近日，原發(fā)審委兼職委員馮小樹2.51億罰單,，已成為資本市場的熱門,。馮小樹利用職務(wù)之便，通過股權(quán)代持來買賣股票,，毋庸置疑,，其行為已經(jīng)違反了相應(yīng)的法律規(guī)范,。但是，單純從其股權(quán)代持行為的經(jīng)濟(jì)效益分析,，也同樣存在相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn),。因?yàn)楣蓹?quán)代持協(xié)議中的實(shí)際出資人出于各種各樣的原因和理由,，不愿意成為公司的名義股東,，甘愿隱身其后，使法律無法對其權(quán)利采取完善的保護(hù)措施,，所以存在相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)，那么,，在適當(dāng)范圍內(nèi),，實(shí)際出資人以及名義股東應(yīng)明確股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)以及如何防范這些風(fēng)險(xiǎn)？

處罰書披露馮小樹違法買賣股票細(xì)節(jié) 炒股由家人代持

作為深交所前官員,，馮小樹買賣“魚躍醫(yī)療”“三川股份”“寶萊特”等3只股票,，非法獲利2.48億元，被證監(jiān)會(huì)頂格處罰2.51億元,。3只股票兩個(gè)交易日均出現(xiàn)下跌，魚躍醫(yī)療相對跌幅較小,。

4月24日,，原發(fā)審委兼職委員馮小樹2.51億罰單,，已成為資本市場的熱門,。昨天證監(jiān)會(huì)繼續(xù)發(fā)布對馮小樹的處罰書,，更多細(xì)節(jié)被披露,。

世方聯(lián)股東個(gè)個(gè)有來頭

根據(jù)證監(jiān)會(huì)披露的信息，牽涉進(jìn)馮小樹案的上市公司包括魚躍醫(yī)療,、三川股份和寶萊特。包括平安證券（魚躍醫(yī)療保薦券商）原總裁薛榮年及時(shí)任發(fā)審委兼職委員的江某良（江作良）等人卷入此案,。

時(shí)間要退回到12年前,，2005年6月至8月期間，平安證券與魚躍醫(yī)療簽署了《公司改制財(cái)務(wù)顧問協(xié)議》,。2006年10月,，平安證券分管投行部的副總經(jīng)理薛榮年等人赴魚躍醫(yī)療會(huì)見其董事長吳光明，全面推進(jìn)魚躍醫(yī)療改制工作,，并派項(xiàng)目組進(jìn)駐魚躍醫(yī)療現(xiàn)場,。

2006年底，平安證券項(xiàng)目組提出股改方案,。2006年12月25日,，深圳世方聯(lián)創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱深圳世方聯(lián)）于深圳成立，公司股東為彭萍嫦,、劉耘,、朱勤年和胡麗娟，持股比例分別為30%,、30%,、30%、10%,。

深圳世方聯(lián)的股東個(gè)個(gè)都有來頭,。彭萍嫦為馮小樹岳母，馮小樹時(shí)任深交所發(fā)審監(jiān)管部副總監(jiān)、發(fā)審委兼職委員,。朱勤年為薛榮年弟媳,，薛榮年時(shí)任保薦機(jī)構(gòu)平安證券相關(guān)業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人；劉耘為江作良配偶之姐,，其所持股份實(shí)際所有人為江作良,，江作良時(shí)任發(fā)審委兼職委員。從目前公開的資料看,，4個(gè)股東中只有胡麗娟背景不詳,。證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，彭某嫦擔(dān)任深圳世方聯(lián)法定代表人,、執(zhí)行董事職務(wù),，為馮小樹岳母。（北京青年報(bào)）

股權(quán)代持的法律風(fēng)險(xiǎn)

深交所前官員馮小樹通過股權(quán)代持最終非法獲利2.48億,，姑且不論其法律責(zé)任,，單純從其行為的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)上來看，股權(quán)代持是存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的,。而且股權(quán)代持對實(shí)際出資人和名義股東來說都存在風(fēng)險(xiǎn),，只是風(fēng)險(xiǎn)程度有所不同而已。兩者的風(fēng)險(xiǎn)分別是：

第一,、實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際出資人在股權(quán)代持中存在較大風(fēng)險(xiǎn)是毋庸置疑的，那么,，實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要包括三種情況：

未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,，實(shí)際出資人可能面臨無法轉(zhuǎn)正的風(fēng)險(xiǎn)。名義股東可能擅自對代持股權(quán)進(jìn)行處分,，損害實(shí)際出資人利益,，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或其他處分方式,。名義股東可能會(huì)在股利取得,、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為,。

此外,，還存在一些其他風(fēng)險(xiǎn)。主要是名義股東離婚,、去世,、欠債等特殊情況：

名義股東如果離婚，其所代持的股權(quán)有可能涉及到離婚分割的法律糾紛,；名義股東如果去世或者喪失民事行為能力,，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛，其所代持的股權(quán)的處置就會(huì)變得復(fù)雜；名義股東如果對外欠債,，其所代持的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣,。若名義股東的債權(quán)人對代持的股權(quán)申請強(qiáng)制執(zhí)行，隱名股東不可以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提出執(zhí)行異議,。

第二,、名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索,。公司債權(quán)人有權(quán)以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由,，請求名義股東對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，但名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任后,，也可以向?qū)嶋H出資人追償?shù)?。需要注意的是，即使名義股東不實(shí)際參與公司管理,，但若實(shí)際出資人在實(shí)際公司管理過程中有違法違規(guī)或違約的行為,，被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利的，名義股東很可能被牽涉其中,。

股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)防范

股權(quán)代持無疑存在較大經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn),，且代持股隱名投資這種情況在公司法律事務(wù)中較為常見，所以從經(jīng)濟(jì)利益角度看,，需要做好相應(yīng)地法律風(fēng)險(xiǎn)防范,，主要有以下幾個(gè)方面：

第一、實(shí)際股東不做工商登記存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字,，那么存在以下幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)：

首先,，股東地位不被認(rèn)可，由于公司股東以工商登記為準(zhǔn),，因此如果不記載實(shí)際股東的姓名,，那么在法律上實(shí)際股東的地位是不被認(rèn)可的，也就為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙,。

此外,，代持股人惡意損害實(shí)際股東的權(quán)利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán),。由于代持股人自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份,。代持股人意外死亡等，則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律糾紛,。

第二,、代持股隱名投資合法的前提

按照我國相關(guān)法律，這類情況如果沒有違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定,，以及沒有以合法形式掩蓋非法目的,，且沒有惡意串通損害他人利益的,，那么這種委托持股是有效的。如果代持股人損害了實(shí)際出資人的權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。

第三、代持股隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

由于實(shí)際出資人對于代持股份無法行使實(shí)際的控制權(quán),，因此面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn),，可以嘗試通過以下方式來規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

1,、股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保,。在辦理股權(quán)代持的同時(shí)，可以辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保,，將代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保,，確保了代持股人無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)保或者出賣轉(zhuǎn)讓,，同時(shí),，法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)，實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份,，獲得優(yōu)先權(quán),。

2、簽訂代持股協(xié)議約定高額違約責(zé)任并公證,。在設(shè)立代持股時(shí),，雙方簽訂明確的代持股協(xié)議，對代持股人損害實(shí)際出資人的情況應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任,。

3,、明確股東權(quán)利的行使方式。代持股人是名義的股東,，那么股東權(quán)利也只能以他的名義來行使，因此,，實(shí)際出資人要控制公司,，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如表決權(quán),、分紅權(quán),、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過實(shí)際出資人同意,，代持股人必須按照實(shí)際出資人的意愿行使股東權(quán)利等,。

4、排除代持股人的財(cái)產(chǎn)權(quán),。這樣做可以防止代持股人行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),，如果出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn),，也就不能作為遺產(chǎn)或者共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割,。這樣就確保了實(shí)際出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

5,、代持股協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人,。代持股協(xié)議如果條件許可應(yīng)當(dāng)告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認(rèn)可。同時(shí),，如果代持股人私下將股權(quán)出讓給了其他股東,，實(shí)際出資人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無效而取回股權(quán)。

6,、公司設(shè)立協(xié)議及公司章程中適當(dāng)限制代持股人的權(quán)利,。公司設(shè)立協(xié)議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股,，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立協(xié)議中予以明確,，同時(shí)在公司章程中對于代持股的權(quán)利行使給予特殊約定。

7,、實(shí)際出資人要增強(qiáng)證據(jù)意識,，注意保存搜集代持股的證據(jù)。簽訂全面,、細(xì)致的代持股協(xié)議并及時(shí)辦理公證,，還要注意搜集保存好證明代持股關(guān)系的證據(jù)，比如代持股協(xié)議,、出資證明,、驗(yàn)資證明、股東會(huì)決議,、公司登記資料等,。如果代持股人嚴(yán)重違約或者法院凍結(jié)保全執(zhí)行代持股份，可以及時(shí)提出訴訟或者執(zhí)行異議來維護(hù)自己的合法權(quán)益,。

股權(quán)代持法律問題近年來在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和審判實(shí)務(wù)中都大量存在和發(fā)生著,，這里并不討論法律責(zé)任問題，單純從合法經(jīng)濟(jì)收益方面看,，其實(shí)最好的解決方法是在對待股權(quán)代持協(xié)議的問題上,，適當(dāng)突破合同相對性原理，允許當(dāng)事人在股權(quán)代持協(xié)議中對股東資格的歸屬作出約定,，并在一定條件下賦予隱名股東根據(jù)股權(quán)代持協(xié)議獲得股東資格的權(quán)利,，只有這樣才能從根本上解決股權(quán)代持問題衍生出的矛盾與糾紛。