一,、我國遺囑自由的概念和內(nèi)容

 

遺囑繼承是指遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)所作的個(gè)人處分,，并于遺囑人死亡時(shí)發(fā)生效力的法律行為?，F(xiàn)代法意義上的遺囑自由，是指自然人生前享有的通過遺囑方式處分自己死后財(cái)產(chǎn)的自由和權(quán)利,。遺囑自由的含義包括：遺囑內(nèi)容的確定自由,、遺囑形式的選擇自由和遺囑的變更、撤銷自由,。 這是意思自治原則在繼承法中的具體體現(xiàn),，其本質(zhì)是對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和尊重,。公民在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，可以自由的對(duì)其進(jìn)行占有,、使用,、受益、處分,。但人終究會(huì)死亡,，而作為所有權(quán)客體的財(cái)產(chǎn)卻依然存在，不會(huì)隨之滅亡,，法律必然會(huì)為其尋找新的合法所有人,，以保證社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因此,，繼承制度因此誕生了,。而遺囑自由就是法律賦予公民的一種權(quán)利，即可以通過遺囑的方法選擇好繼承人,，將財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)在自己死后轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人或者受遺贈(zèng)人,。法律通過這種方式，將公民對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利延伸到了死后,，是對(duì)公民權(quán)利的最完全的保護(hù),。

 

遺囑自由主要包括以下幾個(gè)方面：

 

（一）遺囑內(nèi)容的確定自由

 

公民在訂立遺囑的時(shí)候，可以自由的確定其內(nèi)容,，不受其他因素的干涉,。表現(xiàn)在《繼承法》中就是：“公民可以訂立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人一人或數(shù)人繼承,。公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家,、集體或者法定繼承人以外的人?！庇煞l可以看出,，公民可以通過遺囑將自己的財(cái)產(chǎn)處分給法定繼承人，也可以將其贈(zèng)給法定繼承人以外的人或者國家,、集體,，即遺贈(zèng)。這是遺囑繼承與法定繼承的不同,，不再把繼承人局限在法定繼承人的范圍中,，而是將更多的權(quán)利賦予給公民，讓其自由選擇,。這是法律對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)予以全面保護(hù)的最佳表現(xiàn),。另外，《繼承法》第十三條規(guī)定：“同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額,，一般應(yīng)當(dāng)均等,?！边@條規(guī)定是在法定繼承時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則，而對(duì)于遺囑繼承,，公民則可以按照自己的意愿“自由的處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)”,，對(duì)某些法定繼承人少分甚至不分，雖然這種自由處分的權(quán)利要受到“必留份”的限制,，但是不可否認(rèn),，相對(duì)于法定繼承，遺囑繼承大大提高了公民對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的自由度,。

 

（二）選擇遺囑方式自由

 

《繼承法》第十七條規(guī)定：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理,。自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名,，注明年,、月、日,。代書遺囑應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證,，由其中一人代書，注明年,、月,、日，并由代書人,、其他見證人和遺囑人簽名,。以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證,。遺囑人在危機(jī)情況下,，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證,。危機(jī)情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,，所立的口頭遺囑無效,。”根據(jù)這一法條可以得知,，我國規(guī)定公民可以通過以下五種方式訂立遺囑,，即公證遺囑、自書遺囑,、代書遺囑,、錄音遺囑、口頭遺囑,，雖然選擇不同的方式會(huì)導(dǎo)致遺囑在成立時(shí)的條件不同,，但是這仍然是法律賦予公民的自由選擇權(quán),，是意思自治原則的又一體現(xiàn)。

 

（三）變更,、撤銷遺囑的自由

 

遺囑的內(nèi)容和選擇的訂立方式可以由公民自己決定,，同樣，公民對(duì)于已經(jīng)訂立的遺囑也具有自由的變更或撤銷的權(quán)利,?！独^承法》第二十條規(guī)定：“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑,?！边z囑是單向法律行為，只要具有遺囑人的單向意思表示遺囑即成立,，不再要求有他人的相對(duì)應(yīng)的意思表示,。因此遺囑人在死亡前，可以隨時(shí)改變或撤銷遺囑,，以達(dá)到對(duì)自己意愿的真實(shí)表達(dá),。

 

遺囑的變更、撤銷有以下幾種方法：1,、以書面形式明示變更,、撤銷原遺囑。2,、以訂立新遺囑的方式變更或撤銷原遺囑,。《繼承法》第二十條第二款規(guī)定：“立有數(shù)份遺囑,，內(nèi)容相抵觸的,，以最后的遺囑為準(zhǔn)?！边@就是說,，遺囑人在先前訂立過遺囑,，然后又訂立了內(nèi)容與原先的遺囑相抵觸的遺囑,，這時(shí)就表明遺囑人以對(duì)前遺囑的部分或完全否定，遺囑以最后訂立的遺囑為準(zhǔn),。但是由于公證遺囑在五種遺囑形式中具有最高的法律效力,，自書、代書,、錄音,、口頭遺囑，都不得撤銷或變更公證遺囑,。在訂立的數(shù)份遺囑中,，若有一份為公證遺囑,，無論遺囑訂立前后，都以公證遺囑為準(zhǔn),，公證遺囑的變更,、撤銷需經(jīng)原公證機(jī)關(guān)辦理。盡管這樣,，對(duì)于公證遺囑,，法律也只是在遺囑的形式要件上規(guī)定了必須要用公證的形式對(duì)其進(jìn)行變更或撤銷，但是對(duì)遺囑人變更或撤銷遺囑的自由并沒有加以限制,。3,、遺囑人還可以通過行為來對(duì)已立的遺囑進(jìn)行變更或撤銷，當(dāng)遺囑人的行為與遺囑相抵觸,，其抵觸行為則被視為對(duì)原遺囑的部分或者全部撤銷,。由于各種因素的影響，遺囑人在訂立的遺囑中可能沒有將其意愿真實(shí)的表達(dá)出來,，正是為了彌補(bǔ)這一缺陷,，為了使公民能夠充分行使自由訂立遺囑的權(quán)利，我國從立法上對(duì)其予以了保障,，同時(shí),，這也是意思自治原則的又一體現(xiàn)。

 

二,、遺囑自由限制的必要性

 

遺囑繼承是法律賦予公民的,，對(duì)法定繼承人的范圍 、順序,、繼承額度進(jìn)行改變的權(quán)利,，這體現(xiàn)了法律對(duì)于公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)及對(duì)其意思自治的尊重，并在養(yǎng)老育幼,、保護(hù)弱者,、發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的最大利用價(jià)值、減少和預(yù)防家庭糾紛中起到了積極的作用,，但遺囑自由原則也容易被濫用以至于產(chǎn)生不良的后果,，如侵犯法定繼承人的利益，違背家庭倫理道德,，影響社會(huì)發(fā)展的穩(wěn)定等問題的出現(xiàn),。公民自由的運(yùn)用遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這種自由應(yīng)當(dāng)是相對(duì)的,，而不能是絕對(duì)的,，法律在承認(rèn)遺囑人的遺囑自由的同時(shí)，必須考慮到家庭制度的穩(wěn)定和家庭職能的發(fā)揮,，考慮到被繼承人對(duì)家庭中其他成員的責(zé)任,。因此,，遺囑自由應(yīng)當(dāng)受到必要的限制。

 

對(duì)于遺囑自由的限制,，大陸法系和英美法系國家有不同的方式,，大陸法系國家通行的是特留份制度，而英美法系國家主要是通過撫養(yǎng)義務(wù)的履行進(jìn)行限制的,。 我國《繼承法》第十九條也通過“必留份”對(duì)遺囑自由進(jìn)行了一定的限制,。

 

（一）大陸法系國家的遺囑自由與限制

 

1、遺囑自由原則的確立

 

可以說,，大陸法系國家的遺囑自由與限制從一開始就聯(lián)系在一起,，這其中有繼受羅馬繼承法的原因，還有日耳曼法的因素,。

 

《十二銅表法》中規(guī)定“遺囑繼承為主,，法定繼承為輔”。同時(shí)古羅馬繼承法中就有較為完善的“廢除繼承人制度”,、“遺囑逆?zhèn)愒V訟”及“特留份追補(bǔ)之訴”三大制度對(duì)遺囑自由進(jìn)行限制,，而日耳曼法中原本沒有遺囑繼承，只有法定繼承,，后來因?yàn)榻虝?huì)獎(jiǎng)勵(lì)施舍的實(shí)施,，才逐漸承認(rèn)遺囑處分，并且可處分額限定在主要遺產(chǎn)之外,。雖然日耳曼法對(duì)于遺囑繼承的規(guī)定形成很晚,，但是由于日耳曼法固有的“團(tuán)體本位”精神與羅馬繼承法為維護(hù)家族利益而限制遺囑自由的立法精神相契合，因此,，立法者在移植羅馬法中的遺囑自由制度時(shí)不再擔(dān)心其與原有的宗教,、習(xí)慣相違背，而影響立法的效益,。

 

深受羅馬法影響,，大陸法系國家崇尚形式理性，法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性上,，形式上達(dá)到某種程度,。 這種理性主要體現(xiàn)在追求法律的法典化上，實(shí)行法律規(guī)范的抽象化概括化,，要求法律體系完美,、邏輯嚴(yán)整,。因此,，繼承法中就出現(xiàn)了這樣一種模式，即在民法典中先規(guī)定遺囑自由原則,，再用特留份制度對(duì)其進(jìn)行限制,，然后再以遺囑自由不得違背社會(huì)公序良俗為由彌補(bǔ)法律的漏洞,，以達(dá)到邏輯上的嚴(yán)整。

 

2,、特留份制度對(duì)遺囑自由的限制

 

特留份制度源自于羅馬法上的義務(wù)份制度,，其目的是為了防止家長對(duì)遺囑自由的濫用和對(duì)家族財(cái)產(chǎn)的分散，以保證家子的受撫養(yǎng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn),。古代羅馬法規(guī)定,，遺囑人的尊親屬、卑親屬及同父母的兄弟姐妹,，于其由遺囑所受財(cái)產(chǎn)的未達(dá)義務(wù)份（依無遺囑繼承該獲得的應(yīng)繼份的1/4）,，可以向指定繼承人提出訴訟，以撤銷遺囑而獲得其特留份,。 在《查士丁尼新律》中還規(guī)定,，有子女4人以下的，必須為子女保留的份額是遺產(chǎn)的1/3,，有子女4人以上的,，必須保留的份額是1/2。 為了保障特留份制度的實(shí)施,，羅馬法上有“遺囑逆?zhèn)愔V”和“特留份追補(bǔ)之訴”加以救濟(jì),。 即在羅馬法中，遺囑人的尊親屬和卑親屬有權(quán)按照法律規(guī)定的份額獲得遺囑人的部分遺產(chǎn),，當(dāng)其由于遺囑人所立遺囑不能獲得相應(yīng)份額的遺產(chǎn)時(shí),，有權(quán)通過訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)，以保障特留份份額的完全實(shí)現(xiàn),。繼受羅馬法的這種思想,，大陸法系國家和地區(qū)，如德國,、瑞士,、法國、意大利,、日本,，以及我國臺(tái)灣地區(qū)和澳門地區(qū)在立法上都對(duì)其有所規(guī)定。

 

法國法中規(guī)定,，特留份權(quán)人為直系尊親屬,、直系卑親屬和配偶。法國法運(yùn)用的是全體特留主義,，特留份份額與特留份權(quán)人人數(shù)成比例變化,，特留份權(quán)人的人數(shù)越多，特留份在遺產(chǎn)中所占比例越大，遺囑人可以自由處分的遺產(chǎn)就越少,，對(duì)遺囑自由的限制就越大,。

 

德國法中的特留份權(quán)人也為直系尊親屬、直系卑親屬和配偶,。但是,，與法國法不同的是，德國法采用個(gè)別特留主義,，即對(duì)各個(gè)特留份權(quán)人依照其法定應(yīng)繼份分別計(jì)算特留份份額,，且均為其應(yīng)繼份的一半。遺囑人可以自由處分特留份以外的財(cái)產(chǎn),，同時(shí)法律賦予遺囑人在符合法律規(guī)定的條件下剝奪特留份權(quán)人份額的權(quán)利,，且這些條件限定在特留份權(quán)人對(duì)被繼承人或者特留份權(quán)人之間有殺害、肉體虐待,、故意嚴(yán)重違法行為或惡意不履行生活費(fèi)義務(wù)等行為,。這是德國所做出的一種權(quán)衡，即當(dāng)特留份制度違反立法意圖的時(shí)候,，法律尊重遺囑人的意愿,。

 

雖然這些國家在婚姻家庭繼承問題上兼顧各自的固有傳統(tǒng)，但是在遺囑自由都受到特留份制度限制這一點(diǎn)上是一致的,。

 

3,、公序良俗原則對(duì)遺囑自由的限制

 

大陸法系崇尚形式理性進(jìn)而追求法律的法典化，成文法為實(shí)現(xiàn)一般正義在立法上追求普遍性和確定性,，然而這一追求同時(shí)導(dǎo)致成文法不合目的性,、不周延性、滯后性的三大局限,。 大陸法系國家為了緩解成文法的這些局限性,，借鑒了英美法系國家援引判例的傳統(tǒng)，即使大陸法系不承認(rèn)判例法,，但是涉及到公序良俗原則的判例還是具有重要的指引作用,。

 

《德國民法典》一百三十八條第一款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為，無效,?！薄堵?lián)邦最高法院民事判案集》第53卷中記載了這樣一個(gè)案例，一個(gè)已婚但無子女的男性被繼承人在死亡時(shí),，將自己的情婦確認(rèn)為自己的唯一繼承人,，被繼承人的遺孀與其情婦為此對(duì)簿公堂。在判斷情婦遺囑之法律行為是否違反善良風(fēng)俗時(shí),，當(dāng)然不可能離開被繼承人與情婦之間長期保持性關(guān)系的客觀事實(shí),。聯(lián)邦最高法院指出,，被繼承人在遺囑中立其情婦為繼承人旨在酬謝其滿足自己的性欲或旨在決定或加強(qiáng)這種兩性關(guān)系的繼續(xù)，這種行為通常被認(rèn)為違反公序良俗（見《聯(lián)邦最高法院民事判案集》第53卷,，第369頁）,；如果被繼承人旨在給其情婦提供生活上的保障,，則這種行為通常是有效的（見《聯(lián)辦最高法院,，新法學(xué)周報(bào)》1983年，第674頁）,。 本案在經(jīng)過三次審理后,，聯(lián)邦最高院最終贊同了柏林州法院和柏林州高等法院的意見：認(rèn)為被繼承人立其情婦為唯一繼承人而將其發(fā)妻后置的行為違反善良風(fēng)俗的，因而是無效的,。理由是并不能認(rèn)定存在著值得引起重視的,、可以使有利于情婦而是其發(fā)妻后置的合理化動(dòng)機(jī)。 這是德國民法中的一個(gè)典型案例,，法院在判案過程中充分的考慮到了公序良俗的影響,，最后判定遺囑無效。由此可以看出,，公序良俗在案例中對(duì)遺囑自由的限制是不容忽視的,。

 

由此可見，大陸法系國家主要是通過特留份制度對(duì)遺囑自由進(jìn)行限制的,，并借鑒英美法系國家援引判例的傳統(tǒng),，運(yùn)用涉及到公序良俗原則的判例對(duì)其進(jìn)行指引，在實(shí)現(xiàn)法律體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐瑫r(shí),，很好的彌補(bǔ)了法條僵硬化的現(xiàn)象,，在很大的程度上實(shí)現(xiàn)了個(gè)案公正。

 

（二）英美法系國家的遺囑自由和限制

 

1,、絕對(duì)遺囑原則的確立和修正

 

英美法系國家與大陸法系國家在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問題上所持有的態(tài)度不同,，近代英國法學(xué)家布萊克斯在其著作《英國法釋義》中對(duì)所有權(quán)進(jìn)行了闡述：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一個(gè)人能夠在完全排斥任何他人權(quán)利的情況下，對(duì)世間的外部事物所主張并行使的那種專有的和獨(dú)斷的支配權(quán),?！庇缙诘呢?cái)產(chǎn)法就沿用了這種主張，即在財(cái)產(chǎn)法中奉行無限所有權(quán)主義,，貫徹在繼承法中就體現(xiàn)為絕對(duì)遺囑原則,，完全尊重遺囑人在遺囑中所表達(dá)的個(gè)人意愿，而不加限制,。1837年英國的《繼承法》就是產(chǎn)生在種背景下,。近代時(shí)期的美國法，也接受了布萊克斯關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的理論,，將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)看成“獨(dú)有的和專斷的支配權(quán)”,。對(duì)所有權(quán)的絕對(duì)支配及法律對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的無限保護(hù)刺激了英美經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，但是個(gè)人對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)的無限追求同時(shí)也為社會(huì)帶來了一系列的矛盾——社會(huì)利益被人們所忽視。為了尋求新的社會(huì)平衡,，必然要對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行新的詮釋和定位,，如同美國當(dāng)代法學(xué)界著名學(xué)者伯納德?施瓦茨所說的：“如果說在上個(gè)世紀(jì)與本世紀(jì)之交，財(cái)產(chǎn)還意味著權(quán)力,，那么到本世紀(jì)70年代中期以后,，財(cái)產(chǎn)在法律上卻意味著責(zé)任?！?20世紀(jì)以來,，英美法系國家的財(cái)產(chǎn)法強(qiáng)調(diào)在個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利與社會(huì)利益的相互關(guān)系中優(yōu)先考慮社會(huì)利益，這種改變體現(xiàn)在繼承法中就是——對(duì)個(gè)人遺囑自由的逐步限制,。

 

2,、撫養(yǎng)費(fèi)制度對(duì)遺囑自由的限制

 

英美法系國家并未如大陸法系國家一樣用特留份制度限制遺囑自由，而是主要通過撫養(yǎng)義務(wù)的履行對(duì)其進(jìn)行限制,。

 

英國1938年頒布的家庭供養(yǎng)條例規(guī)定,，被繼承人對(duì)家庭成員負(fù)有不可推卸的撫養(yǎng)義務(wù)，有關(guān)當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院予以變更,。根據(jù)英國1938年家庭供養(yǎng)條例和1952年修正該條例的的無遺囑繼承條例,，法院可以違反遺囑人的意愿，甚至可以修改遺囑,，并根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求,，判決從遺產(chǎn)受益甚至從本金中支付撫養(yǎng)費(fèi)給生存的配偶、未婚女兒,、未成年的兒子,、以及因身體或精神上的疾病不能養(yǎng)活自己的子女。在1958年的《婚姻訴訟（財(cái)產(chǎn)和撫養(yǎng)）條例》中,，此項(xiàng)原則被擴(kuò)展到被繼承人生前已離婚的配偶,。 在美國，對(duì)于生存配偶的繼承權(quán)是不能完全剝奪的,。在不動(dòng)產(chǎn)繼承方面,，有些州以不同的方式，保留了寡婦產(chǎn)和鰥夫產(chǎn),。按照這種制度,，夫妻的任何一方均可以在對(duì)方的不動(dòng)產(chǎn)中享有應(yīng)得的一份產(chǎn)業(yè)，一般為死者不動(dòng)產(chǎn)的1/3,；也有為死者不動(dòng)產(chǎn)的1/2,；還有個(gè)別州規(guī)定，“鰥夫產(chǎn)”為享有對(duì)妻子全部不動(dòng)產(chǎn)的終身用益權(quán),。另外,，美國的“特留份”制度也起到了限制遺囑自由的作用,。有些州，生存配偶除享有死者不動(dòng)產(chǎn)的1/2或1/3的“寡婦產(chǎn)”或“鰥夫產(chǎn)”以外,，還可以取得其他遺產(chǎn)利益,，如宅院特留份、家庭特留份,，豁免財(cái)產(chǎn)等,。④值得注意的是，與大陸法系國家的“特留份”制度不同,， 配偶所享有的這些權(quán)利是不能被剝奪的,。

 

3,、判例法中公共政策對(duì)遺囑自由的限制

 

在英美法系國家的判例法中,，遺囑自由還受到公共政策的限制，這主要體現(xiàn)在宗教信仰和種族歧視上,。在美國1947年沙皮拉訴歐盟國家銀行（Shapira v. Union National Bank）一案中,，Shapira死后留下一份遺囑和三個(gè)孩子Daniel、Mark和Ruth,，他在遺囑中給每個(gè)孩子一個(gè)特定條件的第三產(chǎn)業(yè),，條件就是，在被繼承人死亡時(shí)已經(jīng)或者被繼承人死亡七年內(nèi)與一個(gè)雙親都是猶太人的女子結(jié)婚,。Daniel對(duì)此遺囑提出了質(zhì)疑,，聲稱這項(xiàng)規(guī)定違反了公共政策，原告代理人引用法恩曼訴中央國家銀行（Fineman v. Central National Bank 1961)案確立的公共政策,，即不得慫恿以受益人達(dá)到與其妻子分居或離婚目的為條件的遺贈(zèng)原則,，認(rèn)為該案件的條件恰恰容易慫恿受益人僅為得到該遺贈(zèng)而與一個(gè)合格的女子結(jié)婚，然后與她離婚,。原告和法院對(duì)此項(xiàng)條件是否違反公共政策做出了不同的看法,，法院認(rèn)為遺囑人設(shè)計(jì)該條件的目的不是僅僅消極懲罰他的兒子，而是希望他的財(cái)產(chǎn)在其子無法完成條件時(shí),，通過以色列政府用于鼓勵(lì)猶太教宗教信仰和血統(tǒng)的保持,。最后法院認(rèn)為，在該遺囑中的條件是對(duì)婚姻的合理限制,，因而是有效的,。 雖然在這個(gè)案例中，并沒有因?yàn)檫`反公共政策而撤銷遺囑,，但是可以看出,，在對(duì)待遺囑自由問題時(shí)，法官對(duì)于判例的考慮,。一般,，法官都會(huì)尊重遺囑人的個(gè)人意愿,，但是如果遺囑的內(nèi)容違反了憲法的規(guī)定，法官會(huì)毫不猶豫的站在維護(hù)憲法權(quán)威的一邊,。

 

由此可見,，由于英美法系國家長期以來對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)所持有的態(tài)度是絕對(duì)的自由主義，因此,，在遺囑自由原則上就更多的考慮遺囑人的個(gè)人意愿,，然而隨著社會(huì)的發(fā)展，單純的財(cái)產(chǎn)絕對(duì)主義不再適合英美法系國家的繼續(xù)發(fā)展,，社會(huì)義務(wù)更加凸顯,，針對(duì)這一問題，英美法系國家制定了撫養(yǎng)費(fèi)制度,，主要是同過撫養(yǎng)義務(wù)的履行而對(duì)遺囑自由進(jìn)行限制,，并運(yùn)用判例法中公共政策加以輔助，目的在于在不違反憲法規(guī)定的范圍內(nèi),，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最大自由,。

 

雖然，大陸法系和英美法系關(guān)于遺囑自由的限制問題在側(cè)重點(diǎn)和方式上都有所不同,，但是在立法目的上是相同的,，都是通過限制遺囑自由來保護(hù)法定繼承人的利益，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)發(fā)展平衡,。同樣,，我國《繼承法》基于同樣的立法目的，對(duì)遺囑自由也有一定的限制,。

 

（三）我國的遺囑自由的發(fā)展及限制

 

在我國古代,，封建宗法制度思想長期占據(jù)著統(tǒng)治地位，宗祧繼承這種強(qiáng)制性法律規(guī)范與道德規(guī)范緊密結(jié)合,，財(cái)產(chǎn)繼承只能是他的附屬品,，并且，由于我國數(shù)千年的封建專制法律極端的漠視個(gè)人權(quán)利和自由,，在這種情況下,，遺囑權(quán)利幾乎就沒有立足之地。

 

遺囑最早在《左傳》,、《后漢書》等古代文獻(xiàn)中就已被提及,，但是當(dāng)時(shí)的記載中只有遺囑的名詞，而沒有對(duì)其進(jìn)行相關(guān)的解釋,。一直到唐律,、宋律才開始在法律中作出關(guān)于遺囑繼承的規(guī)定，遺囑人可以在遺囑中指定嗣子,、遺產(chǎn)的分配等事項(xiàng),。雖然法律對(duì)于遺囑繼承有所規(guī)定,，但是遺囑仍然必須符合宗法制度和封建禮教，否則就得不到承認(rèn)和執(zhí)行,。近代后期,，我國開始學(xué)習(xí)西方的法律制度，1911年的《大清民律（草案）》,，首次明確規(guī)定了遺囑繼承制度,，但未及實(shí)行。民國政府于1930年頒布的民法典,，首次在我國確立了完整的遺囑繼承制度,。新中國成立后，對(duì)遺囑繼承一直予以承認(rèn)和保護(hù),。1985年頒布的《繼承法》確立了我國現(xiàn)行的遺囑繼承制度,。

 

我國現(xiàn)行法律對(duì)于遺囑自由的限制很少，基本上表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

 

1,、受公民自身?xiàng)l件的限制

 

《繼承法》第二十二條第一款規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人所立的遺囑無效,?！薄秷?zhí)行<繼承法>意見》第四十一條規(guī)定：“遺囑人立遺囑時(shí)必須有行為能力,。無行為能力人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力,，仍屬無效遺囑,。遺囑人立遺囑時(shí)有行為能力，后來喪失了行為能力,，不影響遺囑的效力,。”從上述的法條中得知,，我國的遺囑能力和完全民事行為能力相一致,，參照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，可以知道：一是年齡在18周歲以上,，或者16周歲以上不滿18周歲但以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的人具有遺囑能力,，在這一點(diǎn)上，我國比其他國家的規(guī)定更為嚴(yán)格,，除瑞士與我國的規(guī)定相同外,，其他各國的立法都規(guī)定：低于成年年齡的未成年人可以訂立遺囑；二是精神狀態(tài)能夠辨認(rèn)自己的行為,，精神病患者和因喪失理智,、神志昏迷、不能獨(dú)立處理自己事務(wù)的不認(rèn)為具有遺囑能力,?！哆z囑公證細(xì)則》中規(guī)定,，在訂立公證遺囑時(shí)，公證人員應(yīng)當(dāng)在談話筆錄中著重紀(jì)錄遺囑人的身體狀況,、精神狀況等內(nèi)容,，遺囑人系老年人、間歇性精神病人,、危重傷病人的,，還應(yīng)當(dāng)紀(jì)錄其對(duì)事物的識(shí)別、反應(yīng)能力,。遺囑是公民處理自己身后財(cái)產(chǎn)的法律行為,，是關(guān)系到公民切身利益的行為，因此在年齡和智力上對(duì)遺囑能力加以限制不僅僅是對(duì)公民遺囑權(quán)利的限制,，更是對(duì)公民權(quán)利得以完全實(shí)施的重要保障,，這樣可以在一定程度上防止公民做出與其本意相悖的意思表示而損害自己的利益。

 

2,、受法律原則的限制

 

一是遺囑人立遺囑時(shí),，不得違反憲法法律的有關(guān)規(guī)定?！秷?zhí)行<繼承法>意見》第三十八條規(guī)定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家,、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)，遺囑的這部分,，應(yīng)認(rèn)定無效,。”我國憲法規(guī)定土地公有,，即土地歸國家或集體所有,，而遺囑自由所強(qiáng)調(diào)的是公民自由處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這其中當(dāng)然不能包括土地的所有權(quán),。集體組織允許公民個(gè)人使用的宅基地,、自留地等，均不得買賣,、轉(zhuǎn)讓和贈(zèng)與,，更不能在公民的遺囑中被當(dāng)成私人財(cái)產(chǎn)而被他人繼承，如果遺囑或在遺囑中有此類的條款,，人民法院均應(yīng)當(dāng)宣布無效,，但是宅基地上建有的房屋可以當(dāng)成遺產(chǎn)而被繼承，這時(shí)根據(jù)“地隨房走”原則,，新的房屋所有權(quán)人將獲得宅基地的使用權(quán),。而對(duì)于土地承包經(jīng)營權(quán)，我國采用的是限制性的允許繼承人予以繼承,，即以招標(biāo),、拍賣,、公開協(xié)商等方式承包的，承包人死亡后,，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包,。

 

二是不得違反必留份的規(guī)定。我國《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”,。學(xué)者將“缺乏勞動(dòng)能力有沒有生活來源的人”稱為“雙缺人”,，繼承人是否為“雙缺人”，應(yīng)該按照遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定,。若遺囑人未在遺囑中為“雙缺人”保留必要的份額,，在遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)先為該繼承人留下必要的財(cái)產(chǎn),，所剩的部分,，才可以參照遺囑確定的分配原則處理。除此之外,，我國《繼承法》還規(guī)定“遺囑分割時(shí),，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額”，在這點(diǎn)上,，我國的立法角度跟英美法系國家的相似,，即以具有撫養(yǎng)義務(wù)為條件限制遺囑的自由。

 

3,、受遺囑方式的限制

 

訂立遺囑,，應(yīng)當(dāng)從《繼承法》規(guī)定的五種方式中選擇，并且程序及格式應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定,。例如《遺囑公證細(xì)則》中就規(guī)定，遺囑人應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出申請(qǐng),，并提交居民身份證或其他身份證件,，及遺囑涉及的不動(dòng)產(chǎn)、交通工具或者其他有產(chǎn)權(quán)憑證的財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明,，這些條件在其他四種方式中并沒有要求,。而口頭遺囑則需要在遺囑人生命垂危或其他緊急情況下,，無法采取其他形式訂立遺囑時(shí),，才可使用，且必須有兩個(gè)以上的,、與遺產(chǎn)繼承無利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)作證,。公證遺囑由于具有最高的法律效力，因此在形式和程序上需要最嚴(yán)格的方式來限制,，而口頭遺囑,，由于容易被篡改,，因此不予以提倡，在使用的時(shí)機(jī)上要比其他方式更嚴(yán)格,。其他三種方式,，雖然在要求上沒有這兩種方式嚴(yán)格，但是每種方式的都有不得違反的條件,，如自書遺囑要求遺囑人親筆書寫,，代書遺囑和錄音遺囑要求有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)。對(duì)遺囑方式的限制,，在一定的程度上限制了遺囑自由,，使遺囑人不能隨意訂立或改變遺囑，從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定,。

 

4,、受公序良俗的限制

 

我國《繼承法》中規(guī)定，公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家,、集體或者法定繼承人以外的人,，即遺贈(zèng)。這時(shí),，不但要求遺囑不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，更不能違反社會(huì)主義道德準(zhǔn)則和善良風(fēng)俗。因?yàn)閷?duì)于遺贈(zèng)來說,，是對(duì)法定繼承人繼承權(quán)的直接剝奪,，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。2001年,，四川瀘州的張學(xué)英以與其有婚外同居關(guān)系的黃永彬的公證遺囑為據(jù),，訴黃的妻子蔣倫芳，要求蔣依該遺囑返還黃遺贈(zèng)給她的財(cái)產(chǎn),。這個(gè)案子一經(jīng)出現(xiàn)就引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注與討論,，法院在經(jīng)歷兩審之后，終審判決張敗訴,，最主要的理由就是黃的遺囑行為和遺囑內(nèi)容違反了公序良俗,，故無效。而在這之前不到一年的時(shí)間,，杭州的一位老人葉瑞亭將生前價(jià)值近百萬元的全部遺產(chǎn)遺贈(zèng)給照顧自己10年的保姆吳菊英,，而絲毫未留給自己兩個(gè)已成年、有勞動(dòng)能力且有生活來源的女兒,，在葉瑞亭生前也盡過一些物質(zhì)贍養(yǎng)義務(wù)的女兒不服,，取走了遺產(chǎn)，吳菊英訴諸法院要求返還遺產(chǎn)。最后法院以遺囑自由為由,，認(rèn)為該遺囑有效,，全部遺產(chǎn)應(yīng)歸吳菊英所有。兩個(gè)案子的爭論焦點(diǎn)相似,，然而法官的判決卻大相徑庭,，這其中包含了法官在判斷遺囑是否違反公序良俗的思考，及遺囑自由是否要受公序良俗限制的理論研究,。

 

公序良俗是一個(gè)不確定的概念,，沒有準(zhǔn)確的外延界定，在運(yùn)用時(shí),，要結(jié)合具體的案例和憲法與法律所體現(xiàn)的基本原則進(jìn)行判斷,，并且同時(shí)要考慮到社會(huì)上存在的一般社會(huì)倫理道德標(biāo)。然而隨著時(shí)代的發(fā)展,，這一概念也在發(fā)展,，昨天還是違背善良風(fēng)俗的行為，在今天并不一定還是違背善良風(fēng)俗的,，這時(shí),，在判定一個(gè)遺囑是否違反公序良俗，就需要充分的發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性,，充分把握具有時(shí)代意義的公序良俗,，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

 

結(jié)合大陸法系和英美法系國家關(guān)于遺囑自由的限制規(guī)定,，不難看出“我國是當(dāng)今世界上對(duì)遺囑限制最少的國家,，反過來說，我國繼承立法給予被繼承人的遺囑自由最多” ,。我國《繼承法》頒布正值改革初期,，當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，公民所繼承的遺產(chǎn)大多都局限于生產(chǎn)生活資料,，伴隨著我國制度的變遷與高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì),，私有經(jīng)濟(jì)在我國國民經(jīng)濟(jì)中所占的比重越來越大，私有財(cái)產(chǎn)的數(shù)額也越來越高,，《繼承法》逐漸凸顯出來一些問題，遺囑繼承中的特留份制度就是其中的一項(xiàng),。

 

三,、我國引進(jìn)特留份制度問題的思考

 

嚴(yán)格來說，我國并沒有特留份制度,，只有在《繼承法》第十九條有關(guān)于必留份的規(guī)定,，“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的份額”。從這條我們可以看出，我國“必留份”對(duì)遺囑自由的限制,，僅僅在于繼承人既“缺乏勞動(dòng)能力”又“沒有生活來源”,，而對(duì)于什么樣的人才能被定義為“雙缺人”，法律上并沒有明確的規(guī)定,，只是寫有“需要按照遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定,。”與此相比較國外的“特留份”制度就規(guī)定的比較具體,，將其限定在有近親屬范圍的法定繼承人中,，且范圍較寬，例如,，《德國民法典》將特留份權(quán)人限定在被繼承人的直系血親卑親屬,、父母和配偶；《法國民法典》將特留份權(quán)人限定在直系尊親屬和直系卑親屬,；《瑞士民法典》將特留份權(quán)人限定在直系卑親屬,、父母、兄弟,、姊妹,、配偶。不僅如此,，在其“特留份”制度中,，還明確規(guī)定特留份權(quán)人可以固定地獲得一定份額的遺產(chǎn)，而且明確了對(duì)于這一部分遺產(chǎn),，這樣無論繼承人有無勞動(dòng)能力,、有無生活來源，即使繼承人是百萬富翁,，遺囑人都不得擅自對(duì)其進(jìn)行處分,。

 

但是通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，施行特留份制度的國家與我國的國情有所不同,，這些國家的都擁有強(qiáng)大的社會(huì)保障機(jī)制,，在這種機(jī)制下，即使“雙缺人”沒有獲得或獲得很少的遺產(chǎn),，生活也不會(huì)陷入困境,，不會(huì)因“雙缺人”的生活重?fù)?dān)而加重國家的負(fù)擔(dān)。結(jié)合我國的國情,，如果“雙缺人”的生活重?fù)?dān)完全由國家來承擔(dān),，是不現(xiàn)實(shí)的，因此,，對(duì)我國的必留份制度接受國外的特留份制度進(jìn)行全盤否定,，是不可取的,，這樣采用必留份和特留份制度相結(jié)合的方法是個(gè)不錯(cuò)的選擇。

 

因此,，我國需要建立這樣一種遺囑繼承制度,，即首先借鑒大陸法系國家的特留份制度，以法律的形式規(guī)定遺產(chǎn)的一定比例歸法定繼承人所有,，同時(shí)依據(jù)必留份的規(guī)定,，為“雙缺人”保留必要的份額，此時(shí),，剩余的遺產(chǎn)將充分尊重遺囑人的意愿,。這樣，既可以保護(hù)法定繼承人的繼承權(quán),，保障“雙缺人”的生活來源,，又能夠最大程度地使遺囑人自由處分遺產(chǎn)的權(quán)利的以實(shí)施。

 

（一）關(guān)于特留份權(quán)人范圍的構(gòu)想

 

我國的特留份權(quán)人,，應(yīng)與法定繼承人的范圍相吻合,，即配偶、父母,、子女,、兄弟姐妹、祖父母,、外祖父母,。

 

特留份權(quán)人的范圍不宜過寬或過窄，不然不利于權(quán)利的履行,。觀察各國關(guān)于特留份權(quán)人的規(guī)定,，大多數(shù)都是被繼承人的直系卑血親、直系尊血親及配偶,。但也有的立法例,，例如瑞士民法上的特留份權(quán)人并不固定，特現(xiàn)了固定性和靈活機(jī)動(dòng)性相結(jié)合的原則,，對(duì)直系卑親屬,、父母、兄弟姐妹,、配偶均認(rèn)為有特留份（《瑞士民法典》第470,、471條），但是同時(shí)也允許各州廢止兄弟姐妹或擴(kuò)張兄弟姐妹之直系卑親屬的特留份（《瑞士民法典》第472條）,。

 

配偶,、父母、子女,，都是被繼承人生前承擔(dān)著撫養(yǎng)義務(wù)的人，被繼承人死亡后，其生活將會(huì)受到很大的影響,，所以將其定為特留份人是必不可少的,。兄弟姐妹和祖父母、外祖父母,，是在一定條件下與被繼承人具有法律關(guān)系的家庭組成部分,，在家庭中具有相應(yīng)的職能，如果將其劃分在特留份人的范圍內(nèi),，有助于維護(hù)家庭關(guān)系的和睦以及對(duì)其生活產(chǎn)生一定的幫助,，然而若籠統(tǒng)的將其歸于特留份權(quán)人之中，可能會(huì)引起財(cái)產(chǎn)的不合理堆積,，不能充分發(fā)揮遺產(chǎn)的效用,。

 

筆者認(rèn)為,，我國的特留份制度可以效仿瑞士民法中固定性和靈活性相結(jié)合的原則,，將必留份制度與特留份制度結(jié)合起來,，即認(rèn)為第一順序繼承人和第二順序繼承人都是具有特留份權(quán)的，但對(duì)于第一順序繼承人施行固定的特留份,，不再考慮其他條件,，而對(duì)于第二順序繼承人,，則結(jié)合“必留份”中關(guān)于“雙缺人”的規(guī)定,，在其滿足一定的條件時(shí)為其保留必要的份額,。這樣不但可以減少財(cái)產(chǎn)的不合理利用,，并在一定程度上減輕了“雙缺人”對(duì)國家的負(fù)擔(dān)。

 

（二）關(guān)于特留份份額的構(gòu)想

 

應(yīng)將特留份的份額規(guī)定如下：只有第一順序法定繼承人時(shí),，特留份為被繼承人財(cái)產(chǎn)的二分之一,；若存在第二順序法定繼承人的特留份,，其份額為被繼承人財(cái)產(chǎn)的三分之一,。

 

特留份的計(jì)算,，應(yīng)當(dāng)依被繼承人在繼承開始時(shí)的實(shí)際的積極財(cái)產(chǎn),，扣除被繼承人生前所留的特種贈(zèng)與,，減去其債務(wù),。然而對(duì)于特留份的份額,，各國在立法上存在著兩種體例：一種稱為“全體特留份主義”,，即從遺產(chǎn)總額中劃分出一定比例作為特留份財(cái)產(chǎn),，法國即采用此體例；另一種稱為“個(gè)別特留份主義”,，即從各個(gè)法定繼承人的應(yīng)繼份中劃出幾分之幾作為每個(gè)權(quán)利人的特留份財(cái)產(chǎn),，德國即采用此體例,?！吧鲜鰞煞N立法主義,，結(jié)果大相徑庭,，其中最顯著者,，有特留份權(quán)之繼承人中有一人喪失繼承權(quán)者,，依全體特留主義則其特留份即歸其他享有特留份之繼承人,，不影響于遺囑人自由處分之部分。反之,，在個(gè)別特留主義，則其特留份歸入遺囑自由處分之部分,，不影響其他特留份權(quán)人,。” 我國疆域遼闊,，各民族,、地區(qū)的文化不盡相同，為了更充分的發(fā)揮特留份的作用,，宜采用“全體特留主義”,，這樣在有繼承人喪失繼承權(quán)的情況下，相應(yīng)的撫養(yǎng)義務(wù)必然會(huì)轉(zhuǎn)移其他繼承人,，此時(shí),，將其應(yīng)繼份作為其他每個(gè)權(quán)利人的特留份財(cái)產(chǎn)，就顯得更加合理,，并且“全體特留主義”的計(jì)算方式簡單,，用“全體特留主義”會(huì)使操作變得更加簡單,。

 

（三）關(guān)于特留份權(quán)的喪失和放棄的構(gòu)想

 

特留份權(quán)作為一種權(quán)利,，應(yīng)當(dāng)可以被特留份權(quán)人放棄，其目的在于保護(hù)法定繼承人權(quán)利,。繼承人在繼承開始后,，明確表示放棄特留份權(quán)的,，特留份權(quán)被放棄，但特留份權(quán)一經(jīng)放棄,，就不再具有特留份回復(fù)請(qǐng)求權(quán),；同時(shí),，特留份權(quán)是建立在法定繼承人擁有繼承權(quán)的基礎(chǔ)上的，繼承人喪失繼承權(quán)的,，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)喪失特留份權(quán),，繼承人不得拋棄繼承權(quán),，而只保留特留份權(quán),。這樣,，當(dāng)繼承人因?yàn)椤独^承法》第七條所規(guī)定的原因,，有故意殺害被繼承人,，為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人,，遺棄被繼承人或虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重,，偽造,、篡改或銷毀遺囑情節(jié)嚴(yán)重，喪失繼承權(quán)的,，同時(shí)也喪失特留份權(quán),。

 

（四）關(guān)于特留份權(quán)的保護(hù)的構(gòu)想

 

法律如果設(shè)立特留份權(quán),，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行保護(hù),，即要在法律中規(guī)定特留份權(quán)人的權(quán)利在受到侵害時(shí)擁有救濟(jì)權(quán)。從世界各國立法例來看,，有兩種救濟(jì)的方法：一是將違反特留份部分的遺囑視為無效,，從而特留份權(quán)人可以根據(jù)特留份權(quán)而要求獲得其法定的應(yīng)繼份額，如捷克,，希臘民法；另一種則是將違反特留份部分的遺囑視為有效,，同時(shí)再賦予特留份權(quán)人相應(yīng)的扣減權(quán),，使違反特留份規(guī)定而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)處分因扣減權(quán)的行使而歸于無效，德國民法就采用此例,。我國立法宜采用第二種體例,，即規(guī)定“特留份權(quán)人為保全特留份,，在必要的限度內(nèi)有請(qǐng)求扣減遺囑處分的權(quán)利”，不將違反特留份部分的遺囑直接規(guī)定為無效,，而是賦予特留份權(quán)人扣減的權(quán)利,，是為了更好的維護(hù)社會(huì)的平穩(wěn)發(fā)展，遺囑人所立的遺囑,，不會(huì)因?yàn)樯婕暗教亓舴莸膯栴}而單純的被歸為無效,，這樣也是法律對(duì)遺囑人充分利用遺囑自由權(quán)利的尊重?？蹨p權(quán)行使后,，特留份權(quán)人對(duì)相對(duì)人可以選擇行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。但是,，扣減權(quán)行使的目的在于限制遺囑處分自由,，對(duì)于遺囑人在生前所訂立的特種贈(zèng)與，因?yàn)樵谟?jì)算特留份份基數(shù)時(shí)已經(jīng)扣除,，所以不能在對(duì)其行使扣減權(quán),。

 

綜上所述，鑒于我國現(xiàn)行《繼承法》的現(xiàn)狀與社會(huì)制度的發(fā)展,，加上在現(xiàn)實(shí)生活中所顯露的種種問題,，筆者認(rèn)為，我國關(guān)于遺囑自由限制的立法亟待完善,，以使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要,。