摘要: 城市資源有限與資源配置中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”孕育了抽簽,、搖號政策的適用,，該政策顯現(xiàn)出了較強(qiáng)的價(jià)值融合機(jī)能，在此意義上與現(xiàn)代社會對于政策發(fā)揮社會形塑作用的訴求有所契合,，人們的需求通過機(jī)會均等的程序設(shè)計(jì)而獲得相應(yīng)安排并取得社會認(rèn)同,。但抽簽、搖號政策難免暴露出滿足社會需求效用不佳的弊端,，實(shí)踐中人們嘗試采用程序或?qū)嶓w的方式對其有所修正,，而后者的有效性更為明顯。目前,，有必要對抽簽,、搖號政策的前程序規(guī)制和程序規(guī)制進(jìn)行適度的革新，以便政策的決定和實(shí)施更符合現(xiàn)代社會的民主考量和法治需求,。

關(guān)鍵詞: 抽簽,、搖號；城市資源配置,；法治

城市化的快速推進(jìn)是現(xiàn)代中國最重要的時(shí)代特色之一,，與此同時(shí),，城市公共資源供需矛盾日益凸顯，引發(fā)了諸多“城市病”,，為此,，人們不斷的嘗試各種治理路徑，包括增加公共設(shè)施供給,、減少公共資源占用——如限制汽車數(shù)量的增長,、增加中小學(xué)數(shù)量及強(qiáng)化城市中心區(qū)域人口和機(jī)關(guān)事業(yè)單位的疏解等，除此之外,，有些城市開始在某些領(lǐng)域采用抽簽,、搖號等資源配置方式來緩解“城市病”的負(fù)面作用?；诎捕ㄐ缘男枨?，人們一般要求政策實(shí)施的結(jié)果具有可預(yù)測性，但實(shí)踐中人們并不會因抽簽,、搖號結(jié)果具有一定的運(yùn)氣成分而把其完全拒斥,，該政策在資源配置過程中顯現(xiàn)出了較強(qiáng)的價(jià)值融合機(jī)能，如在不同的的價(jià)值保障中可以融合機(jī)會均等,、社會公平的價(jià)值等,，此融合機(jī)能顯然與現(xiàn)代社會對于政策發(fā)揮社會形塑作用的訴求有所契合。[1]本文結(jié)合我國實(shí)踐對抽簽,、搖號政策選擇,、適用的法理予以必要的考察和釋解。

一,、抽簽,、搖號政策的前提：城市資源有限與實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”

（一）城市資源有限及其引發(fā)的“城市病”

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，城市是指“人口集中,、工商業(yè)發(fā)達(dá),、居民以

非農(nóng)業(yè)人口為主的地區(qū)，通常是周圍地區(qū)的政治,、經(jīng)濟(jì),、文化中心?！盵2]一般而言,，相對于鄉(xiāng)村，城市里會有更好的公共設(shè)施,、更快捷的資訊,、更大規(guī)模的物質(zhì)文化交流，人們可以尋覓更多更好的發(fā)展機(jī)會等,。然而,，現(xiàn)代化城市帶來的并不完全是便利和舒適,，伴隨城市化而來的是各種各樣的“城市問題”。所謂“城市問題”是指人們生活在相對狹小的城市空間內(nèi)所不得不面對的種種困境,，人們形象的稱之為“城市病”,。有人對“城市病”的表現(xiàn)形式做了總結(jié)，認(rèn)為：“主要包括以下幾個(gè)方面：城市人口增長過快,，超過城市承載力,；城市環(huán)境惡化，污染嚴(yán)重,；城市水資源短缺；城市生物多樣性減少,；交通擁擠,，不利于人們的出行；城市蔓延加劇,，人們的通勤時(shí)間過長,，在城市的居住舒適度迅速下降?！?[3]解構(gòu)上述“城市問題”,，筆者認(rèn)為有一條最為核心的主線貫穿其中，即城市人口集中與城市資源有限之間的矛盾,，二者的張力關(guān)系過大是導(dǎo)致上述“城市病”現(xiàn)象的根本原因,。“由于世界城市化進(jìn)程持續(xù)加速,，人們在空間上越來越集中,。這種集中所導(dǎo)致的可達(dá)性優(yōu)勢為商業(yè)和全社會帶來許多益處。然而,，高密度環(huán)境中的生活也存在多種內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn),。”[4]從終極意義上來講,，城市狹小空間內(nèi)的資源有限是“城市病”產(chǎn)生原因中的內(nèi)核,，一旦人口需求超過城市資源的承載力，“城市病”就會出現(xiàn),。從本質(zhì)意義上來講,，城市人口集中和城市資源有限之間的張力關(guān)系體現(xiàn)的是城市居民之間的利益之爭?！坝捎谏鐣M足要求的機(jī)會是有限的,，而人的利益要求則是無限的，因此任何一個(gè)社會都不可能滿足人的所有利益要求,?！盵5]在城市這一“狹小”空間內(nèi),，滿足人們利益需求的壓力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于社會平均值，激烈的利益之爭自然會催生相關(guān)的“城市病”,。

2015年底我國召開的“中央城市工作會議”指出“改革開放以來,，我國經(jīng)歷了世界歷史上規(guī)模最大、速度最快的城鎮(zhèn)化進(jìn)程”,。在我國城市化過程中,，大量的人口在短時(shí)間內(nèi)迅速向城市聚集，有相當(dāng)數(shù)量的城市——尤其是某些特大或超大城市——存在人口數(shù)量過大,、公共資源緊張的情況,，并快速陷入了“城市病”的泥沼之中。目前,，輿情關(guān)注的焦點(diǎn)主要集中在與居民關(guān)系密切的交通,、教育等領(lǐng)域，具體體現(xiàn)為城市交通資源不足導(dǎo)致交通擁堵,、城市優(yōu)質(zhì)義務(wù)教育中小學(xué)資源不足引起擇校和學(xué)區(qū)房價(jià)高漲等,。為了更好的回應(yīng)輿情關(guān)切，下文主要以上述兩種“城市病”為樣本進(jìn)行法治分析,。

（二）城市資源配置中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”

一般來講,，城市資源主要是通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行配置的，比如在某些城市實(shí)行抽簽,、搖號等措施之前,，城市交通、教育資源的配置主要通過競爭,、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)解決,，具體而言：城市交通資源的配置主要經(jīng)由市場調(diào)節(jié)完成，取決于市民經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱,，經(jīng)濟(jì)條件好的居民可以通過購買車輛和繳納車船稅,、道路養(yǎng)護(hù)稅費(fèi)等方式獲得更多的交通資源占有。而城市優(yōu)質(zhì)義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置主要通過成績,、學(xué)區(qū)和報(bào)名順序等實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)完成,。若通過成績配置的話，主要取決于學(xué)生的考試分?jǐn)?shù),，分?jǐn)?shù)高的學(xué)生可以進(jìn)入“名?！薄ⅰ爸攸c(diǎn)?！钡葍?yōu)質(zhì)學(xué)校,；若通過“單校劃片、就近入學(xué)”的學(xué)區(qū)劃分進(jìn)行配置,，就主要取決于在學(xué)區(qū)內(nèi)購買房產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,，有能力在優(yōu)質(zhì)學(xué)校所在片區(qū)購買住房就意味著取得了入學(xué)的通行證,；若通過報(bào)名順序進(jìn)行配置，則遵循“先到先得”的原則,，由報(bào)名早的學(xué)生取得入學(xué)資格,。

從總體上分析，通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置城市資源有一定的優(yōu)勢,，一般情況下有助于需求和資源的最佳匹配,，因?yàn)閷?shí)體標(biāo)準(zhǔn)本身往往是與城市居民的“需求”相關(guān)的或者本身就是根據(jù)“需求”來制定的，城市資源配置的結(jié)果一般可以正向回應(yīng)居民的需求從而促進(jìn)社會的發(fā)展和進(jìn)步,。以城市交通資源的配置為例,，一般情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)的居民往往有更多的社會,、經(jīng)濟(jì)活動(dòng),，有更高的通行需求，通過購買車輛和繳納一定的稅費(fèi)獲得較多的交通資源有一定的合理性,。同樣道理,，對于城市教育資源的配置而言,，通過考試成績或?qū)W區(qū)等實(shí)體方式作為標(biāo)準(zhǔn),，既在需求和資源的匹配上有一定的合理性，也有助于激勵(lì)城市居民把更多的精力投入到學(xué)習(xí)和社會財(cái)富的創(chuàng)造中,。然而,，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)雖然在城市資源配置中有上述優(yōu)勢，而且生活中絕大多數(shù)的資源分配都可以通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來予以解決,，但是在一些特定領(lǐng)域或情形中會面臨著“失靈”的危機(jī),，即實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)會失去作用。從制度鉤沉的維度來看,，抽簽,、搖號是一種古老的行為方式，一個(gè)最為典型的例子是在古希臘政治機(jī)構(gòu)的人員產(chǎn)生中就包括抽簽這種方式,。[6]雖已過了數(shù)千年,，此種行為方式依然有生命力，正是源于某些情況下實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”的存在,。

有人把實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“失靈”歸納為以下幾種情況：一是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)用盡,，如兩個(gè)以上的申請人申請同一商標(biāo)，無法確定何人申請或使用在先,，又不愿協(xié)商或協(xié)商不成的,；二是繼續(xù)采用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)無效率，如選舉時(shí),，候選人得票相同,；三是沒有實(shí)體標(biāo)準(zhǔn),，如30個(gè)無差別農(nóng)產(chǎn)品供30個(gè)農(nóng)戶分配等。[7]然而具體到城市資源配置中,，此三種“失靈”情形并不明顯,，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然意義上而言,，上述概括并不全面,，除此之外還應(yīng)該包括一種非常重要的“失靈”情形，即實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義,，具體是指完全依靠實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置資源的結(jié)果會導(dǎo)致從根本意義上背離資源利用的價(jià)值目標(biāo)和公平性的要求,，而這種情況在實(shí)踐中比較常見，在此情形下,，人們把解決問題的目光轉(zhuǎn)向了抽簽,、搖號等配置方式。

二,、法治視野下抽簽,、搖號政策的選擇適用及其模式修正

“實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義”之所以極易在城市資源配置中出現(xiàn)，是城市資源有限和城市人口集中張力聚集的結(jié)果,，若僅僅以實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)去解決,，很可能會無助于張力的緩解，或雖有助于緩解但會破壞社會的公平性或資源公共利用的價(jià)值訴求,。

以城市交通資源配置為例,，若僅僅以車輛自身的價(jià)格以及繳納車船稅、道路養(yǎng)護(hù)稅費(fèi)等經(jīng)濟(jì)實(shí)力分配城市交通資源,，在我國眾多城市居民購買力強(qiáng)勁的情況下,，結(jié)果必然是車輛越來越多，而在道路等交通資源供給難以根本性改變的情況下,，自然會造成交通擁堵,，城市通勤能力下降，背離了通行順暢的基本價(jià)值訴求,，為了進(jìn)一步從實(shí)體上解決這一問題,，以便起到從購買力上過濾掉大部分市民的目的，有些交通壓力大的城市不得不人為的提高分配城市交通資源的經(jīng)濟(jì)實(shí)力標(biāo)準(zhǔn),，最為典型的就是上海市實(shí)行的私車牌照拍賣制度,，該制度最早實(shí)施于上世紀(jì)80年代，并沿用至今,。根據(jù)該制度的設(shè)計(jì)，上海市管理部門每月發(fā)放一定數(shù)量的私車牌照，市民需要通過競拍的方式取得,，近年來,，在需求的壓力之下，牌照的競拍價(jià)格一路飆升,，人們不得不慨嘆牌照這個(gè)小小“鐵皮”的價(jià)格已經(jīng)變得和一輛中級車的價(jià)格相當(dāng),，在如此高額的牌照成本之下，其控制機(jī)動(dòng)車數(shù)量增長,、緩解城市交通壓力的作用是顯而易見的,。多年以來，私車牌照拍賣制度一直飽受人們質(zhì)疑,，主要集中在合法性和公正性兩個(gè)方面,。在合法性方面主要是認(rèn)為該做法在《道路交通安全法》規(guī)定的機(jī)動(dòng)車登記并頒發(fā)牌照的條件之外附加了額外的條件，違反了《行政許可法》有關(guān)不得增設(shè)行政許可條件的規(guī)定,；在公正性方面主要是認(rèn)為該做法使駕車通行權(quán)成了少數(shù)富人的特權(quán),，侵犯了市民的平等權(quán)。[8]而上海市有關(guān)部門針對上述問題的回應(yīng)主要認(rèn)為上述措施有本地的地方性法規(guī)——《上海市道路交通管理?xiàng)l例》——作為依據(jù),，而且著重強(qiáng)調(diào)了該做法是用市場化手段配置短缺資源,，體現(xiàn)了公平、公開,、公正的原則,。[9]上述回應(yīng)尚難以從根本上消弭人們的質(zhì)疑，因?yàn)樵诤戏ㄐ陨隙?，上海市地方性法?guī)的相關(guān)規(guī)定是與《行政許可法》不符的,，顯然不足以給予該做法以正當(dāng)性,；而對于公正性而言,，單純強(qiáng)調(diào)市場的作用反而更會凸顯這種方式會對平等權(quán)造成的侵害，因?yàn)槌鞘薪煌ㄙY源作為公共資源具有公共屬性,，并不能完全用市場化的經(jīng)濟(jì)手段來進(jìn)行衡量,，一旦完全訴諸市場，對于經(jīng)濟(jì)收入低的公眾群體的傷害是顯而易見的,。

雖然上海市私車牌照拍賣方式實(shí)施的較早,，有一定的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，但是很多城市在采取限購措施時(shí)并沒有完全照搬這一做法,，而是做了不同的選擇,，即引入抽簽、搖號方式配置城市交通資源,，這其中最為典型的就是北京市,，該市2010年制定了《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》，通過搖號方式無償分配小客車配置指標(biāo),。從標(biāo)準(zhǔn)的屬性意義上來講,，競拍私車牌照和抽簽,、搖號分配小客車指標(biāo)有根本性的不同，前者是完全意義上的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)——以經(jīng)濟(jì)實(shí)力或者說報(bào)價(jià)的高低決定結(jié)果,；后者是完全意義上的程序標(biāo)準(zhǔn)——完全把經(jīng)濟(jì)實(shí)力,、身份等實(shí)體因素排除在外，人們在程序框架內(nèi)接受運(yùn)氣或概率的安排,。從合法性方面來看,，以抽簽、搖號方式分配小客車指標(biāo)和前述私車牌照拍賣一樣會面臨著同樣的質(zhì)疑——是否是在機(jī)動(dòng)車登記并頒發(fā)牌照的條件之外附加了新的條件而違反了《行政許可法》的規(guī)定,，筆者認(rèn)為這個(gè)問題是客觀存在的,，對此下文將分析解決的路徑。相對于私車牌照的拍賣,，抽簽,、搖號更為人們認(rèn)可的一面是其更具公平性，因?yàn)樗袇⑴c的人都有均等的機(jī)會,，而且在標(biāo)準(zhǔn)上具有無差異性?！八^的運(yùn)氣或概率在理論上對所有人是一律平等的,，也即決定抽簽結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)對于所有參與者而言是無差異的，從而保證這一程序真正起到替代或補(bǔ)充一切實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的作用”,。

與城市交通資源配置相類似,，對于義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置而言，若僅僅通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行,，也會出現(xiàn)“實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致結(jié)果不正義”的情況,。具體而言，若僅僅通過考試成績配置,，會導(dǎo)致優(yōu)秀生源在優(yōu)質(zhì)學(xué)校的過分集中,，不符合義務(wù)教育均衡發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)；若采用“單校劃片,、就近入學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)配置,，必然會導(dǎo)致學(xué)區(qū)房價(jià)的高漲，入學(xué)演變?yōu)榧议L經(jīng)濟(jì)實(shí)力的比拼,，這對于經(jīng)濟(jì)條件相對差一點(diǎn)的家庭學(xué)生爭取義務(wù)教育的機(jī)會平等是明顯不利的,；若采用報(bào)名順序先后進(jìn)行配置，則入學(xué)就會演變?yōu)榕抨?duì)能力的比拼,，不僅與義務(wù)教育均衡發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)無法對接,，而且會帶來晝夜排隊(duì)、怨聲載道等一系列的社會問題。為了解決上述實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)配置導(dǎo)致的問題,，世界各地的很多教育機(jī)構(gòu)把目光投向了抽簽,、搖號等措施。這在比利時(shí),、英國等地已經(jīng)有比較成熟的實(shí)踐,。我國很多城市在小學(xué)入學(xué)和小學(xué)升初中過程中也采用了抽簽、搖號政策,，具體而言,，在教育資源配置不均衡、擇校沖動(dòng)強(qiáng)烈的地方,，一般會采取多校劃片的方式,，在此基礎(chǔ)上通過抽簽、搖號實(shí)現(xiàn)入學(xué)名額的分配,。從近年的實(shí)踐來看,，通過抽簽、搖號方式分配入學(xué)資格一定程度上可以較好的兼顧義務(wù)教育均衡發(fā)展和入學(xué)機(jī)會平等的價(jià)值需求,。

基于上述分析,，顯然在城市交通、教育等領(lǐng)域通過抽簽,、搖號分配公共資源有助于實(shí)現(xiàn)機(jī)會平等和社會公平,，往往會更容易取得社會公眾的認(rèn)同。但是作為一種純粹的程序性手段,，它在資源分配效用上相對于實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的分配有天然的劣勢,，換言之，這一制度設(shè)計(jì)并不會因?yàn)槿藗儗τ谙嚓P(guān)資源有更為迫切的需求或可以把資源利用最大化,、最優(yōu)化而獲得更多中簽（號）或中好簽（號）的機(jī)會,。“形式上的絕對平均帶來的是僵化的搖號機(jī)制,，忽視了現(xiàn)實(shí)中搖號個(gè)體動(dòng)機(jī)的多樣性和效用的復(fù)雜性,，未能將稀缺的資源分配給最有需要的群體,?！倍鴱恼w上考察，這會造成資源利用的效益降低或無效率,，最終導(dǎo)致社會成本的增加,。比如說有些急需小客車指標(biāo)的人可能長期無法中簽（號），而中簽（號）的人卻很可能對于車輛的利用率并不高,，甚至可能會放棄搖到的指標(biāo),，出現(xiàn)棄號的現(xiàn)象，因而交通資源的需求和分配結(jié)果在很多情況下不能相向而行，這不僅會增加需求強(qiáng)烈人員的成本,，而且不利于交通資源的最大效能發(fā)揮,，使得社會整體成本支出增加。而對于義務(wù)教育中小學(xué)入學(xué)資格的分配而言,，從資源利用效益的視角來看,，最優(yōu)的結(jié)果當(dāng)然是優(yōu)秀的學(xué)生（在目前主要體現(xiàn)為成績好的學(xué)生）能夠進(jìn)入優(yōu)質(zhì)的學(xué)校，這樣可以經(jīng)由優(yōu)秀的學(xué)生把優(yōu)質(zhì)教育資源最大化的利用,，但是搖號的做法很顯然在很大程度上無助于促使這一結(jié)果的出現(xiàn),，優(yōu)秀學(xué)生搭配非優(yōu)質(zhì)的教育資源和非優(yōu)秀學(xué)生搭配優(yōu)質(zhì)教育資源的情況會大量增加，這雖然從整體上會有助于義務(wù)教育均衡化的實(shí)現(xiàn),，但很顯然只是低效益的均衡,，與教育追求培養(yǎng)更多優(yōu)秀人才的目標(biāo)并不相符，這也是搖號入學(xué)政策最為學(xué)生家長（尤其是優(yōu)秀學(xué)生家長）詬病的地方,。

選擇抽簽,、搖號等純程序模式的城市資源配置方式實(shí)際上反映了政府在各種價(jià)值綜合考量基礎(chǔ)上對現(xiàn)實(shí)的妥協(xié),，在政府無法提供足夠多公共資源的情況下，背負(fù)著“原罪”的管理部門只能小心翼翼的尋求著平衡,?！坝脫u號來分配公共資源，被一些人認(rèn)為是政府的‘懶政’行為,，其實(shí)這更多地反映了政府在公共資源總量不足的情況下,，對公共資源如何分配問題的無奈與無力?！惫耪Z云“不患寡而患不均”,，這種古老的文化觀念在現(xiàn)代依然有其合理性，資源分配效用最佳相對于機(jī)會均等,、公平而言,，選擇后者對社會的沖擊可能更小一些，之所以如此,，不僅僅因?yàn)槠降葯?quán)是憲法保障的公民基本權(quán)利之一,，還在于優(yōu)先保障后者的價(jià)值更易獲得社會認(rèn)同——至少更大多數(shù)公眾的認(rèn)同，對此,，還有的學(xué)者從社會環(huán)境的視角分析了北京的搖號相對于上海的拍賣更易為民眾接受的原因,，認(rèn)為前者“是在建設(shè)和諧社會的背景下提出的,，和諧社會的基本特質(zhì)就是社會各方面的利益得到妥善協(xié)調(diào)，因此盡管其政策的隱性成本很高,，也容易得到市民的理解,。相反，上海拍賣是在上世紀(jì)80年代整個(gè)社會注重政策效率的情況下提出的,?！边@也充分說明，相對于私車牌照拍賣,，抽簽,、搖號政策更好地發(fā)揮了社會形塑的作用。毫無疑問還應(yīng)該看到,，這其中也有政府自身利益的“算計(jì)”和考量,，根據(jù)筆者的觀察，近幾年來,，私車牌照拍賣制度相對于小客車指標(biāo)分配的搖號制度顯然受到更多的質(zhì)疑,，地方政府也承受著更大的壓力，不僅被公眾質(zhì)疑為滿足“富人特權(quán)”,，而且其正當(dāng)性也受到了相關(guān)管理部門以及媒體和專家學(xué)者的拷問,。而采用抽簽、搖號制度的地方政府所受的壓力主要來自因其效用不佳所致的等待中簽（號）時(shí)間過長的人員,，這相對前者而言明顯是小多了,。

如何才能消弭或者減輕抽簽、搖號制度帶來的效用不佳的問題呢,？最好的解決辦法當(dāng)然是對純粹的抽簽,、搖號模式——對所有人無差別的適用單一相同的抽簽、搖號程序——有所修正,。這種修正不是要不要進(jìn)行的問題,，而是要如何進(jìn)行的問題，這已經(jīng)為我國各地的實(shí)踐所證實(shí),。以小客車指標(biāo)配置為例,，我國目前對小客車指標(biāo)以抽簽、搖號方式進(jìn)行配置的城市共有六個(gè),，分別是北京,、貴陽、廣州,、天津,、杭州、深圳,。目前,，這六個(gè)城市對于純粹抽簽、搖號的模式都有所修正,。從歷史的視角考察,，有的最初采取的是純粹模式，經(jīng)過多年運(yùn)行后進(jìn)行了修正,，如北京,、貴陽，其中前者于2010年通過了《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》,，實(shí)行純粹的搖號分配制度,，2013年修訂的《〈北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，對此作了修正,；而后者于2011年出臺了《貴陽市小客車專段號牌核發(fā)管理暫行規(guī)定》,，實(shí)行的也是純粹的搖號分配制度，到了2014年修改了上述規(guī)定并對該模式作了修正,。而其余四個(gè)城市在最初實(shí)施時(shí),，就沒有采用純粹的抽簽、搖號模式,，而是在源頭上就對該模式作了修正,。從內(nèi)容上來看，修正后的模式又可以分為兩種：

一是“搖號+程序上修正”模式,，即不增加實(shí)體的內(nèi)容,，在搖號的基礎(chǔ)上，通過程序的設(shè)定增加較長時(shí)期搖號不中人員的中簽機(jī)會,。最為典型的是北京和貴陽,。北京在2013年所做的修正中增加了“累計(jì)搖號次數(shù)階梯中簽率”制度，規(guī)定搖號次數(shù)累計(jì)越多的,，中簽率越高,。貴陽市2014年的修正中增加了“名下無小客車的家庭連續(xù)2年搖號未中簽”的可以直接申請核發(fā)小客車專段號牌配置指標(biāo)。

二是“搖號+實(shí)體上修正”模式,，即一部分指標(biāo)通過搖號產(chǎn)生,，一部分指標(biāo)通過實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生，目前主要采用的是拍賣,?！皳u號+拍賣”這種模式由廣州市在2012年最早實(shí)施，目前廣州,、天津,、杭州和深圳都采取的這種做法。

上述模式修正的目的皆為改進(jìn)抽簽,、搖號效用不佳的問題,，從實(shí)踐來看,，一定程度上有助于上述目的的實(shí)現(xiàn)。但是比較分析,，上述兩種修正模式各有利弊,。

對于“搖號+程序上修正”模式而言，優(yōu)點(diǎn)是程序上的公正性,，即使是提高中簽率機(jī)會本身,，對所有人也是均等的，不會陷入指標(biāo)分配成為“富人特權(quán)”的質(zhì)疑,；缺點(diǎn)在于行政管理部門實(shí)際上預(yù)設(shè)了一個(gè)前提,，即長期搖號不中的皆為購車、用車需求強(qiáng)烈的人員,，雖然在理論上和實(shí)踐中這種預(yù)設(shè)絕大多數(shù)情況下是成立的,，但是事實(shí)上可能并非完全如此，有些購車意愿不強(qiáng)的人員可能會抱著試試看的心態(tài)長期參與搖號,，提高這部分人的中簽率不僅無助于前述效用不佳的緩解,，反而可能會在中簽后的激勵(lì)作用下刺激其購車意愿?！皳u號政策沒有參與成本,，導(dǎo)致對人的激勵(lì)是不管是否需要車，都將參與搖號,，促使更多的沒有購車打算的人來購車,。”同時(shí)還應(yīng)該看到,，即使提高了中簽率,，但是中簽依然需要“運(yùn)氣”，對于那些用車意愿非常強(qiáng)烈的人員而言,，長期搖號不中的可能性依然存在,，“效率”還有很大的可能會被“等待”所吞噬。

對于“搖號+實(shí)體上修正”（目前主要指搖號+拍賣）模式而言,，優(yōu)點(diǎn)是在解決前述效用不佳的問題上效率高,、針對性強(qiáng)，只要愿意付出足夠的成本就可能立馬獲得小客車配置指標(biāo),；缺點(diǎn)當(dāng)然是會被人質(zhì)疑其公正性,，認(rèn)為是給“富人的特權(quán)”等。

比較以上兩種修正模式,，筆者認(rèn)為“搖號+實(shí)體上修正”模式更為可取,。因?yàn)樾拚闹饕康氖墙鉀Q效用不佳的問題，而“搖號+程序上修正”模式顯然在該目的的達(dá)成上效率并不高,，甚至有可能無助于目的的實(shí)現(xiàn),，即并不能過濾掉那些需求不甚強(qiáng)烈的人員而個(gè)別需求強(qiáng)烈的人員很可能依然會長期搖號不中,。“搖號+實(shí)體上修正”模式克服了“搖號+程序上修正”模式的不足,，至于對拍賣公正性的憂慮大可不必過于擔(dān)心,，因?yàn)榭疾煳覈鴱V州,、天津,、杭州和深圳，拍賣的小客車指標(biāo)在配置周期內(nèi)只占指標(biāo)總數(shù)的1/5或2/5,，其余的都由搖號產(chǎn)生,。因此，總體上拍賣產(chǎn)生的指標(biāo)處于補(bǔ)充的地位,，主要是彌補(bǔ)搖號效用不佳的問題,，補(bǔ)充本身的價(jià)值取向就是凸顯效率，從而在更高層面上實(shí)現(xiàn)資源利用的總體公正和實(shí)質(zhì)正義,。

為了更好的平衡義務(wù)教育均衡發(fā)展和培養(yǎng)優(yōu)秀人才之間的關(guān)系,，借鑒小客車配置指標(biāo)的模式修正，城市義務(wù)教育中小學(xué)資源的配置模式也可以從兩個(gè)進(jìn)路進(jìn)行修正：一是對于部分成績十分突出的優(yōu)秀學(xué)生,，可以通過程序設(shè)置增加其中簽優(yōu)質(zhì)學(xué)校的幾率,；二是可以直接調(diào)劑部分成績突出的優(yōu)秀學(xué)生進(jìn)優(yōu)質(zhì)學(xué)校?；诤颓笆鲂】蛙囍笜?biāo)配置一樣的理由,，筆者認(rèn)為選擇后者更為合理。需要注意的是,，實(shí)現(xiàn)義務(wù)教育的均衡發(fā)展是最主流的價(jià)值目標(biāo),，因而“優(yōu)秀學(xué)生進(jìn)優(yōu)質(zhì)學(xué)校”的比例不宜太高,，只宜起到補(bǔ)充性的作用,，具體比例如何確定需要經(jīng)由充分論證和實(shí)踐檢驗(yàn)來逐步確定。

三,、抽簽,、搖號政策前程序規(guī)制與程序規(guī)制的革新

在城市資源供給不足、需求人員過剩的情況下,，抽簽,、搖號等政策措施的選擇適用及其實(shí)施往往會成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)，會對公眾權(quán)益造成重大影響,，同時(shí)也應(yīng)該看到,，雖然該政策本身具有參與人員機(jī)會均等的公平性特征，但是在制度不健全,、監(jiān)督不到位的情況下,，仍然有一定的權(quán)力濫用空間,。抽簽、搖號本身是一種程序性政策措施,，對其法律規(guī)制也應(yīng)該訴諸于程序,，筆者認(rèn)為，可以分為兩個(gè)層面：一是誰有權(quán)決定選擇該政策,，需要履行哪些程序性步驟,？它主要涉及到抽簽、搖號政策的產(chǎn)生,，是后續(xù)程序規(guī)制的基礎(chǔ),，因而筆者把其稱為前程序規(guī)制；二是如何防止實(shí)施中的權(quán)力濫用,，有哪些程序性規(guī)制手段,？

（一）抽簽、搖號政策前程序規(guī)制的革新

基于城市正常發(fā)展和和諧穩(wěn)定的需要,，對于公共資源供給不足的領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼苤剖怯斜匾院驼?dāng)性的,，而不宜完全放任或任由市場等因素決定資源的配置。正如有學(xué)者針對小客車指標(biāo)限制政策所言：“面對汽車社會的來臨,，政府應(yīng)當(dāng)通過其積極的‘有形之手’克服市場失靈的弊端,，妥善化解不同利益群體之間的沖突?？梢?，汽車時(shí)代下的適度政府管制依舊具有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！比欢?，政策本身的應(yīng)然正當(dāng)性并不意味著政府對政策的采用有當(dāng)然的選擇決定權(quán)，對此,，必須要符合現(xiàn)代社會的民主考量和制度設(shè)計(jì)需求,。考察我國城市交通,、教育領(lǐng)域抽簽,、搖號的規(guī)范設(shè)定可以看出，此類措施多是由行政機(jī)關(guān)決定并實(shí)施的,，具體而言,，實(shí)行小客車指標(biāo)搖號配置的六個(gè)城市都是通過市政府發(fā)布規(guī)章或者文件的方式實(shí)施的相關(guān)措施，而搖號入學(xué)的措施多是通過教育部門的文件規(guī)定實(shí)施,。筆者認(rèn)為,，上述做法的合法性實(shí)有探討的必要。

小客車指標(biāo)搖號配置和搖號入學(xué)涉及到對公民兩項(xiàng)重要基本權(quán)利的限制，即對財(cái)產(chǎn)權(quán)和受教育權(quán)的限制,，對于前者而言,，公民在搖號獲得指標(biāo)之前可以購買小客車，但是無法獲得牌照,，導(dǎo)致其無法有效使用,，若財(cái)產(chǎn)無法有效使用的話，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值必然大打折扣,；對于后者而言,，公民即使取得了好成績等也可能無法進(jìn)入心儀的學(xué)校接受教育，只能根據(jù)搖號的安排進(jìn)入特定的學(xué)校就讀,，其接受教育的選擇權(quán)利顯然是受到限制的,。從結(jié)果上來看,，上述限制對公民權(quán)益的影響是巨大的,，不僅涉及到公眾的日常生活，而且很可能對其一生的發(fā)展都有潛在影響,。根據(jù)現(xiàn)代法治理論,，基本權(quán)利的限制一般需要通過法律來進(jìn)行，法律有更充分的民主正當(dāng)性,，此處所講的法律是指形式意義上的法律,，即由國會制定的規(guī)范性文件，在我國指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件,?！叭嗣裰緳?quán)利應(yīng)受保障，非依據(jù)法律或法律授權(quán),，不得加以限制,。且如有限制基本權(quán)之必要，基于民主原則及法治國家原則,，法律應(yīng)規(guī)定限制基本權(quán)之方式,、要件與界限，以保障各個(gè)基本權(quán),?！?/p>

因而，對于涉及到限制公民基本權(quán)利的抽簽,、搖號政策的最終決定權(quán)應(yīng)該屬于全國人大及其常委會,，最優(yōu)的做法當(dāng)然是由其制定法律明確規(guī)定各個(gè)城市實(shí)施相應(yīng)政策的時(shí)間、條件,、方式等,，但是在我國城市眾多、發(fā)展速度及資源狀況不一致的情況下，這種理想化的設(shè)計(jì)顯然是不現(xiàn)實(shí)的,，因而最適宜的辦法應(yīng)該是法律通過適度裁量空間和不確定法律概念的選擇,，制定相關(guān)規(guī)范，授權(quán)城市政府在必要時(shí)采取相關(guān)的政策措施,，這也符合《立法法》有關(guān)地方政府規(guī)章“設(shè)定減損公民,、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)”要有上位法依據(jù)的立法要求和精神。由于城市政府的政策實(shí)施是基于法律授權(quán),，在有“法律”依據(jù)的情況下,，上文所述人們對于抽簽、搖號增設(shè)了相關(guān)行政許可條件的質(zhì)疑也可以迎刃而解,。

（二）抽簽,、搖號政策程序規(guī)制的革新

在城市資源供給不足的情況下，政府管制是必要的,，但也應(yīng)該是適度,、有序的，對于抽簽,、搖號等資源配置政策而言,，如何才能從程序上保障其適度、有序,？筆者認(rèn)為,，從社會建構(gòu)的層面分析，應(yīng)該強(qiáng)化以下兩個(gè)方面的程序規(guī)制革新：

1,、加強(qiáng)有助于公眾認(rèn)同的程序建設(shè)

從相關(guān)政策的實(shí)施來看,，和公眾的溝通仍然有進(jìn)一步改進(jìn)的空間。在此強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：

（1）在進(jìn)行利益衡量時(shí),，不得輕易否定聽取公眾意見的社會價(jià)值,，不得輕易省略相關(guān)的程序內(nèi)容。英國古老的自然公正原則有一個(gè)基本的要求——“當(dāng)作出不利決定的時(shí)候,，要聽取當(dāng)事人意見”,，這依然是現(xiàn)代正當(dāng)法律程序的基本價(jià)值訴求之一，在進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)該盡可能的予以優(yōu)先保障,。我國實(shí)現(xiàn)小客車指標(biāo)搖號配置的城市,，在初始實(shí)施時(shí)基本上都是采取“突然襲擊”的方式，即相關(guān)政策當(dāng)天宣布,，當(dāng)天即實(shí)施,，故意略去了聽取公眾意見的程序，目的是為了防止有些市民會突擊購車,。應(yīng)當(dāng)說政府部門的考量有一定的合理性,，但是從正當(dāng)法律程序訴求和利益衡量的維度來看，難謂正當(dāng)。對于利益衡量,，有學(xué)者指出“透過此種利益衡量,，人民對于國家權(quán)力的作用產(chǎn)生了預(yù)測的可能性，同時(shí)其私益亦不會只在政策,、效益單方的考量之下遭到侵害,。”由于該政策沒有任何的過渡緩沖期,，而是“斷崖式”的突然實(shí)施,，對于很多規(guī)劃買車人員的生活預(yù)期造成了重大不便，不符合規(guī)則指導(dǎo)人們行為模式應(yīng)具有的可預(yù)期特性,，在社會上引起了很大的爭議,，尤其是有些城市在實(shí)施之前相關(guān)管理部門的負(fù)責(zé)人多次談到如果實(shí)施限購“一定廣泛聽取意見，絕對不會搞突然襲擊”,，具體實(shí)施與談話的精神完全不一致,，對行政機(jī)關(guān)的公信力造成了很大傷害。筆者認(rèn)為,，可以在溝通的基礎(chǔ)上采取更為和緩的方式實(shí)施,，兼顧防止突擊購車和保護(hù)公民發(fā)表意見、合理預(yù)期的多重價(jià)值目標(biāo),，更好的取得公眾的認(rèn)同，比如可以先公布限購法令草案供公眾討論,，同時(shí)宣布自草案公布之日至正式實(shí)施這段期間內(nèi)所購車輛的牌照僅在未來若干年內(nèi)（如3年等）有效,，有效期限屆滿需參與搖號上牌，這樣既能滿足購車人的預(yù)期,，但其又無法規(guī)避搖號政策的規(guī)制,，很可能要承擔(dān)車牌有效期限屆滿后搖不到號而致車輛無法使用的后果，從而一定程度上達(dá)到限制突擊購車的目的,。這只是筆者構(gòu)想的方式之一,，對此還可能有其他的方案，可以進(jìn)一步探討,。

（2）更多的采用靈活多樣,、方便快捷的方式聽取公眾意見，體現(xiàn)時(shí)代精神和人文關(guān)懷,。下面以搖號入學(xué)為例做一下分析,。從實(shí)踐來看，搖號入學(xué)是建構(gòu)在多校劃片的基礎(chǔ)之上的,，行政機(jī)關(guān)在從事相關(guān)工作時(shí)也應(yīng)該充分和民眾溝通,，廣泛聽取意見，以便更好的取得學(xué)生和家長的認(rèn)同。最近在南京市有一個(gè)學(xué)生家長起訴該市建鄴區(qū)教育局學(xué)區(qū)劃片不合理,，其中一個(gè)重要的訴求就是認(rèn)為有關(guān)學(xué)區(qū)劃片的研討會和論證會參會人員代表性不足,，草案也未通過網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)張貼的方式向公眾廣泛征求意見；建鄴區(qū)教育局答辯稱為此組織了研討會,、論證會,，參與人員包括了人大代表、政協(xié)委員,、各街道工作人員,、各社區(qū)教育咨詢委員、部分家長代表等,，具有廣泛的代表性,。雖然最終法院認(rèn)可了建鄴區(qū)教育局的答辯，但是可以看出教育局聽取公眾意見的方式是較為傳統(tǒng)的,，人員構(gòu)成也多具有官方背景,，筆者認(rèn)為，提起訴訟的學(xué)生家長的訴求也并非完全毫無道理,，其提到的方式如通過網(wǎng)絡(luò)和社區(qū)張貼草案聽取公眾意見也較具時(shí)代性,、靈活性且成本較低，值得行政機(jī)關(guān)充分重視,。從世界范圍內(nèi)來看,，這也是發(fā)展趨勢，比如英國政府在《地方政府中的公眾參與》報(bào)告中總結(jié)了包括滿意度調(diào)查,、意見和建議征集,、公眾會議、鄰里論壇,、交互式網(wǎng)絡(luò)平臺,、散發(fā)資料傳單等19種參與方式，其中地方政府使用最多的是滿意度調(diào)查和鄰里論壇,。英國采取的上述聽取公眾意見方式——尤其是發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)和鄰里社區(qū)的作用——非常值得借鑒,。

2、強(qiáng)化抽簽,、搖號個(gè)案中的程序監(jiān)督設(shè)計(jì)

雖然抽簽,、搖號政策本身總體上有助于實(shí)現(xiàn)機(jī)會均等，但是具體到個(gè)案中,，仍然有權(quán)力濫用的可能,，進(jìn)而影響抽簽、搖號結(jié)果,，因?yàn)橄嚓P(guān)的操作是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施的,，依然需要監(jiān)督和制約,。近年來，相關(guān)的弊案也時(shí)有發(fā)生,。為此,，可以強(qiáng)化兩個(gè)方面的程序設(shè)計(jì)作為突破口：一是回避制度，當(dāng)有親屬等利害關(guān)系人參與抽簽,、搖號的,，相關(guān)行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該回避。從實(shí)踐來看,，人們似乎對此有所忽略,，實(shí)踐中和規(guī)則中也很少涉及該問題，筆者揣度很重要的原因可能是認(rèn)為抽簽,、搖號是基于運(yùn)氣和概率,，工作人員是否回避關(guān)系不大，這種觀點(diǎn)是值得商榷的,。首先,，雖然工作人員濫用權(quán)力使親屬等利害關(guān)系人受益的機(jī)會較小，但潛在的可能性依然存在,；其次,，若不回避，很可能會引致其他參加抽簽,、搖號人員的懷疑,，社會觀感不佳，難以獲得社會的充分認(rèn)同,，這一點(diǎn)相對前者可能更為重要,。二是過程公開制度，抽簽,、搖號的過程要向社會，尤其是向參加抽簽,、搖號的人員公開,，更好的發(fā)揮其監(jiān)督作用，因?yàn)榻Y(jié)果和其有利害關(guān)系,，其監(jiān)督會更具有針對性和有效性,；行政機(jī)關(guān)對于人們關(guān)注的抽簽、搖號過程中發(fā)生的問題要及時(shí)反饋,，同時(shí)要通過錄像,、錄音或資料保存等方式保證抽簽、搖號過程具有可逆性,，以備人們的查詢,。

注釋:

[1] 在現(xiàn)代給付行政的背景下,，行政不再完全是“傳送帶”意義上執(zhí)行立法的角色，而是更多的通過管制政策的實(shí)施承擔(dān)起“社會塑造活動(dòng)”的任務(wù),。有關(guān)“社會塑造活動(dòng)”的表述可以參見[德]哈特穆特.毛雷爾著,，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版,，第407頁,。

[2] 參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務(wù)印書館2005年版,，第176頁,。

[3] 朱春玉著：《魅力城市：生態(tài)城市理念與城市規(guī)劃法律制度的變革》，法律出版社2009年版,，第4-5頁,。

[4] Rodney R. White 著：《生態(tài)城市的規(guī)劃與建設(shè)》，沈清基,、吳斐瓊譯,，同濟(jì)大學(xué)出版社2009年版，第4頁,。

[5] 郭慶珠著：《論行政規(guī)劃利害關(guān)系人的權(quán)利保障和法律救濟(jì)——兼從公益與私益博弈的視角分析行政規(guī)劃的法律規(guī)制》,，載《法學(xué)論壇》2006年第3期。

[6] 參見【古希臘】亞里士多德著：《政治學(xué)》,，吳壽彭譯,，商務(wù)印書館1965年版，第313頁,。

[7] 參見李友根著：《論抽簽程序在經(jīng)濟(jì)法中的運(yùn)用》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。

[8] 參見楊陽,、章志遠(yuǎn)著：《上海私車牌照拍賣的行政法解讀》,，載《中共長春市委黨校學(xué)報(bào)》2008年第6期。

[9] 參見朝夕著：《私車牌照拍賣的前世今生》,，載《國際商報(bào)》2004年5月31日第4版,。