù),；三是國(guó)家在充任未成年人的“父母”時(shí)，應(yīng)當(dāng)為了孩子的利益行事,，即應(yīng)以孩子的福利為本位,。

“我國(guó)頻發(fā)的觸動(dòng)人倫底線(xiàn)的未成年人悲劇性事件，反映出發(fā)現(xiàn)難,、報(bào)告難、干預(yù)難,、聯(lián)動(dòng)難,、監(jiān)督難、追責(zé)難,，這是亟待解決的問(wèn)題,。”姚建龍認(rèn)為,。

他給出建議,，設(shè)置專(zhuān)門(mén)的“聯(lián)動(dòng)保護(hù)”專(zhuān)章，將各主體保護(hù)整合形成統(tǒng)一,、協(xié)調(diào)的體系,，重點(diǎn)是建立包含監(jiān)測(cè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)報(bào)告,、應(yīng)急處置,、研判轉(zhuǎn)介、幫扶干預(yù),、督查追責(zé)“六位一體”的未成年人保護(hù)多主體聯(lián)動(dòng)反應(yīng)機(jī)制,。

“保護(hù)是最好的預(yù)防！”他提出,，《未成年人保護(hù)法》的修訂還應(yīng)確立系統(tǒng)化思維,，應(yīng)以困境兒童及未成年人受保護(hù)權(quán)為重心，《預(yù)防未成年人犯罪法》則應(yīng)定位為建立獨(dú)立少年司法制度,，將主要內(nèi)容定位為未成年人罪錯(cuò)行為的預(yù)防與處置,。

他給出具體建議，在調(diào)整范圍上,，《預(yù)防未成年人犯罪法》應(yīng)主要規(guī)定臨界預(yù)防與再犯預(yù)防,，而一般預(yù)防的絕大多數(shù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分離出去,，納入《未成年人保護(hù)法》。臨界預(yù)防與再犯預(yù)防應(yīng)當(dāng)以“行為”為重心,，具體而言是以未成年人的四類(lèi)罪錯(cuò)行為為重心：虞犯行為,、違警行為、觸法行為,、犯罪行為,。

如何避免“一放了之”和“一罰了之”？建立保護(hù)處分措施體系總的方向應(yīng)當(dāng)是盡量限縮拘禁性措施,，擴(kuò)大社區(qū)性措施,，建立社區(qū)性保護(hù)處分（多樣化）、中間性保護(hù)處分（社會(huì)化）,、與拘禁性保護(hù)處分（單一化）為一體的保護(hù)處分體系,。

他解釋稱(chēng)，保護(hù)處分應(yīng)以社區(qū)性處分為主,，并以多樣化的設(shè)計(jì)來(lái)適應(yīng)罪錯(cuò)未成年人個(gè)性化處遇的需要,。中間性保護(hù)處分措施即安置輔導(dǎo)，具體而言是指對(duì)于罪錯(cuò)未成年人在給予社區(qū)性保護(hù)處分難以受到教育保護(hù)效果,，但給予拘禁性保護(hù)處分措施又顯過(guò)嚴(yán)時(shí),，法庭可以裁定將該未成年人安置于適當(dāng)?shù)母＠陨鐣?huì)機(jī)構(gòu)中，如兒童福利院,、流浪兒童救助機(jī)構(gòu)等,，亦可視情況安置于志愿家庭中。