監(jiān)管缺位致電商平臺任性“二選一”

濫用相對優(yōu)勢地位亟待反壟斷法規(guī)制

“二選一”，對于中國網(wǎng)民來講,，似乎成了“胸口永遠(yuǎn)的痛”,。早在7年前的3Q大戰(zhàn)中，網(wǎng)絡(luò)用戶被逼在360安全軟件和QQ聊天軟件中“二選一”,。而最近幾年,，天貓和京東兩個(gè)電商平臺在“雙11”“618”等網(wǎng)絡(luò)購物節(jié)的競爭中，也頻頻出招逼商家“二選一”,。

剛剛過去的“618”電商全民年中購物節(jié)前夕,，這一現(xiàn)象再次重演?！岸x一”符合競爭規(guī)則嗎,？符合商業(yè)道德嗎？該如何規(guī)制,？6月17日,，中國政法大學(xué)競爭法研究中心組織召開“電商平臺相關(guān)法律問題”研討會,，與會專家呼吁：“二選一”屬于不正當(dāng)競爭,，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能坐視不管；濫用相對優(yōu)勢地位應(yīng)該禁止,，反壟斷法應(yīng)盡快完善相關(guān)制度,。

規(guī)章明確禁止卻不見執(zhí)法

由國家工商總局制定并于2015年10月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，明確禁止“二選一”行為,。該暫行規(guī)定第十一條規(guī)定,，網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動,。

中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧分析,，之所以“二選一”涉嫌違法或違規(guī),，究其根源在于：一方面，從商家的經(jīng)營來看,，“二選一”涉嫌侵害了商家的自主經(jīng)營權(quán),；另一方面，侵害了平臺間的公平競爭,，并最終可能對消費(fèi)者權(quán)益或公共利益造成傷害,。

該規(guī)章出臺后，經(jīng)歷了2015年的“雙11”,，2016年的“618”“雙11”和今年的“618”等電商平臺發(fā)起的集中促銷活動,，雖然每次“二選一”都在上演，但沒有看到執(zhí)法部門對此現(xiàn)象進(jìn)行查處,，也沒有看到執(zhí)法機(jī)關(guān)的警示性約談,，一任兩大電商平臺任性地威逼、誘惑商家選邊站隊(duì),。

“對于頻發(fā)的‘二選一’現(xiàn)象,，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能缺位?！备偁幏▽＜?、中國政法大學(xué)教授時(shí)建中說，他同時(shí)也是國務(wù)院反壟斷委員會專家組咨詢成員,。

時(shí)建中分析,，“二選一”看上去是一個(gè)在特定促銷時(shí)期的商業(yè)競爭手段，但如果每逢“雙11”或者“618”,，年復(fù)一年地出現(xiàn)電商迫使商家“二選一”這種現(xiàn)象,，說明這一問題并沒有得到制度化的解決，存在監(jiān)管缺位的問題,。電商的競爭,，需要倡導(dǎo)和踐行優(yōu)質(zhì)的競爭文化，而不是要把競爭文化惡質(zhì)化,。從這個(gè)意義上講,，監(jiān)管機(jī)構(gòu)不應(yīng)成為消極的旁觀者。

反不正當(dāng)競爭法試圖禁止

監(jiān)管者何以失聲,？北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律專業(yè)委員會主任魏士廩分析,，這其中有兩方面的原因，一方面是國家工商總局出臺的上述規(guī)定法律位階太低,，屬于行政部門規(guī)章,，以部門規(guī)章對“二選一”進(jìn)行限制，其在實(shí)踐中的執(zhí)行力度不會太樂觀,。另一方面,，既有技術(shù)原因,，如取證、認(rèn)定等,，也有執(zhí)法人員主觀的因素,。

“某平臺強(qiáng)迫入駐商家‘二選一’，不允許商家參與其他平臺的網(wǎng)絡(luò)大促,，相當(dāng)于濫用了平臺優(yōu)勢,。”李俊慧認(rèn)為,。

時(shí)建中也認(rèn)為,，在競爭法律制度中，有必要引入遏制濫用相對優(yōu)勢地位行為的制度,。在電子商務(wù)法律制度中,，應(yīng)該強(qiáng)化電商平臺的競爭行為和交易行為的約束，并增加平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任,。

據(jù)介紹,，禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款一度入法。2016年3月,，國務(wù)院法制辦公室公布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》,，該送審稿是國家工商總局起草的。送審稿增加了“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的條款,，對4種行為作出禁止性規(guī)定,，包括“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象”等,，此外還附加了兜底條款,。草案還規(guī)定，對濫用相對優(yōu)勢地位的不公平交易行為,，處以違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款,。

專家寄望寫入反壟斷法

“相對優(yōu)勢地位”是一個(gè)全新的法律術(shù)語，與反壟斷法里的“市場支配地位”接近,，但又有所不同,。國家工商總局起草的送審稿對“相對優(yōu)勢地位”作出了解釋：“本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中,，交易一方在資金,、技術(shù),、市場準(zhǔn)入,、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位,，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性,，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者,。”

該條規(guī)定在業(yè)界引起極大的爭議，尤以幾家互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲最大。典型觀點(diǎn)是“相對優(yōu)勢地位,，缺少定量判斷標(biāo)準(zhǔn),，主觀性太強(qiáng)，很容易產(chǎn)生分歧”,。

互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反對產(chǎn)生了效果，最終在提交給全國人大常委會審議的草案中，取消了有關(guān)“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定,。魏士廩律師透露，取消的原因是背后的博弈太過激烈,，互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲過大,。

時(shí)建中將此寄望于反壟斷法的修訂：“加快啟動反壟斷法的修改進(jìn)程，增加制止濫用相對優(yōu)勢地位的條款,?！?/p>

背景資料

“二選一”涉嫌違反哪些法律規(guī)定

民法總則：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則,，按照自己的意思設(shè)立,、變更、終止民事法律關(guān)系,?！?/p>

反不正當(dāng)競爭法：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿,、平等,、公平、誠實(shí)信用的原則,，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德,。”

網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反反壟斷法,、反不正當(dāng)競爭法等法律,、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,，限制,、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動?！?/p>