2014年《行政訴訟法》修改時(shí)，司法審查根據(jù)增加了“明顯不當(dāng)”一項(xiàng),。也就是,，行政行為明顯不當(dāng)?shù)模ㄔ簯?yīng)當(dāng)予以撤銷,。一系列的問題接踵而來：行政行為“明顯不當(dāng)”屬于違法嗎,？行政程序、事實(shí)認(rèn)定和適用條件的問題,，都可以適用這個(gè)根據(jù)嗎,？當(dāng)與不當(dāng)、是否明顯,，又憑什么來判斷呢,？本文的討論希望能夠減少理解上的分歧和操作中的參差。

一,、“明顯不當(dāng)”與合法性審查

長期以來,，法院能不能審查行政行為的合理性，是困擾司法機(jī)關(guān)的一個(gè)重大問題,。隨著《行政訴訟法》的修改引入“明顯不當(dāng)”這一審查根據(jù),，這一問題算是解決了。然而,，“明顯不當(dāng)”的行政行為構(gòu)成違法行為,，抑或僅僅是不合理的行為？這又成為一個(gè)新的糾結(jié),。

糾結(jié)的根源,，在于我們混用兩種不同的合法性概念，我稱之為“形式合法”和“實(shí)質(zhì)合法”,。按照形式合法的概念,，只要符合法律,、法規(guī)、規(guī)章等制定法的規(guī)定,，就是合法,；明顯不當(dāng)，自然屬于合理性的范疇,。于是,，有“合法不合理”一說。而按照實(shí)質(zhì)合法的觀點(diǎn),，除了符合法律,、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,，還要符合行政法原則,、行政先例、公共道德等其它淵源所表達(dá)的法律準(zhǔn)則,。據(jù)此,，合理不合理的問題也屬于合法性的范疇。

不得不承認(rèn),，形式合法意義上的合法性概念有觀念的基礎(chǔ),，也有立法的依據(jù)。一些行政法學(xué)教科書把合法性和合理性相提并論,，共同作為行政法的基本原則。國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》既有“合法行政”又有“合理行政”,，《行政復(fù)議法》同時(shí)提到“違法的或者不當(dāng)?shù)摹本唧w行政行為,，最高法院司法解釋關(guān)于行政行為“合法但存在合理性問題的”之類的表述，遵循的都是同樣的思路,。

然而,，在司法審查日益深入的今天，合法性與合理性的界限日益模糊,。

首先,，合法性與合理性本來是以立法規(guī)定為界的，但一些法律設(shè)定的要件和處理方式本身就留下許多裁量的空間,。尤其是,，大量立法設(shè)定了原則性條款，這些條款本身包含著對合理性的要求,。例如,，《行政處罰法》要求，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù),，與違法行為的事實(shí),、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！睂τ谶^罰不相當(dāng)?shù)奶幜P,，合法性與合理性在此出現(xiàn)了重疊。

區(qū)分合法性與合理性的更大難題,，來自行政法淵源的擴(kuò)展,。最初，《行政訴訟法》規(guī)定以法律,、法規(guī)為行政審判的依據(jù),，連規(guī)章也只是參照。但實(shí)際上,，規(guī)范性文件作為判斷行政行為合法性的根據(jù)得到有條件地承認(rèn),，并被廣泛地適用。接著,，行政法一般原則作為法源的地位,，得到了越來越多的肯定；再接著,，行政慣例和司法判例的作用也越來越得到重視,；甚至，法律學(xué)說,、公共政策,、比較法等作為法律淵源，也被人提出,。行政法的淵源變得越來越多樣,，越來越開放。相應(yīng)地,，對行政行為合法性的審查步步收緊,，留給行政機(jī)關(guān)自由裁量的余地越來越窄。合理性審查的概念未被取消,，但它指涉的范圍在很大程度上已經(jīng)被合法性審查所覆蓋,。

在實(shí)質(zhì)合法的意義上使用合法性審查的原則，可能會帶來一些理解上的困難,，但其好處是明顯的,。用“合法”與“不合法”作為法律系統(tǒng)的基本符碼，就像“0”和“1”作為計(jì)算機(jī)語言的基本符碼,，簡單劃一,，使用便利。合理性審查的概念自有其用處,，并將繼續(xù)存在,。然而,，在理論上，司法審查已經(jīng)完全可以并且適合用合法性審查來概括了,。

《行政訴訟法》的修法過程也顯示,，立法者接受了“實(shí)質(zhì)合法”的觀念。曾經(jīng)有學(xué)者設(shè)想,，將《行政訴訟法》第5條有關(guān)合法性審查的規(guī)定修改為：“對行政行為是否合法以及明顯不當(dāng)”進(jìn)行審查,。但多數(shù)學(xué)者并不認(rèn)同這種方案?！缎姓V訟法》修正草案通過時(shí),，增加了行政行為“明顯不當(dāng)”這一審查標(biāo)準(zhǔn)，但維持法院對行政行為“是否合法”進(jìn)行審查這一表述,。法工委為《行政訴訟法》所寫的解釋讀本稱：《行政訴訟法》修改“在堅(jiān)持合法性審查原則的前提下,，對合法性原則的內(nèi)涵作了擴(kuò)大解釋”，將明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橐沧鳛檫`法行為,。

立法語言并不妨礙我們在討論中繼續(xù)使用“合理性審查”的說法,。但如果說到兩者的關(guān)系，那么,，合理性審查不再是合法性審查之外的東西,。簡而言之，明顯不當(dāng)也是違法,。

二,、明顯不當(dāng)根據(jù)的適用范圍

在一些法律文書中，“明顯不當(dāng)”可能被適用于廣泛的場合,，包括事實(shí)認(rèn)定明顯不當(dāng),、法律適用明顯不當(dāng)、行政程序明顯不當(dāng),、處理方式明顯不當(dāng)……這些說法本身也許都沒有問題,，但作為一個(gè)法律術(shù)語,，“明顯不當(dāng)”應(yīng)當(dāng)有它特定,、精確的適用范圍。

核心問題在于,，《行政訴訟法》規(guī)定的審查根據(jù)有6個(gè),，相互之間應(yīng)當(dāng)如何銜接。在多個(gè)司法審查根據(jù)并存的情況下,，對任何一個(gè)審查根據(jù)的解釋都需要照顧體系的和諧,，確保不同審查根據(jù)既有區(qū)分又能銜接。不能指望一個(gè)“明顯不當(dāng)”包打天下,，更不應(yīng)讓這個(gè)新來者把原有的體系沖擊得七零八落,。

首先,，根據(jù)前述合法與合理的區(qū)分，明顯不當(dāng)?shù)膶彶楦鶕?jù)是針對行政裁量而言的,。相應(yīng)地,，行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán)、錯(cuò)誤適用法律,，就談不上明顯不當(dāng),。在日常語言里，把一個(gè)超越職權(quán),、適用錯(cuò)誤的行為輕描淡寫地說成“不當(dāng)”,，可能有助于減少行政機(jī)關(guān)的抵觸情緒。但它破壞了法律語言的嚴(yán)整性,，是不可取的,。

其次，事實(shí)問題需要依靠證據(jù)予以查清,，而“主要證據(jù)不足”這一審查根據(jù)已經(jīng)包含了事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤,、沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分等各種情況。所以,，在事實(shí)認(rèn)定問題上不應(yīng)再適用明顯不當(dāng)這一根據(jù),。

再次，在“違反法定程序”的理解上,，實(shí)踐中一個(gè)明顯的趨勢是：行政行為不違反前述法律,、法規(guī)、規(guī)章的明文規(guī)定卻違反正當(dāng)程序的原則,，法院撤銷該行政行為時(shí),，依據(jù)的也多是“違反法定程序”。在此情況下,，維持原有的理解,，即擴(kuò)大“違反法定程序”的內(nèi)涵使之包含正當(dāng)程序原則的要求，應(yīng)當(dāng)是一種比較穩(wěn)妥的做法,。相應(yīng)地,，“明顯不當(dāng)”可以不適用于行政程序問題。

最后,，“濫用職權(quán)”的問題,。“濫用職權(quán)”最初比較狹隘,，后來有泛化的趨勢,。在《行政訴訟法》增加“明顯不當(dāng)”的審查根據(jù)后，司法審查配備了更強(qiáng)大的武器,。在此情況下,，對行政裁量合理性的審查,，一般可以放在“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行；“濫用職權(quán)”則可以回歸原位,，限于行政機(jī)關(guān)違背法律目的,、惡意行使權(quán)力的情形。

在排除了超越職權(quán),、事實(shí)認(rèn)定,、法律適用、行政程序等審查要素后,，明顯不當(dāng)審查根據(jù)的適用范圍就很清楚了：它只適用于行政實(shí)體處理的裁量,。在目前觀念下，它主要是行政處理方式的裁量,，今后也可能擴(kuò)展至法律適用條件的裁量,。法院對規(guī)范性文件合法性的審查，今后也不妨考慮以明顯不當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn),。

三,、“明顯不當(dāng)”的評判標(biāo)準(zhǔn)

與明顯不當(dāng)?shù)姆蓪傩浴⑦m用范圍相比,，它的評判標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)更加核心也更加棘手的問題,。如何掌握“明顯不當(dāng)”根據(jù)的評判標(biāo)準(zhǔn)，將成為司法審查的新課題,。

合理性的考慮因素沒有“萬能尺子”,。不管哪種理論，首先應(yīng)當(dāng)涵蓋評判行政行為適當(dāng)性的多種考慮因素,，其次應(yīng)當(dāng)保持理論體系的明晰性,。抓住一點(diǎn)不及其余（如只講平等不講其他）自然不行，把某一個(gè)教條（如比例原則）無限拉伸,、統(tǒng)括一切,，也會喪失理論的明晰性。

結(jié)合中國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),，評判行政行為合理性的考慮因素大體上可以歸為以下幾個(gè)方面：（1）行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)力時(shí)沒有考慮相關(guān)因素,，或者考慮了不相關(guān)的因素；（2）行政機(jī)關(guān)沒有遵循業(yè)已形成的裁量基準(zhǔn),；（3）行政機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由,，違反行政先例,；（4）行政機(jī)關(guān)違反了公認(rèn)的法律原則,，包括比例原則、平等原則,、信賴保護(hù)原則等,。

需要說明的是,，法律賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)力，也要求行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情形斟酌處理,。為了維護(hù)個(gè)案公正,，在某些特殊情況下偏離裁量基準(zhǔn)，不僅是允許的,，還是必須的,。如果行政機(jī)關(guān)不考慮任何具體情形，做“一刀切”的規(guī)定或者“一風(fēng)吹”地執(zhí)行,，以致嚴(yán)重偏離公正的準(zhǔn)則,，也是對其裁量職責(zé)的怠惰。

還需要說明的是,，立法強(qiáng)調(diào)“明顯”不當(dāng),，是要求法院節(jié)制自己的審查權(quán)力，給予行政裁量必要的尊讓,。面對一些公說公有理,、婆說婆有理的事情，法院不是自己去斷個(gè)是非,，而是順?biāo)浦?，聽從和維持行政機(jī)關(guān)的決定。在這個(gè)問題上,，美國法上的重新審理標(biāo)準(zhǔn)（trialde novo）,，不適用于中國法院；英國法上的不合理性原則（unreasonableness）,，不能簡單套用,；即使是大陸法上的比例原則（proportionality），也必須經(jīng)過特別界定才能適用,。不要忘了,，“明顯不當(dāng)”中有“明顯”兩個(gè)字。拋棄了“明顯”兩個(gè)字的比例原則,，就不是中國的法律,。

結(jié)論

“明顯不當(dāng)”作為審查根據(jù)入法，給中國行政法的理論說法和實(shí)踐做法提出了雙重的挑戰(zhàn),。理論層面上,，學(xué)術(shù)研究在回應(yīng)立法規(guī)定的同時(shí)，面臨如何整合學(xué)術(shù)話語的問題,?！昂戏ㄐ詫彶椤痹瓌t的含義、不同審查根據(jù)之間的關(guān)系、比例原則的定義,，都需要放在新的體系中予以檢討,。在實(shí)踐上，法官面臨的問題是如何用好“明顯不當(dāng)”這把雙刃劍,?！缎姓V訟法》的規(guī)定給了法院審查行政裁量合理性的權(quán)力，以防止行政機(jī)關(guān)恣意行政,；但它也要求法院節(jié)制審查權(quán)力,，避免過度干預(yù)行政管理。這需要法官精細(xì)地考量,，小心地平衡,。法院從此擔(dān)負(fù)著更大的職責(zé)，也面臨著更大的挑戰(zhàn),。

然而,，“明顯不當(dāng)”入法究竟會給司法實(shí)踐帶來什么變化呢？法官們會頻繁使用這一根據(jù),，以致它成為司法審查的一個(gè)重要武器,，還是像過去的“濫用職權(quán)”一樣，基本上備而不用呢,？這是一個(gè)懸念,。它需要法律實(shí)施更長一段時(shí)間之后，由更多的實(shí)證研究來說明,。