【關(guān)鍵詞】 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；群體隱私權(quán),；文化尊嚴(yán),；文化完整；權(quán)利救濟(jì)

 

【摘要】 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體,，為了維護(hù)傳統(tǒng)文化的尊嚴(yán)和文化認(rèn)同,，維持自身文化的完整性和真實(shí)性，對(duì)于需要集體內(nèi)部商議和一致行動(dòng)的事項(xiàng),，未經(jīng)其知情和同意不受外界干擾的一種信息保密的權(quán)利,。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)作為一種群體隱私權(quán),，其權(quán)利主體是特定的民族,、族群、社群或個(gè)人,。該隱私權(quán)保護(hù)范圍由權(quán)利主體自治決定,，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄記載、知識(shí)產(chǎn)權(quán)商業(yè)化利用以及科學(xué)研究過程中,，不得與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)法律保護(hù)相沖突,。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)沒有期限限制,，擅自該公開文化隱私給傳統(tǒng)社會(huì)成員的心理和精神方面造成的損害，最基本的救濟(jì)方式是停止侵害,、賠禮道歉,、消除影響和賠償損失。

 

【全文】

 

一,、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的源起及其法律保護(hù)正當(dāng)性

 

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的起源

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念最早是受日本“無形文化財(cái)”概念的啟發(fā)而提出的,。日本1950年《文化財(cái)保護(hù)法》中提及的“無形文化財(cái)”，基本可以類比于如今的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),。隨后韓國(guó)出臺(tái)的《文化財(cái)保護(hù)法》也使用了“無形文化財(cái)”的概念,。[1]1972年10月,，聯(lián)合國(guó)教科文組織通過的《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》所保護(hù)的世界遺產(chǎn)專指物質(zhì)性遺產(chǎn),，不包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。1989年11月聯(lián)合國(guó)教科文組織通過的《關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作的建議》則用“傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作”來表述“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”,。然而,，“傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作”并不能涵蓋所有的非物質(zhì)文化，其與非物質(zhì)文化之間不是對(duì)等的概念,。1998年,，聯(lián)合國(guó)教科文組織在頒布的《人類口頭與非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作條例》中開始用“非物質(zhì)遺產(chǎn)”和“口頭遺產(chǎn)”來共同表述“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。不過,，口頭遺產(chǎn)只是非物質(zhì)遺產(chǎn)的一個(gè)子類,，二者是包含關(guān)系，而非并列關(guān)系,，因此,，這種表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。直到2003年,，聯(lián)合國(guó)教科文組織正式通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》才最終將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的名稱和內(nèi)涵確定下來,。根據(jù)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡(jiǎn)稱：《公約》）第2條的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各社區(qū),、群體,、（有時(shí)是）個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐,、觀念表達(dá),、表現(xiàn)形式、知識(shí),、技能以及相關(guān)的工具,、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所,。我國(guó)2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義也基本上沿用了《公約》的規(guī)定,。[2]必須指出，由于實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所具有的物質(zhì)性和有形性,，表面看來,，上述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義似乎存在一定程度的名不符實(shí)現(xiàn)象。但是,，這反映了《公約》和我國(guó)法在定義非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念時(shí)秉持的是一種整體性理念,，也就是說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中有物質(zhì)的因素,，物質(zhì)文化遺產(chǎn)中也有非物質(zhì)的,、精神的、價(jià)值的內(nèi)容,，二者是融為一體的,。譬如，在麥加朝圣的穆斯林,、在耶路撒冷神殿西墻祈禱的猶太人,，他們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（宗教信仰）與寄托信仰和靈性的物理場(chǎng)所是不可分離的。

 

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)概念的提出

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能否獲得隱私權(quán)保護(hù)呢,？該問題一經(jīng)提出,，就很可能遭遇許多學(xué)者的反對(duì)。因?yàn)槲覈?guó)的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,，隱私權(quán)的主體只能是自然人,，不能是企業(yè)、法人或單位,。比如,，王利明認(rèn)為隱私權(quán)的具體屬性應(yīng)當(dāng)是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，主要包括生活安寧和私人秘密兩個(gè)方面的基本內(nèi)容,；[3]楊立新認(rèn)為,，隱私權(quán)是指自然人依法享有的對(duì)其個(gè)人的、與公共利益無關(guān)的私人信息,、私人活動(dòng)和私人空間自主進(jìn)行支配的具體人格權(quán),；[4]張新寶認(rèn)為，隱私是指私人生活安寧不受他人非法干擾,，私人信息保密不受他人非法搜集,、刺探和公開，包括私生活安寧和私生活秘密兩個(gè)方面,。[5]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體主要是“民族,、族群或社群”，由于其主體資格不合法,，不能成為隱私權(quán)的主體,。

 

筆者認(rèn)為,，隱私權(quán)的核心是一種不受他人打擾的獨(dú)處權(quán)，它具有兩個(gè)特征：其一,，隱私權(quán)與人格利益有關(guān),，不太關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益；其二,，隱私權(quán)是一種獨(dú)處權(quán),，未經(jīng)權(quán)利人同意，不受干擾,。從國(guó)際視角來看,，隱私權(quán)也是指一種與人格利益相關(guān)的、他人無權(quán)干涉的獨(dú)處權(quán),。依據(jù)美國(guó)著名學(xué)者沃倫和布蘭蒂斯的定義,，隱私權(quán)是一種獨(dú)處的權(quán)利。[6]至于隱私權(quán)的主體,，筆者主張,，既可以是個(gè)人，也可以單位,、組織或群體。事實(shí)上,，在我國(guó)也有部分學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)的主體既包括自然人,，也包括法人。[7]國(guó)外也有學(xué)者提出了群體隱私的概念,，比如美國(guó)學(xué)者Edward J.Bloustein 提出了“群體隱私”的概念并進(jìn)行了專門的研究,。他認(rèn)為，群體隱私是指人們?cè)谄渑c他人的結(jié)合中所尋求的一種隱私形式,，即人們?cè)谔囟ㄈ后w中的“秘密商議的權(quán)利”,。[8]個(gè)體隱私“保護(hù)個(gè)體的整全性和尊嚴(yán)”，群體隱私則“保障群體目的的成功和整全性”,。[9]1995年10月,，美國(guó)商務(wù)部電訊與信息管理局發(fā)布的《關(guān)于隱私與信息高速公路建設(shè)白皮書》在對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)，明確指出“關(guān)于一個(gè)組織或事業(yè)內(nèi)部事務(wù)的隱私”（the privacy of internal affairs of a voluntary association or of a business ）屬于隱私權(quán)客體范圍的部分內(nèi)容,。[10]于此,，隱私權(quán)的主體也不完全局限于個(gè)人，單位,、組織或群體也可以成為隱私權(quán)的主體,。

 

如今，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的觀念已為國(guó)際社會(huì)廣泛接受,。2007年第61屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)表決通過的《聯(lián)合國(guó)土著民族權(quán)利宣言》第12條規(guī)定,，“土著民族有權(quán)展示,、奉行、發(fā)展和傳授其精神和宗教傳統(tǒng),、習(xí)俗和禮儀,，有權(quán)保持和保護(hù)其宗教和文化場(chǎng)所，并在保障私隱之下進(jìn)出這些場(chǎng)所,，有權(quán)使用和掌管其禮儀用具,，有權(quán)把遺骨送回原籍”。[11]這一規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)際社會(huì)對(duì)土著民族文化隱私的尊重和保護(hù),。2015年12月,，聯(lián)合國(guó)教科文組織審議并通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則》第4條規(guī)定：“與創(chuàng)造、保護(hù),、延續(xù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社區(qū),、群體和個(gè)人的所有互動(dòng)應(yīng)以透明的合作、對(duì)話,、協(xié)商和咨詢?yōu)樘卣?，并取決于尊重其意愿、使其事先,、持續(xù)知情并同意的前提而定,。”[12]該規(guī)定重申了“尊重其意愿并使之事先知情和認(rèn)可”原則,，再次強(qiáng)調(diào)了尊重和保護(hù)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的重要性,。

 

綜上所述，筆者認(rèn)為,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體,，為了維護(hù)傳統(tǒng)文化的尊嚴(yán)和文化認(rèn)同，維持自身文化的完整性和真實(shí)性,，對(duì)于需要集體內(nèi)部商議和一致行動(dòng)的事項(xiàng),，未經(jīng)其知情和同意不受外界干擾的一種信息保密的權(quán)利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)作為一種群體隱私權(quán),，所保護(hù)的利益是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體成員內(nèi)部之間為了分享信息,、秘密協(xié)商和一致行動(dòng)而走到一起的需求和愿望，“保障的是群體目標(biāo)的成功和整全性”,。[13]區(qū)別于“保護(hù)個(gè)體完整和尊嚴(yán)”的個(gè)體隱私,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的保護(hù)具有以下特征：其一，保護(hù)的對(duì)象是成員之間共享的秘密信息,；其二,，保護(hù)的原因在于這些秘密信息維護(hù)了族群共同的文化尊嚴(yán)，維系了群體內(nèi)的某種社會(huì)結(jié)構(gòu),，有助于維護(hù)群體的整合,；其三,，保護(hù)的意義體現(xiàn)為群體文化隱私可以避免其特定的儀式和習(xí)俗受外部力量的破壞，從而保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的完整性和真實(shí)性,。

 

需要特別指出的是,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)與商業(yè)秘密也存在明顯的區(qū)別，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)的是受社會(huì)認(rèn)可的道德價(jià)值和文化尊嚴(yán),，具有非財(cái)產(chǎn)屬性,；商業(yè)秘密是與企業(yè)法人的經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)受到侵害后,，構(gòu)成一種人格尊嚴(yán)的傷害,，造成群體成員內(nèi)心的不安。因此,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)對(duì)實(shí)現(xiàn)文化和精神目標(biāo)非常重要,。如果公開某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，將破壞某一民族文化的同一性,。有時(shí)這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只傳承給具備條件的特定專家,，不能向外人披露。因?yàn)檫@種文化遺產(chǎn)承載了群體的自我意識(shí),；公開它會(huì)毀壞群體的自我理念,。所以，侵犯非物質(zhì)文化隱私權(quán)的行為應(yīng)由專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)法調(diào)整,，而企業(yè)法人的商業(yè)秘密受到侵犯后會(huì)造成企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益損失,，應(yīng)由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以調(diào)整。

 

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)法律保護(hù)的正當(dāng)性

 

1.保護(hù)非物質(zhì)文化隱私權(quán)有利于維護(hù)文化尊嚴(yán)和文化認(rèn)同

 

傳統(tǒng)族群或社群普遍存在文化事務(wù)方面保密的風(fēng)俗習(xí)慣,。從傳統(tǒng)社會(huì)的立場(chǎng)來看，保密對(duì)實(shí)現(xiàn)文化和精神目標(biāo)而言非常重要,。因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)需要通過確定場(chǎng)所,、習(xí)慣和信仰來控制傳統(tǒng)觀念和知識(shí)，如果文化隱私被公開,，民族文化的同一性將被破壞,。因此，全體成員將觀念和知識(shí)進(jìn)行保密的能力是非常重要的,。正如Sarah Harding指出的那樣：“保密是某些宗教物體,、故事、歌曲或儀式的構(gòu)成要素,，它維系了文化群體內(nèi)某種社會(huì)結(jié)構(gòu),，它保護(hù)了儀式和習(xí)俗免受外部力量的破壞?！盵14]群體隱私有助于群體目的的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)群體的整合,。用社會(huì)學(xué)家默頓（Merton）的話來說,，每種群體都說明了這一原理：隱私對(duì)于良好運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)結(jié)構(gòu)是必不可少的。[15]例如,，霍皮是一個(gè)古老的印第安人部落,，他們的祖先流傳下來許多關(guān)于人類起源、歷史及未來的預(yù)言,?；羝と瞬柯湟笄卜挡┪镳^收藏的所有的霍皮人工藝品，其理由是霍皮人制造的所有東西都是神圣的,，甚至像一根挖掘棒之類的東西都有儀式用途,，但是，基于他們的宗教信仰,，他們不想說出事實(shí)真相,。[16]一旦重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如口傳歷史、通靈儀式,、宗教習(xí)俗等作出公開,，會(huì)使群體成員喪失文化認(rèn)同感，甚至摧毀維系民族社群存在的生命線,，那么不僅是失去了文化生物鏈的有機(jī)性,，也使民族的存在失去了全部文化基因的譜系依據(jù)。因此,，文化隱私有助于維護(hù)傳統(tǒng)文化尊嚴(yán)和文化認(rèn)同,。

 

2.保護(hù)非物質(zhì)文化隱私權(quán)有利于保持文化完整和文化真實(shí)

 

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是“被各群體、團(tuán)體,、（有時(shí)為）個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐,、表演、表現(xiàn)形式,、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具,、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所”等各要素的有機(jī)聯(lián)系,、獨(dú)立存在的整體,。[17]它是代表傳統(tǒng)族群或社群文化特質(zhì)、尊嚴(yán)和價(jià)值的一系列因素有機(jī)聯(lián)系的整體,。它既不同于普通的有形財(cái)產(chǎn),，也不是當(dāng)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)語境下的智力勞動(dòng)成果。作為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的每個(gè)構(gòu)成要素,，無論是民間文學(xué)藝術(shù),，還是傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)禮儀,、節(jié)慶,，都不是孤立地存在的,，而是體現(xiàn)為人與自然、精神和物質(zhì)各個(gè)構(gòu)成要素的有機(jī)聯(lián)系,，它們共同構(gòu)成一個(gè)完整的體系,。因此，每一個(gè)傳統(tǒng)族群或社群,，都有一份完整的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”,，這份文化遺產(chǎn)攜帶了特定群體傳統(tǒng)文化的識(shí)別密碼，體現(xiàn)了一個(gè)民族,、族群或社群的尊嚴(yán)和價(jià)值,，是特定群體所有的智慧成果與自然之間的有機(jī)融合。特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一旦公開或者商業(yè)化,，則可能破壞文化的完整性,，甚至產(chǎn)生文化異化或失真現(xiàn)象。例如,，女書是我國(guó)湖南江永縣地區(qū)婦女流傳使用的一種奇特的文字,，也是目前發(fā)現(xiàn)的僅存的一種女性文字。作為國(guó)家第一批保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn),，女書傳承的一個(gè)重要特征就是秘密性和神秘性,。在“男尊女卑”的封建社會(huì)，婦女們被剝奪了受教育的權(quán)利,，她們用女書進(jìn)行思想表達(dá),，絕不在公開場(chǎng)合進(jìn)行。按照當(dāng)?shù)氐呐粤?xí)俗,，女書作品一般是人死書焚,。[18]這種秘密傳承習(xí)俗使得女書極具神秘色彩，避免了被歪曲,、破壞之可能,。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的保護(hù)可以使特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的思想和知識(shí)免受文化產(chǎn)業(yè)化過程中的文化消費(fèi)主義之侵蝕,，從而保持原有文化的完整性和真實(shí)性。

 

二,、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)面臨的障礙

 

（一）非物質(zhì)文化隱私權(quán)保護(hù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄登記的沖突

 

由于非物質(zhì)性,、受保護(hù)對(duì)象具有不確定性，在界定應(yīng)受保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí),，政府通常用清單,、數(shù)據(jù)庫(kù)或類似的信息記錄系統(tǒng)來記錄和保護(hù)資料。例如《公約》規(guī)定的遺產(chǎn)清單,、我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄,、[19]中國(guó)提供的傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫(kù),、印度創(chuàng)建的傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)字圖書館等，都是通過這些方式,，來確定現(xiàn)有制度的保護(hù)范圍,。但是，有些族群或社群并不希望讓他們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)載入名錄,。的確,，文化隱私可能是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄計(jì)劃面臨的最大障礙。有些群體不愿意其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)載入名錄可能有多種原因,，譬如希望維持對(duì)自己文化的控制權(quán),、不信任外部人以及認(rèn)為保密是該群體保護(hù)自己文化的最佳方式。數(shù)據(jù)庫(kù)的記錄可以使人們更容易開發(fā)和利用文化遺產(chǎn),，同時(shí),，也會(huì)泄露文化秘密和神圣的傳統(tǒng)信息。因此,，在公開場(chǎng)所披露傳統(tǒng)知識(shí)的想法,，對(duì)于傳統(tǒng)文化有著很大的破壞風(fēng)險(xiǎn)。一些人甚至把發(fā)布文化敏感信息比喻為土著民族自掘墳?zāi)?。如果傳統(tǒng)族群或社群披露他們最重要的手工藝品及制作方法,，那么該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)會(huì)被盜用得更快。

 

因此,，說服少數(shù)族群或社群參與編輯名錄系統(tǒng)可能是一項(xiàng)艱巨的任務(wù),。盡管如此，它也是可以做到的,，這需要名錄編輯者盡力贏得族群或社群的信任,。另外，在這一進(jìn)程中的每個(gè)環(huán)節(jié),，需要引導(dǎo)和吸收這些群體的領(lǐng)導(dǎo)人和代表參與名錄制作進(jìn)程,，從而使其自愿將他們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)載入名錄。必須指出,，在某些群體不愿意參與名錄登記的情況下,，最重要的是尊重他們的意愿。人們也許永遠(yuǎn)也不可能列出完整和全面的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄清單,，然而,，不管傳統(tǒng)族群或社群是否參與了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄計(jì)劃，對(duì)于他們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都應(yīng)該給予充分,、有效的法律保護(hù),。

 

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突

 

為了尊重、保護(hù)和維護(hù)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的族群或社群的知識(shí)、創(chuàng)新和做法,，國(guó)際社會(huì)允許傳統(tǒng)社會(huì)和欠發(fā)達(dá)國(guó)家分享因使用他們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而獲得利益,。例如，1993年生效的聯(lián)合國(guó)《生物多樣性公約》第8（j）條要求成員國(guó)“保護(hù)和可持續(xù)利用生物多樣性,；在征得這些知識(shí),、創(chuàng)新和做法的所有人同意和參與的情況下，促進(jìn)其更廣泛的應(yīng)用,；以及鼓勵(lì)公平分享這類知識(shí),、創(chuàng)新和做法產(chǎn)生的惠益”。這種利益分享協(xié)議允許“傳統(tǒng)知識(shí)”資本化,。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被視為“文化發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分”,。通過推動(dòng)使用和進(jìn)一步開發(fā)這些傳統(tǒng)知識(shí)和表達(dá)形式，也能使現(xiàn)代社會(huì)和普通公眾受益,。

 

利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式,，可以使傳統(tǒng)社會(huì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可分享的利益最大化。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度通過有限壟斷的形式制造人為的稀缺性,，專有權(quán)模式能夠使傳統(tǒng)社區(qū)在使用和開發(fā)他們的文化材料時(shí)獲得更高的回報(bào),。許多傳統(tǒng)族群或社群的特殊圖案紡織品（例如印度尼西亞蘇拉威西島的扎染色織布和墨西哥薩巴特克人的地毯）在發(fā)達(dá)國(guó)家的銷路很好。然而,，這些商品很容易在機(jī)器上以低廉的成本進(jìn)行復(fù)制,，一旦大批量生產(chǎn)，它們很快就會(huì)失去新穎性和商業(yè)價(jià)值,。使用著作權(quán)或外觀設(shè)計(jì)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)紡織品,，無疑可以使他們的收益更有保障。假如民間藝術(shù)的傳播是不可避免的,，一些民間藝術(shù)家肯定想要參加這種民間藝術(shù)的慶?；顒?dòng)。通過獲得對(duì)其形象化描述的傳播控制權(quán),，他們想讓公眾獲得有關(guān)民間藝術(shù)的精確描述,，并且讓這種民間藝術(shù)投資回到他們的社區(qū)。

 

當(dāng)今社會(huì)出現(xiàn)了一種“用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和文化表現(xiàn)形式”的趨向,，這并不奇怪,。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度源于西方,，其制度理念是服務(wù)于以功利主義哲學(xué)為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),，這種理念完全不同于傳統(tǒng)族群所信奉的哲學(xué)。因此,，應(yīng)清醒地意識(shí)到，主流社會(huì)通過操縱流行的西方范式以滿足他們的消費(fèi)需要的同時(shí)，非主流族群或社群也將加速更新其傳統(tǒng)的知識(shí)和生活方式,。這不禁令人們反思：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)間性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的永久性明顯存在沖突,，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的一種理想模式？事實(shí)上,，對(duì)傳統(tǒng)族群而言,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是精神、物質(zhì)和環(huán)境之間的一系列關(guān)系,，而不是一系列經(jīng)濟(jì)權(quán)利,。“文化”和“財(cái)產(chǎn)”這對(duì)核心概念是相互矛盾的,。財(cái)產(chǎn)是固定的,，由所有人占有和控制，且可以轉(zhuǎn)讓的,，而文化沒有這些特征,，文化是非固定的、動(dòng)態(tài)的和發(fā)展的,。

 

因此,，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式可以讓傳統(tǒng)族群或社群分享到開發(fā)其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的利益，但利益分享的前提是,，傳統(tǒng)材料可以自由地商品化,，不涉及神圣的或意欲保密的材料。然而,，傳統(tǒng)社會(huì)并不總是能夠達(dá)成共識(shí)的,，例如可用于銷售的民間藝術(shù)有哪些，什么情況下使用重要文化雕像是可以接受的,，什么情況下是不可以接受的,？一些社會(huì)成員反對(duì)一切基于商業(yè)目的的使用，其他人則允許在特定的時(shí)間和特定的情況下使用某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn),。因此,，重要的是應(yīng)讓族群或社群自己決定哪些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以商業(yè)化，如此一來,，他們將根據(jù)內(nèi)部規(guī)則謹(jǐn)慎地決定哪些事件或?qū)ο筮m合于對(duì)外開放,，因?yàn)椋@種商業(yè)活動(dòng)只有在不侵犯文化隱私或宗教教規(guī)的情況下才是被允許的,。

 

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)與科學(xué)研究的沖突

 

獲取傳統(tǒng)資源對(duì)科學(xué)研究而言非常重要,。然而，科學(xué)研究和博物館使用文化資源的需要,，與傳統(tǒng)族群的利益之間產(chǎn)生了重大沖突,。雖然科學(xué)家和考古學(xué)家認(rèn)為研究和發(fā)現(xiàn)的價(jià)值比文化隱私和尊嚴(yán)的價(jià)值更高,，但這只是當(dāng)代科學(xué)家對(duì)于非傳統(tǒng)世界觀優(yōu)先于傳統(tǒng)世界觀的一種主觀而武斷的判斷。

 

傳統(tǒng)社會(huì)認(rèn)同的復(fù)雜世界觀包含不同的生命,、死亡,、親情和文化連續(xù)性等一系列相互關(guān)聯(lián)的因素?？茖W(xué)不能證明土著人的文化是什么,，科學(xué)家和研究人員有義務(wù)確保他們的研究活動(dòng)對(duì)當(dāng)?shù)刈迦寒a(chǎn)生最小影響。文化隱私所涉及的爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)是,，當(dāng)傳統(tǒng)文化與一國(guó)主流文化和政治團(tuán)體的科學(xué)興趣發(fā)生沖突時(shí),，傳統(tǒng)民族或族群的自決權(quán)是否應(yīng)得到承認(rèn)。例如,，許多土著民族對(duì)于先人的遺體是否可用于科學(xué)研究和博物館展覽存在很大的爭(zhēng)論,。土著社區(qū)開始堅(jiān)持要求歸還所有仍陳列在博物館或研究機(jī)構(gòu)的人類遺骸。大多數(shù)部落相信,，如果你搶奪死人,，就會(huì)騷擾靈魂，這不僅會(huì)給騷擾墳?zāi)沟哪切┤藥響土P,，而且會(huì)給允許這種情況發(fā)生的死者親屬帶來懲罰,。他們相信，如果祖先的遺體受到打擾,，那么靈魂就會(huì)從陰間返回,，在遺體重新入土之前，靈魂一直會(huì)痛苦不堪,。相反,，許多博物館認(rèn)為，保留遺體是必要的,，這既是出于研究的目的,，也是為了滿足公眾普遍存在的真實(shí)性期待。另外,，科學(xué)家也認(rèn)為研究具有很高的價(jià)值,，他們認(rèn)為，科學(xué)研究將使包括傳統(tǒng)社區(qū)和非傳統(tǒng)社區(qū)在內(nèi)的整個(gè)人類受益,。又如,，“Ahayu：da”是阻尼人的戰(zhàn)爭(zhēng)之神，是一座基于儀式目的放置于山脈特定位置的木制雕像,。移走它們,，不僅被視為盜竊與褻瀆神圣，而且被認(rèn)為是掠奪了戰(zhàn)爭(zhēng)之神的權(quán)力,。因此,，在阻尼人看來,，將這些雕像放在博物館里，戰(zhàn)爭(zhēng)之神受到的最尊敬待遇可能被破壞或忽略,。這也嚴(yán)重地打擾了阻尼人及其族群,，使其產(chǎn)生文化不適、心理痛苦,、甚至精神損害。[20]

 

以人類共同遺產(chǎn)為由,，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)研究和博物館收藏,，實(shí)際上是將現(xiàn)代的教育、科學(xué)和藝術(shù)要求凌駕于傳統(tǒng)文化的利益和完整性之上的一個(gè)借口,。人類共同的遺產(chǎn)是人們能夠欣賞另一種文化的秀美和完整,，人們?cè)诶斫夂吞幚矸俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)該著眼于保護(hù)文化的完整性和多樣性,。

 

違反傳統(tǒng)族群關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)的愿望和要求,，既不能幫助現(xiàn)代人理解傳統(tǒng)文化，也不能促進(jìn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性發(fā)展,。例如,，尼日利亞伊博人存在一種看似有悖常理的做法：他們煞費(fèi)苦心和虔誠(chéng)地建造了裝滿藝術(shù)品mbari的住宅，一旦他們的主要?jiǎng)?chuàng)造任務(wù)完成,，就有意忽略甚至破壞它們,。許多自然資源保護(hù)主義者既為mbaris的美學(xué)所吸引，也為該浪費(fèi)性做法感到震驚,。一些善意的人甚至提出,，應(yīng)該將這些mbaris遷往公開展覽的博物館以“營(yíng)救”和“保護(hù)”。事實(shí)上,，伊博人故意破壞或忽略他們巧妙創(chuàng)造的構(gòu)造,，是為了確保和激勵(lì)再創(chuàng)造的活力，因此,，伊博人的美學(xué)價(jià)值在于創(chuàng)造的過程,，而不是產(chǎn)品本身。過程是動(dòng)態(tài)的,，而產(chǎn)品是靜態(tài)的,。如果該產(chǎn)品被保存或受到崇敬，那么重復(fù)該過程的動(dòng)力就會(huì)減弱,。[21]正如《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則》所強(qiáng)調(diào)的,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的動(dòng)態(tài)性和鮮活性應(yīng)始終受到尊重。本真性和排外性不應(yīng)構(gòu)成保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的問題和障礙,。

 

事實(shí)上,，傳統(tǒng)族群更傾向于重視和處理無形資產(chǎn),，他們的做法完全不同于現(xiàn)代社會(huì)采取的方法，現(xiàn)代社會(huì)往往具有收集甚至儲(chǔ)藏文化對(duì)象的傾向,。收集國(guó)會(huì)選擇將該物體本身具體化,，把它們放入密封的展覽柜，然而,，在很多情況下,，來源國(guó)和土著民族希望保護(hù)該物體的精神價(jià)值勝過保護(hù)該物體本身，事實(shí)上,，他們破壞,、忽視或處理該物體的主要目的是為了保護(hù)其精神。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造更多的是一種動(dòng)態(tài)的和不斷發(fā)展的過程,，而不是要關(guān)注這一過程中的物品和產(chǎn)品,。正如Sunder教授所言，傳統(tǒng)民族遷移,、通婚,、分享思想以及修改他們的技能和產(chǎn)品，以適應(yīng)市場(chǎng)和文化變化的需求,。這些活動(dòng)不僅僅是戰(zhàn)略性的和務(wù)實(shí)的,，而且是健康和充滿活力文化的證據(jù)?？傊?，與“環(huán)境決定論”的隱喻相比，傳統(tǒng)知識(shí)更具活力和創(chuàng)新性,，它強(qiáng)調(diào)對(duì)自然原料的保護(hù)和確認(rèn),。[22]上述尼日利亞伊博人的例子說明，許多傳統(tǒng)族群更加重視創(chuàng)造的過程,，而不是最終的產(chǎn)品,。因此，一旦完成他們的mbaris,，伊博人愿意完全拋棄它們,，盡管他們?cè)陂_始創(chuàng)作這些藝術(shù)品時(shí)花費(fèi)了大量時(shí)間、汗水和資源,。然而,，通過強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)知識(shí)的“創(chuàng)造性”，使得傳統(tǒng)知識(shí)技巧以其自身的方式可以生存,，就像滿足當(dāng)前需求和解決當(dāng)代問題的人類創(chuàng)新一樣,，不是靜止不動(dòng)，而是處于持續(xù)發(fā)展之中,。

 

三,、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)法律制度之構(gòu)想

 

雖然我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在2011年出臺(tái)了,，但這畢竟是一部從公法的視角進(jìn)行規(guī)制的行政管理法。我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到,，傳統(tǒng)文化僅僅依靠行政保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,。對(duì)我國(guó)優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)該不僅僅停留在收集整理上，更重要的是要有具體而有效的相關(guān)法律制度的支持,。目前,，我國(guó)出臺(tái)專門調(diào)整私權(quán)為主的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)法》的條件也許尚不成熟，但是,，這并不排除我們可以利用已有的包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種法律保護(hù)手段,，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)提供保護(hù)。筆者認(rèn)為,，我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的法律保護(hù)可以分兩步走，第一步是在《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》中明確規(guī)定作品公開權(quán),，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的隱私權(quán)益,；第二步是待到條件成熟時(shí)，制定專門的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)法》,，全面系統(tǒng)地規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括隱私權(quán)在內(nèi)的一系列民事權(quán)利,、保護(hù)方法和救濟(jì)措施。筆者認(rèn)為,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)的法律制度應(yīng)包含以下基本內(nèi)容,。

 

（一）明確規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)受到保護(hù)

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體為了維護(hù)文化尊嚴(yán)和文化完整，有權(quán)決定是否向族群或社群之外公開其傳統(tǒng)文化信息,。對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的主體而言,，則意味著有權(quán)決定是否將民間文學(xué)藝術(shù)作品公之于眾，以及何時(shí),、何地和以何種方式將其公之于眾,。通過禁止他人未經(jīng)其同意擅自公開作品，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)文化隱私的有效控制,。2014年國(guó)家版權(quán)局起草并公布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第六條規(guī)定,，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人享有表明身份和禁止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲或者篡改的權(quán)利，然而,，該征求意見稿沒有規(guī)定作品公開的權(quán)利,。顯然，它是需要高度重視的一個(gè)問題,。就民間文學(xué)藝術(shù)作品本身而言,，這是世世代代流傳的一種特定表達(dá)形式。如果作品傳承本身就處于不公開狀態(tài),，則權(quán)利主體享有隱私權(quán),，如果他人沒有經(jīng)過權(quán)利人同意就公開其作品,，則構(gòu)成侵權(quán)。不過,，不公開發(fā)表的目的是維護(hù)傳統(tǒng)文化的精神傳承,，一般不適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可商業(yè)化領(lǐng)域，因?yàn)楣_是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提,。為了有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的隱私權(quán),，筆者建議，第一步,，可以考慮在《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》中明確規(guī)定作品公開權(quán),，以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的隱私權(quán)益；第二步,，通過制定《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)法》,，明確規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的保護(hù)范圍從民間文學(xué)藝術(shù)作品擴(kuò)展到全部非物質(zhì)文化遺產(chǎn),。

 

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的權(quán)利主體是特定的“民族,、族群、社群或個(gè)人”

 

法律保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán),，歸根結(jié)底是要明確誰對(duì)文化隱私享有權(quán)利,，我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的主體界定為“各族人民”。我國(guó)是一個(gè)多民族的國(guó)家,，民族之間和諧友好相處,，立法者在定義非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體時(shí)，選擇了“各族人民”的概念,，強(qiáng)調(diào)各民族的特性有助于加強(qiáng)民族的自我認(rèn)知,，有利于各民族的文化發(fā)展。但是,，按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定,，只有公民、法人和其他組織符合訴訟參加人的資格,?！案髯迦嗣瘛奔炔皇恰胺ㄈ恕保膊皇恰捌渌M織”,，不能成為法律關(guān)系的主體,。“各族人民”這一寬泛而模糊的概念,，同樣難以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的權(quán)利主體,。根據(jù)2014年國(guó)家版權(quán)局公布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第五條的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群,，這一提法與我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“各族人民”相比顯得更為具體,。“民族,、族群或者社群”作為權(quán)利主體有一定的合理性,。不過，考慮到“民族,、族群或社群”取得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的主體資格后,，其既不是一個(gè)團(tuán)體，又不是一級(jí)政府機(jī)關(guān),，需要建立具體的組織來行使其權(quán)利,，我國(guó)應(yīng)建立一種以私權(quán)為基礎(chǔ)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)機(jī)制。在實(shí)踐中,，可成立非政府的民間組織,，參照著作權(quán)集體管理模式來行使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利。具體地說,，可以在設(shè)區(qū)的市一級(jí)地方行政區(qū)域范圍內(nèi)設(shè)立相當(dāng)于集體經(jīng)濟(jì)組織的集體權(quán)利實(shí)施機(jī)構(gòu),，管理和運(yùn)營(yíng)本區(qū)域范圍內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，以維護(hù)“特定的民族,、族群或者社群”的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)益。

 

不過,，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》在規(guī)定權(quán)利主體時(shí),，有一個(gè)重要疏漏，即排除個(gè)人為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體,。筆者認(rèn)為,，不能因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)或民間文學(xué)藝術(shù)的集體性特征就排除了個(gè)人作為權(quán)利主體的可能性。我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定文化遺產(chǎn)具有集體性,，是群體共同的智力創(chuàng)作成果,，是群體成員集體智慧的結(jié)晶，特別強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體或共同所有權(quán),。然而,，并非所有的傳統(tǒng)對(duì)象都是公有的，個(gè)人是每一首歌,、故事,、名稱、醫(yī)藥,、圣地和民族遺產(chǎn)其他方面的最佳保管人或者“看門人”,。實(shí)踐中，一些具有專門技能的人在民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展過程中起了決定性的作用,，甚至某些民間文學(xué)藝術(shù)作品只有某個(gè)人或某幾個(gè)人所知悉,?！耙恍┪幕锲坊蚨Y儀物品，不是社會(huì)共有的,，而是極度私人化,，為特定個(gè)人制造和擁有?！盵23]在這種情況下,，如果完全否定個(gè)人作為權(quán)利的主體，就會(huì)出現(xiàn)使用主體和權(quán)利主體難以區(qū)分的情形,。例如,，湖南的邵陽布袋戲是由劉氏家族傳承控制才得以保持其原生態(tài)文化的，布袋戲表演中的木偶,，是藝人自己精心雕刻的作品,，[24]難道劉氏家族的成員不是該木偶作品的權(quán)利主體嗎？

 

事實(shí)上,，《公約》第2條就明確規(guī)定“社區(qū),、群體和個(gè)人”都可以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。聯(lián)合國(guó)教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則》第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的規(guī)定也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào),，相關(guān)社區(qū),、群體和個(gè)人在保護(hù)其所持有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中應(yīng)發(fā)揮主要作用。社區(qū),、群體和個(gè)人繼續(xù)其各種實(shí)踐,、觀念表述、表現(xiàn)形式,、知識(shí)和技能以確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存續(xù)力之權(quán)利應(yīng)得到承認(rèn)和尊重,。故個(gè)人可以作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的主體。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的主體應(yīng)包括“民族,、族群,、社群或個(gè)人”幾種類型，它們之間具有多層次性,，既涉及群體歸屬的情況,，也涉及個(gè)人享有的情形。

 

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)范圍由權(quán)利主體自治決定

 

由于涉及保密的文化內(nèi)容或者其他不宜公開的作品,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私的范圍不宜用清單或者數(shù)據(jù)庫(kù)等方式加以展示,；即使在同一族群內(nèi)部，誰能處理或傳播某種形式的知識(shí)也存在一定的限制,。如果忽視對(duì)文化隱私的尊重,，公開某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私，就可能會(huì)削弱有關(guān)知識(shí)和表達(dá)式的“獨(dú)特精神和文化個(gè)性”，甚至?xí)?yán)重危害族群的生存,。因此,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私保護(hù)應(yīng)該包括哪些對(duì)象和范圍，應(yīng)該由傳統(tǒng)族群自己決定,。對(duì)于一個(gè)族群,，決定集體財(cái)產(chǎn)（特別是那些神圣的、僅在集體范圍內(nèi)使用的財(cái)產(chǎn)）的命運(yùn),，是一個(gè)關(guān)鍵的自治因素,。每個(gè)族群都有自己的規(guī)則來保護(hù)其文化遺產(chǎn)，并決定何時(shí)及與誰來共同分享他們的文化遺產(chǎn),。這些規(guī)則可能很復(fù)雜,，而且不同的族群間規(guī)則的差異很大。立法者不可能全面地描述這些規(guī)則,，而是應(yīng)當(dāng)交由每個(gè)族群自由決定如何詮釋自己的內(nèi)部制度,。[25]當(dāng)然，權(quán)利主體為個(gè)人時(shí),，其非物質(zhì)文化隱私權(quán)的保護(hù)范圍由個(gè)人決定,。

 

（四）開發(fā)和利用行為不得與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的保護(hù)相沖突

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)作為一種精神權(quán)利，維護(hù)的是文化尊嚴(yán)和完整,，與其他權(quán)利相比,，其應(yīng)居于更為優(yōu)先的地位。首先,，國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行登記和記錄時(shí),，此種登記和記錄以及這方面的任何披露應(yīng)當(dāng)征得傳統(tǒng)族群或社群的事先知情同意。其次,，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商品化時(shí)，其商業(yè)活動(dòng)不得侵犯?jìng)鹘y(tǒng)社會(huì)的文化隱私或宗教教規(guī),。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益可能對(duì)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)是有用的,，但原住民的隱私利益與商業(yè)目的無關(guān)，應(yīng)由傳統(tǒng)族群集體決定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)哪些事件或?qū)ο罂梢杂糜谏虡I(yè)目的,，并使傳統(tǒng)社區(qū)成員共享商業(yè)化產(chǎn)生的利益,。再次，科學(xué)研究必須尊重文化隱私,。研究人員,、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和博物館未經(jīng)傳統(tǒng)族群的事先知情同意，不得公布從傳統(tǒng)族群那里獲取的文化隱私信息,，也不得公布在傳統(tǒng)族群或社群協(xié)助下發(fā)現(xiàn)的動(dòng)植物,、微生物或材料進(jìn)行研究的結(jié)果。

 

（五）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的保護(hù)期限不受限制

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)保護(hù)的隱私利益是特定群體的精神依托和文化信仰，其文化傳統(tǒng)形成時(shí)間漫長(zhǎng),，并在傳承中不斷發(fā)展,，因此不可能確定保護(hù)的起止期限。只要所涉非物質(zhì)文化遺產(chǎn)仍與傳統(tǒng)族群或社群特別相關(guān),，仍被視為與其集體文化特性密不可分的組成部分,，就應(yīng)當(dāng)一直受到法律保護(hù)。

 

（六）明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隱私權(quán)的救濟(jì)方式

 

擅自公開非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化隱私會(huì)給傳統(tǒng)社會(huì)成員的心理和精神方面造成損害,，最基本的救濟(jì)方式應(yīng)當(dāng)是停止侵害,、賠禮道歉、消除影響和賠償損失,。對(duì)于一些族群或社群而言,，他們可能會(huì)認(rèn)為單純的貨幣補(bǔ)償是不充分的。文化知識(shí)與實(shí)踐的持續(xù)發(fā)展對(duì)社會(huì)的生存而言非常重要,，很難用金錢衡量文化侵蝕給族群帶來的損失,。如果某些使用行為引起了精神攻擊，威脅到了文化的完整性而不僅僅是引起商業(yè)損失,，那么非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有者將不會(huì)認(rèn)為貨幣補(bǔ)償是一種公平的補(bǔ)償形式,。因此，在停止侵害的基礎(chǔ)上,，賠禮道歉,、消除不良影響不失為侵害非物質(zhì)文化隱私權(quán)的重要救濟(jì)手段。然而,，我們必須清醒地意識(shí)到,，盡管侵害文化隱私獲得的賠償不可能完全彌補(bǔ)造成的損失，但這的確會(huì)給族群或社群帶來巨大的利益,，至少,，特定族群的生存對(duì)文化與知識(shí)的生存而言也是重要的。如果傳統(tǒng)族群消失了,，那么這些重要的知識(shí)也可能滅絕,。因此，賠償損失作為最后的救濟(jì)手段,，也非常重要,。

 

四、結(jié)語

 

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是各民族,、族群或社群民俗文化和傳統(tǒng)習(xí)俗的重要表現(xiàn)形式,，既是文化多樣性的熔爐，也是維系各民族生存發(fā)展的不竭源泉,。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的隱私權(quán)保護(hù)對(duì)中國(guó)在現(xiàn)代化進(jìn)程中如何更好地維護(hù)少數(shù)民族權(quán)利有著積極的意義,。因?yàn)樽鹬匚幕[私,，也就是尊重文化的多樣性和文化的發(fā)展規(guī)律。即使在現(xiàn)代社會(huì),，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也有其“當(dāng)代含義”：知識(shí)變得“傳統(tǒng)”,，并不是因?yàn)樗墓爬希且驗(yàn)閭鹘y(tǒng)知識(shí)每天都得到再創(chuàng)造,，它是一個(gè)生動(dòng)活躍的概念,，而不僅僅是用來回憶過去美好時(shí)光的“快照”。伴隨文化,、環(huán)境和時(shí)間的流逝,，經(jīng)過了數(shù)代人的傳承，通過不斷改進(jìn)和發(fā)展,，傳統(tǒng)知識(shí)仍是充滿生機(jī)的,、不斷變化的當(dāng)代生活的重要組成部分。

 

【注釋】：

作者簡(jiǎn)介：何煉紅,，中南大學(xué)法學(xué)院,、中南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院教授、博士研究生導(dǎo)師,。*本文系湖南省高等學(xué)?？茖W(xué)研究項(xiàng)目“湖南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：08A034）的研究成果和“法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺(tái)”建設(shè)的階段性成果。

 

[1] 宋俊華,、王開桃：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究》,，中山大學(xué)出版社2013年版，第26頁(yè),。

[2] 我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第2條規(guī)定,，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所,，其包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言,；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法,、音樂,、舞蹈、戲劇,、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝,、醫(yī)藥和歷法,；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗,；（5）傳統(tǒng)體育和游藝,；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn),。

[3] 參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，《法學(xué)家》2012年第1期,。

[4] 參見楊立新：《人格權(quán)法》,，中國(guó)法制出版社2006年版，第304頁(yè),。

[5] 參見張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》,，《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。

[6] William L. Prosser,， Law of Torts,，4th ed.， West Publishing Co.,，1984,， pp.802，803.

[7] 參見金立琪等：《民法教程》,，百家出版社1986年版,，第146頁(yè)。

[8] Edward J.Bloustein,，Individual ＆ Group privacy,，New Brunswick：Transaction Publishers，2003,，p.124.

[9] Edward J.Bloustein,，Individual ＆ Group privacy，New Brunswick：Transaction Publishers,，2003,，p.181.

[10] See PRIVACY AND THE NII： Safeguarding Telecommunications-Related Personal Information， U.S. DEPARTMENT OF COMMERCE,， National Telecommunications and Information Administration Washington D.C. October 1995.

[11] “土著民族”是根據(jù)人們共同體的“土著性”劃分出來的民族,。所謂“土著性”可以概括為時(shí)間上的居先性、地理上特定區(qū)域內(nèi)活動(dòng)的相對(duì)固定性,、文化對(duì)生活環(huán)境的密切依賴性,、與特定社會(huì)的歷史連續(xù)性和對(duì)傳統(tǒng)文化的固守性。

[12] 2015年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則》作為2003年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》,、聯(lián)合國(guó)教科文組織制定的《實(shí)施〈保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉操作指南》和國(guó)家立法框架的補(bǔ)充,，可作為制定適用于地方和部門條件的具體道德準(zhǔn)則和工具的基礎(chǔ)。

[13] Edward J.Bloustein,，Individual ＆Group privacy,，New Brunswick：Transaction Publishers，2003,，p.181.

[14] Sarah Harding,， Value,， Obligation and Cultural Heritage，31 Ariz. St. L.J.291,，314（1999）.

[15] Merton Robert．Social Theory and Social Structure,， Man kato：Free Press，Enlarged ed.,，1968．P397-400.

[16] Michael F. Brown,， Who Owns Native Culture？ Harvard University Press,， Cambridge,， MA，2003. p.19.

[17] 參見《公約》第2條中對(duì)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義,。

[18] 參見賀夏蓉：《女書及女書文化傳承的演變及特征分析》,，《文化遺產(chǎn)》2010年第3期。

[19] 《公約》第12條規(guī)定：“為了使其領(lǐng)土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到確認(rèn)以便加以保護(hù),，各締約國(guó)應(yīng)根據(jù)自己的國(guó)情擬定一份或數(shù)份關(guān)于這類遺產(chǎn)的清單,，并應(yīng)定期加以更新?！?/p>

[20] Sarah Harding,， Justifying Repatriation of Native American Cultural Property，72 Ind. L.J.723,，771（1997）.

[21] Sarah Harding,， Value， Obligation and Cultural Heritage,，31 Ariz. St. L.J.291,，310（1999）.

[22] Madhavi Sunder， The Invention of Traditional Knowledge,， Law 80 Contemp. Probs.,， Spring 2007， at 109.

[23] Sarah Harding,， Defining Traditional Knowledge - Lessons from Cultural Property,，11 Cardozo J. Int'l & Comp. L.511，516（2003）.

[24] 參見劉海潮：《邵陽布袋戲的傳承模式之研究》,，《民族藝術(shù)研究》2011年第6期,。

[25] Peter K. Yu，Cultural Relics,， Intellectual Property,， and Intangible Heritage， Temple Law Review,， Summer,，2008， p.488.