3月15日，十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（下稱民法總則）,。民法總則第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng),，不得違反法律，不得違背公序良俗,?！痹摋l確立了禁止違反法律和公序良俗原則。如何解讀禁止違反法律和公序良俗原則,，以及其在民法總則乃至整個(gè)民法中的意義呢,？

1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》（下稱《民法通則》）在第7條確立了禁止違反公序良俗的原則，但沒(méi)有規(guī)定“禁止違反法律”的原則要求,?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益,，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！边@一規(guī)定和現(xiàn)代其他國(guó)家確立的“尊重公序良俗”條款表述也有所不同,，體現(xiàn)了我國(guó)關(guān)于公序良俗的一種特殊理解,。

1999年頒布的合同法第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同,，應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德,，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,，損害社會(huì)公共利益?！睂⒔惯`反公序良俗,，發(fā)展為尊重法律和禁止違反公序良俗并置的原則，且對(duì)公序良俗的表述略有變化,，從提升合同自由的角度拿掉了經(jīng)濟(jì)計(jì)劃等表述,。

民法總則通過(guò)第8條規(guī)定將《民法通則》、合同法上述規(guī)定予以繼承和提升,，不僅在民法基本原則的高度全面確立了禁止違反法律和違反公序良俗,，而且關(guān)于公序良俗的表述簡(jiǎn)潔了，直接使用“公序良俗”的彈性概念,，不再像過(guò)去那樣具體化表述,；同時(shí),，還把合同法第7條的“遵守”的正面表述轉(zhuǎn)換成“不得”的禁止性表述,，實(shí)現(xiàn)這一原則規(guī)范在禁止性表述方式上的統(tǒng)一。

我國(guó)民法總則的禁止違反法律和公序良俗原則,，是一項(xiàng)明確以禁止性表述方式表現(xiàn)出來(lái)的民法基本原則,，是我國(guó)民法基本原則中的限制性原則之一，構(gòu)成對(duì)作為民法體制性原則的平等原則和自愿原則等的一種限制,。該原則對(duì)于傳統(tǒng)民法上的公序良俗原則,，既有繼承又有發(fā)展，其中最大發(fā)展就是把禁止違反法律的要求也加入進(jìn)來(lái),。

尊重公序良俗條款,，在近代民法以及之后一個(gè)時(shí)期作為原則開(kāi)始得到發(fā)展，一開(kāi)始僅在一定范圍被適用,。例如,，《法國(guó)民法典》第6條規(guī)定“不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”，以及第1135條規(guī)定“如原因?yàn)榉伤?，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí),，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉保弧兜聡?guó)民法典》第826條規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的方法對(duì)他人故意施加損害的人,，對(duì)受害人負(fù)有賠償損害的義務(wù)”,；《日本民法典》第90條規(guī)定“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗和事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為,，為無(wú)效”。但是,，20世紀(jì)40年代晚期之后,，尊重公序良俗開(kāi)始被一些國(guó)家民事立法或?qū)嵺`提升為一般條款，以補(bǔ)救傳統(tǒng)民法原則指導(dǎo)的民法規(guī)范的不足,。例如,，日本于1947年修正民法時(shí)，以一般條款的形式確立了尊重公共秩序和善良風(fēng)俗條款,，經(jīng)修正的民法第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“私權(quán)應(yīng)服從公共利益,。”根據(jù)這一規(guī)定,，在私權(quán)與公共利益結(jié)合的范圍,，私權(quán)行使應(yīng)受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時(shí)符合社會(huì)公共利益,?！兜聡?guó)民法典》于1976年修正時(shí)以第138條第1項(xiàng)規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為，無(wú)效,?！钡?項(xiàng)規(guī)定乘人之危的法律行為亦無(wú)效。

現(xiàn)代國(guó)家民法上,，民事活動(dòng)不得違反法律按理也是應(yīng)有之義,，但是，民法以追求確認(rèn)和保護(hù)民事權(quán)益為目的,，以貫徹平等,、自由為體制追求，應(yīng)當(dāng)盡可能鼓勵(lì)民事活動(dòng)自由開(kāi)展,，對(duì)之進(jìn)行法律限制必須慎重,。總之,，民法總體上多是任意法,，所以不宜動(dòng)輒加以原則性的法律限制，而是最好在一些具體的方面引入必要的禁止違反法律的規(guī)定來(lái)進(jìn)行具體干預(yù),，例如在法律行為領(lǐng)域關(guān)于法律行為效力規(guī)定中,，各國(guó)民法往往規(guī)定違反強(qiáng)制性法律的法律行為或合同無(wú)效的具體規(guī)定。我國(guó)《民法通則》和合同法在相關(guān)的法律行為效力和合同效力部分也都作出了類似規(guī)定,。值得注意的是,，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋》）第4條將合同法上的違法限于法律和行政法規(guī)的范疇，即,，“合同法實(shí)施以后,，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效,，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī),、行政規(guī)章為依據(jù),。”學(xué)理上將這種法律和行政法規(guī)進(jìn)一步區(qū)分效力性規(guī)定和管理性規(guī)定,，只有違反效力性規(guī)定才使法律行為歸于無(wú)效,。

此次，我國(guó)民法總則將禁止違反法律直接提到民法基本原則的高度,，同時(shí)大概為了避免表述上重復(fù)的緣故,，四審稿將法律行為效力部分的相關(guān)具體規(guī)定刪除了，受到專家學(xué)者關(guān)注,。實(shí)際上,，民法總則三審稿第155條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效,?！边@條規(guī)定繼承了《合同法解釋》有關(guān)規(guī)定，并納入學(xué)理和司法見(jiàn)解,，上升為規(guī)范法律行為效力的一條規(guī)定,。但是，民法總則終審稿將這一條刪除,，大概是考慮到第7條在民法基本原則高度已經(jīng)對(duì)禁止違反法律作了一般規(guī)定,。在十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議期間，有專家學(xué)者建議恢復(fù),，同時(shí)建議恢復(fù)的還有三審稿的第156條規(guī)定,，即“超越依法登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，除違反法律,、行政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)或者禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定外,，不影響民事法律行為的效力,。”最后,，表決通過(guò)的民法總則恢復(fù)了相關(guān)條文（民法總則第153條第1款）,。實(shí)際上，民法總則第7條和第153條第1款之間形成了一種上下關(guān)系,，第153條第1款是將禁止違反法律原則在法律行為領(lǐng)域予以具體化（以現(xiàn)有學(xué)理和司法經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的明確化）,，具有可直接適用的裁判依據(jù)的效力。

就有關(guān)民事活動(dòng)的限制性立法發(fā)展趨勢(shì)而論,，全面確立禁止違反法律原則的合理性在于：由于當(dāng)今社會(huì)復(fù)雜化的加劇,，導(dǎo)致對(duì)于有關(guān)民法體制原則的社會(huì)限制必要不斷添加,，其中有些需要通過(guò)國(guó)家介入強(qiáng)制性立法方式來(lái)進(jìn)行解決，既有在民法之內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)定,，例如物權(quán)法,、合同法中某些強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定,，也有在民法之外的強(qiáng)制性規(guī)定,，例如一些體現(xiàn)在非以民法為主題的單行法中的旨在限制民事活動(dòng)的強(qiáng)制性規(guī)定。這些強(qiáng)制性規(guī)定,，不僅僅是針對(duì)法律行為,、合同，也涉及權(quán)利行使以及其他許多方面,。在這種情況下,，將禁止違反法律上升為一項(xiàng)貫徹全部民事活動(dòng)的原則，確實(shí)有一定的事實(shí)基礎(chǔ),。但是這種提升的意義,，需要嚴(yán)格把握，特別是需要注意這種提升本身,。

禁止違反法律和公序良俗原則,，在適用中應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

第一，這一原則是一項(xiàng)民事活動(dòng)的原則,，因此適用于全部民事活動(dòng)領(lǐng)域,，重點(diǎn)是法律行為特別是合同領(lǐng)域，但又不限于此,。這一原則,，到了權(quán)利行使的領(lǐng)域，則可體現(xiàn)為權(quán)利不得違法和濫用等下位原則,。

第二,，這項(xiàng)原則作為一項(xiàng)限制性原則，禁止違反的范疇,，包括禁止違反法律和禁止違反公序良俗兩個(gè)方面,。其中，禁止違反法律中“法律”一語(yǔ),，應(yīng)該限定為強(qiáng)制性的法律,。從目前學(xué)理觀點(diǎn)和司法實(shí)踐而言，不僅應(yīng)限于法律中與保護(hù)民事權(quán)益目的直接相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定,，到了決定法律行為,、合同無(wú)效的特殊領(lǐng)域，還應(yīng)該限于那些有關(guān)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定,。至于公序良俗,，則指公共秩序和善良風(fēng)俗,，但其本身實(shí)際上是不確定的概念，隨著社會(huì)發(fā)展而發(fā)展,，并且具有相當(dāng)程度的地域性,，通常需要司法實(shí)踐逐漸通過(guò)類型化方式確定其內(nèi)涵。目前,，在學(xué)理認(rèn)識(shí)和司法實(shí)踐中,，公共秩序既體現(xiàn)為憲法和法律的公共秩序，也體現(xiàn)為社會(huì)共同體規(guī)范意義的公共秩序,，即人們長(zhǎng)期生活中形成的公共生活秩序,；善良風(fēng)俗，除了一般意義的社會(huì)道德或良好習(xí)俗,，有時(shí)也包括較高層次的社會(huì)公德,。在這方面，民法總則第1條明確將“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”作為總體目的追求加以規(guī)定,，即是明證,。

第三，這一原則的解釋,，應(yīng)從客觀標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),，即不問(wèn)當(dāng)事人主觀如何，客觀上構(gòu)成違反法律或公序良俗,，便為法所不許,。

（作者為北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）