近日,，康尼機(jī)電想通過重大資產(chǎn)重組方式上市，只不過,，卻不如想象中那么順利?？毓蓹?quán)變更是判斷構(gòu)成重組上市的一項(xiàng)硬指標(biāo),，而康尼機(jī)電34億元重組前后均無實(shí)際控制人的局面,，讓各界對(duì)其重組是否構(gòu)成借殼爭(zhēng)論甚大。4月24日,，康尼機(jī)電在上交所召開重組說明會(huì),，“是否構(gòu)成重組上市”自然成為投服中心及媒體與公司交鋒的核心話題。

重組后仍無實(shí)際控制人 康尼機(jī)電重大客戶問題仍然無解

4月24日,，康尼機(jī)電應(yīng)交易所要求,，在上海證券交易所交易大廳召開了重大資產(chǎn)重組媒體說明會(huì)，除主辦方及標(biāo)的公司外,，《證券市場(chǎng)紅周刊》（紅刊財(cái)經(jīng)）等多家證監(jiān)會(huì)指定信息披露媒體參會(huì),。

從康尼機(jī)電披露的重組方案來看，重組內(nèi)容包括發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)和發(fā)行股份募集配套資金兩部分,。首先,，上市公司通過發(fā)行股份及支付現(xiàn)金相結(jié)合的方式向廖良茂等16位自然人及眾旺昕等4家機(jī)構(gòu)購(gòu)買其持有的龍昕科技100%的股權(quán)，標(biāo)的估值34億元,。其次,，上市公司擬發(fā)行股份募集配套資金不超過17億元，將用于支付標(biāo)的資產(chǎn)的現(xiàn)金對(duì)價(jià),、交易相關(guān)費(fèi)用及標(biāo)的公司的項(xiàng)目建設(shè),。

預(yù)案中，公司明確表示,，無論最終募集配套資金發(fā)行是否成功,，都不影響本次發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購(gòu)買資產(chǎn)行為的實(shí)施。

重組后,，仍不存在實(shí)際控制人

在重組預(yù)案中,，康尼機(jī)電明確表示，本次交易前后,，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)仍較為分散,，不存在實(shí)際控制人。然而,，對(duì)于康尼機(jī)電提出的“股權(quán)結(jié)構(gòu)分散,，無實(shí)際控制人”的說法，監(jiān)管層卻給于相應(yīng)質(zhì)疑,，問詢公司依據(jù)所在,？是否有管理層控制情形存在？

對(duì)于監(jiān)管層提出的疑問,，上市公司獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問國(guó)泰君安李鴻先生在本次重組說明會(huì)上表示：“在本次交易完成后,，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)仍然分散，廖良茂及其一致行動(dòng)人田小琴,，眾旺昕,，其中眾旺昕的表決權(quán)是委托給金元貴,。合計(jì)所示上市公司股東的表決權(quán)與資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司金元貴存在一定的差距，無法控制上市公司股東大會(huì)或?qū)蓶|大會(huì)產(chǎn)生重大影響,?！?/p>

“在本次交易前后，上市公司董事會(huì)構(gòu)成未發(fā)生明顯變化,，任何單一股東無法控制董事會(huì),。”李鴻進(jìn)一步表示,，在本次交易完成前,，上市公司董事會(huì)擁有三名獨(dú)立董事和六名非獨(dú)立董事，六名非獨(dú)立董事中兩名外部董事由資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司推薦,，其余四名為在公司任職的內(nèi)部董事,。本次交易完成后，交易對(duì)方廖良茂將向上市公司提名一名董事候選人,，但該董事候選人需要按照上市公司章程的規(guī)定履行審批程序后方能當(dāng)選,。“若前述提名董事能夠當(dāng)選,，則本次交易完成后,，廖良茂提名董事占董事會(huì)全部成員的比例僅為十一分之一。這里解釋一下,，根據(jù)上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見,，廖良茂先生提名董事甄選進(jìn)董事會(huì)以后，上市公司還需要增加一名獨(dú)立董事,，這樣就構(gòu)成十一名董事,，這樣對(duì)上市公司董事會(huì)的構(gòu)成影響極其有限?！?/p>

對(duì)于是否存在管理層控制情形,，李鴻解釋稱，本次交易,，康尼機(jī)電董事會(huì)成員當(dāng)中,，除兩名外部董事由資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司推介以外，其余董事之間不存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系,，也不存在一致行動(dòng)和共同控制的安排,，各董事均根據(jù)公司章程及其他相關(guān)制度文件根據(jù)各自的意愿參與董事會(huì)決策。董事會(huì)就公司的重大財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)做出決策后,，由管理層負(fù)責(zé)具體實(shí)施,。康尼機(jī)電重大財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)決策機(jī)制，自首次公開發(fā)行股票并上市以來得到一貫有效執(zhí)行,，并不會(huì)因?yàn)楸敬谓灰锥黠@改變,。“本次交易前后均不構(gòu)成重組辦法第13條規(guī)定的管理層控制的情形,。”

重要客戶疑點(diǎn)仍無明確解釋

對(duì)于康尼機(jī)電的重組,，紅刊財(cái)經(jīng)記者在重組媒體說明會(huì)上提出,，“標(biāo)的公司主營(yíng)電子消費(fèi)產(chǎn)品，其財(cái)務(wù)問題也是各方關(guān)注焦點(diǎn),，據(jù)草案披露,，龍昕科技2015年和2016年前五大客戶銷售收入增長(zhǎng)較快，占營(yíng)業(yè)收入比重超過70%,，但前五大客戶的構(gòu)成變動(dòng)較大,，因此，其銷售數(shù)據(jù)是否將保持穩(wěn)定及其可持續(xù)性被主要關(guān)注,。尤其自相矛盾的是,，標(biāo)的公司應(yīng)收賬款第一名是其第二大供應(yīng)商，但其竟然未能列入前五大客戶,？草案披露,，龍昕科技2016年末應(yīng)收賬款第一名是歐朋達(dá)科技（深圳）有限公司，但歐朋達(dá)科技卻未列入龍昕科技2016年前五大客戶,，而同時(shí)其還是龍昕科技2016年第二大供應(yīng)商,，為什么？”

然而,，對(duì)于紅刊財(cái)經(jīng)記者在重組說明會(huì)上的提問,，上市公司只是簡(jiǎn)單交待了一下交易的背景，卻未給記者的提問予以明確的回復(fù),。

在重組說明會(huì)上,，上市公司表示，歐朋達(dá)是2015年開始與龍昕科技合作的,，開始是委托加工,，歐朋達(dá)提供素材，2016年雙方加大合作力度,，龍昕試圖變更合同加工方式,，導(dǎo)致2016年雙方互有購(gòu)銷，“詳細(xì)解答將在問詢函回復(fù)中給予詳細(xì)說明,?！保ㄖ袊?guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)）

公司實(shí)際控制人的定義

現(xiàn)今康尼機(jī)電處于無實(shí)際控制人的狀況，這也令它的重組上市受到阻礙,，被疑借殼上市,?？上攵瑢?shí)際控制人對(duì)于一個(gè)企業(yè)是有多么的重要,。那么,，到底何為實(shí)際控制人，實(shí)際控制人又如何認(rèn)定呢,？

根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款的規(guī)定,，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東,，但通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人,?！?/p>

除了《公司法》對(duì)實(shí)際控制人有規(guī)定外，證監(jiān)會(huì)也對(duì)其實(shí)際控制人作出了規(guī)定,，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》,，證監(jiān)會(huì)將公司控制權(quán)界定為“是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系”,。根據(jù)上述規(guī)定,，直接或間接持有股權(quán)，均可被界定為實(shí)際控制人,。在實(shí)踐中,，證監(jiān)會(huì)有將控股股東和實(shí)際控制人界定為同一人的案例。

滬深交易所對(duì)實(shí)際控制人的界定存在不一致,。上海證券交易所的《股票上市規(guī)則》仍與《公司法》保持一致,，將實(shí)際控制人界定為不是公司股東的人。但深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排,，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人,、法人或者其他組織,。”

綜上,，實(shí)務(wù)中,，實(shí)際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例,，但通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織,。

實(shí)際控制人的認(rèn)定

實(shí)際控制人的認(rèn)定通常是建立在控股股東認(rèn)定的基礎(chǔ)上的,，通過逐級(jí)追溯，被認(rèn)定的實(shí)際控制人通常為自然人,、國(guó)家,。

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2015年修訂）》的規(guī)定，中介機(jī)構(gòu)需要對(duì)擬上市主體的實(shí)際控制人最近3年沒有發(fā)生變更發(fā)表明確意見,。在核查的過程中,，首先應(yīng)判斷公司目前存在的控制情況，其結(jié)果可能是（1）存在單一主體控制（2）存在多主體共同控制（3）不存在控制,。針對(duì)后兩種情況，《適用意見》作出了明確的標(biāo)準(zhǔn)界定：

“三,、發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的,，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；

（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全,、運(yùn)行良好,，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況,，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程,、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程,、協(xié)議及安排必須合法有效,、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確,，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定,、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更,；

（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件,。

發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性,，沒有充分,、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可,。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的,，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有,、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化,，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。

發(fā)行人最近3年內(nèi)持有,、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的,，比照前款規(guī)定執(zhí)行。

四,、發(fā)行人不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的,，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：

（一）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu),、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化,；

（二）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；

（三）發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明,。

相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)穩(wěn)定措施的,，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的重要因素?！?/p>

綜上所述,，在確定公司的實(shí)際控制人時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過分析公司直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排來確定對(duì)公司享有多數(shù)表決權(quán)的單一主體或多個(gè)主體,，同時(shí)應(yīng)關(guān)注該主體對(duì)公司施加重大影響的行為是否具備一致性及穩(wěn)定性，以及其對(duì)公司董事,、監(jiān)事及高級(jí)管理人員任命情況的影響,，以此作為確定單一主體控制、多主體共同控制或者不存在控制的依據(jù),。此外,，可能被認(rèn)定為控制人的主體本身所適用的合并報(bào)表準(zhǔn)則也有一定輔證意義。