【摘要】：我國刑事訴訟有法可依的時(shí)間,，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實(shí)施）開始起算,，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展,、完善卻十分迅捷,。正在進(jìn)行的司法改革對我國的刑事程序法治的發(fā)展將產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。作為見證并參與我國刑事程序法治的研究者,，現(xiàn)在回顧我國以往刑事程序法治的發(fā)展歷程,，簡要敘述自己過往30多年對刑事程序法治的研究心得，梳理我國刑事程序法治的發(fā)展脈絡(luò),，有助于展望今后發(fā)展的趨勢,，堅(jiān)定對我國刑事程序法治的信念,，勇于承擔(dān)我們應(yīng)負(fù)的責(zé)任,，積極且理性地推動我國刑事程序法治的發(fā)展。

 

【關(guān)鍵詞】：刑事訴訟法,；刑事程序法治,；發(fā)展；學(xué)者的堅(jiān)守

 

法律的生命在于實(shí)施,，而程序法是司法所應(yīng)遵循的基本規(guī)則,、基本要求，因而是法律得到正確實(shí)施的基本保障,。在司法的過程中,，正是程序法對實(shí)體法的公正適用提供了保障，正是程序法對司法過程,、司法手段和方法等程序公正提出了具體的要求,。因此，如果說公正是司法的生命的話,，程序法則是其生命之源的保障法,。由此，我們對習(xí)近平總書記引用培根的名言“一次犯罪只是污染了水流,，而一次不公正的審判污染的則是水源”,，才能有更深刻的認(rèn)識。

 

刑事程序法治就是刑事訴訟依照程序法之治,，因此,，刑事訴訟法是刑事程序法治的基礎(chǔ)。然而，刑事程序法治的內(nèi)容卻并不僅限于刑事訴訟法,，而且包括刑事訴訟的實(shí)踐和刑事訴訟的觀念等一系列豐富的內(nèi)容,。在這個(gè)意義上，正是刑事訴訟法的不斷完善,，刑事訴訟實(shí)踐的不斷進(jìn)步,，刑事訴訟觀念的持續(xù)改變，這三個(gè)方面共同構(gòu)成了我國刑事程序法治的發(fā)展,。由此可見,，認(rèn)識我國刑事程序法治，需要以刑事訴訟法的發(fā)展完善為主要線索,，而且應(yīng)注重梳理刑事訴訟的實(shí)踐發(fā)展與刑事訴訟的觀念變化,，從整體上進(jìn)行把握。

 

我國刑事訴訟有法可依的時(shí)間,，如果從1979年制定并頒布刑事訴訟法（1980年實(shí)施）開始起算,，雖然只有短短的36年，但刑事程序法的發(fā)展,、完善卻十分迅捷,，刑事訴訟的實(shí)踐進(jìn)步明顯，刑事訴訟的觀念改變顯著,。正在進(jìn)行的司法改革對我國的刑事程序法治的發(fā)展將產(chǎn)生廣泛而深刻的影響,。作為見證并參與我國刑事程序法治的研究者，回顧我國以往刑事程序法治的發(fā)展歷程,，敘述自己過往30多年對刑事程序法治的研究心得,，梳理我國刑事程序法治的發(fā)展脈絡(luò)，有助于展望今后發(fā)展的趨勢,，堅(jiān)定對我國刑事程序法治的信念,，勇于承擔(dān)我們應(yīng)負(fù)的責(zé)任，積極且理性地推動我國刑事程序法治的發(fā)展,。

 

一,、我國刑事程序法治的發(fā)展

 

中國法學(xué)界關(guān)注程序法以及“刑事程序正義”的價(jià)值是在20世紀(jì)初。以沈家本之論為代表：“刑律不善不足以害良民,，刑事訴訟律不備,，即良民亦罹其害?！毙轮袊闪⒑?，與對待法治的態(tài)度相同，對程序法并不重視,。改革開放之后,，隨著加強(qiáng)法治的認(rèn)識，程序法的重要性越來越受到重視。季衛(wèi)東教授當(dāng)初（1992年）所引的美國大法官威廉姆·道格拉斯的“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,。這一事實(shí)決不是無意義的,。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”這一名言如今在法學(xué)界（尤其是刑事訴訟法學(xué)界）已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可。我國刑事程序法治的建立與發(fā)展,，不僅是國家法治的有機(jī)組成部分,，而且與國家的總體發(fā)展密切相關(guān)，與人們逐漸認(rèn)識到程序法的重要價(jià)值密切相關(guān),。由此可見,，我們應(yīng)當(dāng)在國家及其法治的總體背景中認(rèn)識刑事程序法治。

 

刑事程序法治即刑事訴訟的程序之治,，以刑事訴訟法為基本依托,，卻有著比刑事訴訟法更加豐富的內(nèi)容。刑事程序法治的發(fā)展,，應(yīng)當(dāng)從制度建構(gòu),、實(shí)踐狀況以及程序觀念這三個(gè)層面，立體化地全面描述,、系統(tǒng)認(rèn)識,。在此，對我國刑事程序法治的制度,、實(shí)踐以及觀念三個(gè)層面的刑事程序法治,，進(jìn)行素描式的簡單勾勒,。

 

（一）刑事訴訟制度層面的進(jìn)步與發(fā)展——以三個(gè)基本制度為例刑事訴訟法建構(gòu)刑事程序法治是全方位的,，從刑事訴訟的基本原則到立案、偵查,、起訴,、審判和執(zhí)行等各個(gè)程序環(huán)節(jié)，從辯護(hù),、證據(jù)和強(qiáng)制措施等各項(xiàng)制度到具體操作規(guī)范,，涉及的內(nèi)容極為廣泛。在此,，選取能夠比較典型地反映刑事程序法治發(fā)展歷程的刑事訴訟的三個(gè)基本制度之演進(jìn),，作為主要線索對我國刑事訴訟法的發(fā)展進(jìn)行描述。

 

其一,，辯護(hù)制度的發(fā)展完善,。辯護(hù)制度是刑事訴訟法的基本制度。這項(xiàng)制度不僅規(guī)定了刑事辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容及其保障,，而且,，對整部刑事訴訟法都有重要影響。現(xiàn)代刑事訴訟必有辯護(hù)制度，從某種意義上可以說,，刑事辯護(hù)的發(fā)展程度就是刑事程序法治的發(fā)展程度,。刑事辯護(hù)因此相當(dāng)于刑事程序法治的晴雨表。我國刑事辯護(hù)制度自1979年制定的刑事訴訟法確定以來,，歷經(jīng)1996年和2012年兩次重大修改,，以及律師法、法律援助條例等制定和修改,，辯護(hù)制度不斷完善,。辯護(hù)制度的發(fā)展完善體現(xiàn)在諸多方面，其中,，尤以辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)展以及強(qiáng)化保障為最顯著,。

 

辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)展主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是被刑事追訴之人獲得辯護(hù)律師幫助的時(shí)間提前,，即從1979年刑事訴訟法規(guī)定的審判階段獲得律師辯護(hù),，到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的審查起訴階段獲得律師幫助，再發(fā)展到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟所有階段均有權(quán)獲得辯護(hù)律師的幫助,。二是法律援助制度的建立以及適用法律援助的刑事案件范圍的擴(kuò)展,，即我國自1994年建立法律援助制度，[1]到1996年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍廣泛的刑事法律援助,，[2]再到2012年修改后的刑事訴訟法規(guī)定了適用范圍更加廣泛的刑事法律援助（案件類型擴(kuò)展到了可能判處無期徒刑以上刑罰的案件等,，有權(quán)獲得法律援助的特殊人群則增加了尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人等）。

 

通過1996年和2012年兩次修改刑事訴訟法,，辯護(hù)權(quán)保障的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在三個(gè)方面,。一是明確規(guī)定由控方承擔(dān)證明責(zé)任，辯護(hù)方不負(fù)證明責(zé)任,；二是為切實(shí)解決實(shí)踐中辯護(hù)難（如會見難,、閱卷難等）問題，在訴訟程序中作了相應(yīng)的明確規(guī)定,；三是對辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)問題的解決在程序設(shè)置上作了積極的努力,。[3]

 

雖然刑事辯護(hù)制度仍然存在進(jìn)一步完善的空間，辯護(hù)實(shí)踐中仍然存在諸多需要解決的問題,，辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)也仍然是一些辯護(hù)律師的顧慮,，但是，從上述內(nèi)容可以看到,，30多年來辯護(hù)制度經(jīng)歷了顯著的發(fā)展,，并在不斷完善。

 

其二,，證據(jù)制度的發(fā)展完善,。刑事證據(jù)制度是關(guān)于證據(jù)的取得,、固定、移轉(zhuǎn),、運(yùn)用,、質(zhì)證和認(rèn)定證據(jù)以及證明、舉證責(zé)任,、證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多程序規(guī)則的總和,。證據(jù)問題是刑事訴訟的核心問題，證據(jù)制度是刑事訴訟法的基本制度,，刑事證據(jù)制度典型體現(xiàn)了刑事訴訟法的現(xiàn)代價(jià)值追求,。因此，以刑事證據(jù)制度為例可以很好地說明我國刑事程序法治的價(jià)值目標(biāo),。

 

2012年修改后的刑事訴訟法吸收了2010年“兩高三部”聯(lián)合頒發(fā)的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”所確立的非法證據(jù)排除制度,。非法證據(jù)排除制度旨在排除通過刑訊逼供等非法方法獲得的證據(jù)，使之不能成為定罪的根據(jù),，其所具有的兩個(gè)基本功能,，即保障人權(quán)和制約職能部門的取證手段，這與刑事訴訟的基本目的完全一致,。更重要的是,，非法證據(jù)排除制度改變了以往刑事訴訟程序規(guī)則的“軟法”特點(diǎn)，有助于使其獲得不可違反之尊嚴(yán),。與以往強(qiáng)調(diào)證據(jù)規(guī)則的價(jià)值主要在于保障真實(shí)不同,，非法證據(jù)排除的重點(diǎn)是否定刑訊逼供等非法取證方法的效力，因此,，更加突顯了刑事程序法律的規(guī)定具有其規(guī)制職權(quán),、保障人權(quán)的獨(dú)特價(jià)值。在這個(gè)意義上可以說,，非法證據(jù)排除這樣的程序性法律后果的出現(xiàn),，是現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)則具有獨(dú)立價(jià)值和地位的最重要的進(jìn)步,。

 

當(dāng)然,，非法證據(jù)排除制度還存在需要進(jìn)一步完善的問題，諸如實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)按照酌定排除的模式構(gòu)建,，而非采用現(xiàn)在這樣的規(guī)定,，允許予以“補(bǔ)正”的方式或作出“合理說明的方式”，規(guī)避排除的可能,。

 

其三,，強(qiáng)制措施制度的完善。我國的強(qiáng)制措施是對被刑事追訴之人暫時(shí)限制或剝奪人身自由,，刑事訴訟法中關(guān)于采取強(qiáng)制措施的條件,、程序等規(guī)范,，構(gòu)成了強(qiáng)制措施制度。強(qiáng)制措施不僅事關(guān)訴訟的順利進(jìn)行,，而且,，對公民的人身自由權(quán)利有直接的影響。刑事訴訟法之所以被稱為憲法的“測震器”,，很大程度上是因?yàn)閺?qiáng)制措施制度的設(shè)置與憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利密切相關(guān),。顯然，刑事訴訟法規(guī)定職權(quán)機(jī)關(guān)限制和剝奪人身自由的條件越嚴(yán)格,、程序越嚴(yán)密，公民的人身自由權(quán)利得到的保障就越充分,；反之,，則公民的人身自由權(quán)利受到的威脅越嚴(yán)重。我國自1979年制定刑事訴訟法以來,，強(qiáng)制措施制度不斷完善,，職權(quán)機(jī)關(guān)所受到的約束越來越嚴(yán)格，被刑事追訴之人的人身自由權(quán)利得到的保障逐步強(qiáng)化,。以強(qiáng)制措施制度中的羈押制度為例,，對此可以作很好地說明。

 

羈押制度的完善從兩個(gè)不同但是相關(guān)的維度展開,。第一個(gè)維度是將刑事訴訟中所有針對被刑事追訴之人的剝奪,、限制其人身自由權(quán)利的措施,，逐步納入到刑事訴訟法的軌道中，受到刑事訴訟程序規(guī)則的約束,。1996年修改刑事訴訟法時(shí)廢止了“收容審查制度”是這種進(jìn)步的典型體現(xiàn)。在此之前,，偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)，大多是先對被追訴之人采用（刑事訴訟）法外的手段,，即以收容審查（期限可長達(dá)兩年,，甚至更長）來剝奪其人身自由,，待收集到足夠的證據(jù)直至可以偵查終結(jié)，再將其報(bào)送檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或移送起訴,。這使其完全規(guī)避了刑事訴訟法所規(guī)定的羈押條件,、程序以及期限等各項(xiàng)制約,。因此，“收容審查制度”的終結(jié),，對完善我國的羈押制度意義重大。當(dāng)然,，我國刑事訴訟中強(qiáng)制措施制度這個(gè)維度的發(fā)展并未終結(jié),，例如，“雙規(guī)”等法外的措施,，仍然在特殊案件中被用來作為剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段,，“盤查”等非刑事程序規(guī)范的措施，仍然被作為警察辦理普通刑事案件時(shí)剝奪被刑事追訴之人的人身自由的手段,。

 

另一個(gè)維度的發(fā)展是將刑事訴訟法規(guī)定的羈押制度逐步按照程序法的內(nèi)在要求不斷完善,。例如，最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》,，將審查逮捕必要性的職能交由刑事執(zhí)行檢察監(jiān)督部門,，而偵查部門、公訴部門等具體辦案機(jī)關(guān)只是協(xié)助其進(jìn)行審查,，就更符合程序法的內(nèi)在要求,。顯然，對負(fù)責(zé)偵查等具體辦案的部門來說,，羈押必要性的判斷更受制于其辦案的需要,，難以客觀公正，而不承擔(dān)偵查等辦案職能的部門對羈押必要性進(jìn)行審查,，較少受到辦案職權(quán)便利需要的影響,。刑事訴訟法關(guān)于審查批準(zhǔn)與具體執(zhí)行部門的分離這一內(nèi)在要求，因此得到了（雖然只是有限的）體現(xiàn),。當(dāng)然,，刑事訴訟法這個(gè)維度的發(fā)展也仍然存在許多空間。例如,，審查批準(zhǔn)與具體執(zhí)行部門完全的分離,，有待于真正的司法審查機(jī)制的確立。再如,，刑事訴訟法所規(guī)定的特殊案件之指定居所的監(jiān)視居住,，作為準(zhǔn)羈押措施可以長達(dá)半年，與現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求,，即長時(shí)間地剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，需要經(jīng)過司法審批,，差距明顯,。

 

（二）實(shí)踐層面的進(jìn)步與發(fā)展——以問題的演變?yōu)槔?/p>

 

從某種意義上可以說,，制度層面的發(fā)展，只是刑事程序法治“紙面”上的發(fā)展,，而刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展,，才是更實(shí)在的發(fā)展。因此,，我們對實(shí)踐層面的刑事程序法治應(yīng)給予更多的關(guān)注,。然而，刑事程序法治在實(shí)踐層面的情況比制度層面更加復(fù)雜,，以簡單的線條很難對此作出準(zhǔn)確的描畫,。另一方面，在刑事訴訟實(shí)踐層面,，人們關(guān)注的重點(diǎn)往往不是獲得的進(jìn)展,，而是存在的問題。為此,，我們試從刑事訴訟現(xiàn)實(shí)中存在的各種問題及其演變作為描畫的線條,，對刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行素描。

 

以問題為線索對刑事程序法治實(shí)踐的進(jìn)展作描畫,，似乎是個(gè)悖論,。然而，若是將問題的演變作為線索,，由此,，可以消解這個(gè)悖論。在此,，我們以刑事辯護(hù)中的各種困難的演變,、非法證據(jù)排除之困難問題的變化為例，勾勒刑事程序法治實(shí)踐層面的發(fā)展,。

 

1.刑事辯護(hù)實(shí)踐中的困難及其演變,。

 

1996年修改刑事訴訟法之后，從制度層面對刑事辯護(hù)的發(fā)展作了積極的推動,，其中,，最顯著的發(fā)展是律師介入刑事訴訟的時(shí)間從審判階段提前到偵查階段。這樣修改刑事訴訟法本應(yīng)是為刑事辯護(hù)獲得大發(fā)展提供契機(jī),，然而,，實(shí)踐表明，刑事辯護(hù)之后卻遭遇到了各種困難,，其中,，最突出的困難是被辯護(hù)律師所稱的“三難”，即會見難,、閱卷難,、調(diào)查取證難,。2012年修改刑事訴訟法之后，刑事辯護(hù)面臨的困難發(fā)生了較大的變化,。我們簡要描述刑事辯護(hù)的這些困難的演變,，以勾勒刑事辯護(hù)實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)程。

 

其一,，會見難問題的演變,。會見被羈押的犯罪嫌疑人是律師維護(hù)其合法權(quán)益的基礎(chǔ)，而偵查階段處于羈押狀態(tài)的被刑事追訴之人的合法權(quán)益最容易被侵犯,，故特別需要律師為其提供幫助,，這是1996年修改刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前到偵查階段（第一次訊問之后或者采取強(qiáng)制措施之后）的原因所在。但實(shí)踐情況表明,，刑事訴訟法修改之后,，律師在偵查階段基本難以見到處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人，使法律規(guī)定的律師在偵查階段能夠?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭淖谥?，難以實(shí)現(xiàn),。2012年修改的刑事訴訟法針對這一情況，專門規(guī)定了“48小時(shí)內(nèi)安排會見”的要求,。即辯護(hù)律師持合法證件提出會見要求,，羈押被刑事追訴之人的看守所應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)安排其會見。自2013年開始實(shí)施新的刑事訴訟法之后,，會見難問題已經(jīng)基本解決,。[4]當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到,，會見難問題并未徹底解決,。一方面，因?yàn)橐恍┛词厮O(shè)置的會見室太少,，致使律師會見安排堪比醫(yī)院專家門診掛號,，存在諸多困難；另一方面,，特殊案件,，如賄賂犯罪案件等，偵查期間的會見,，現(xiàn)在仍然極為困難,。刑事訴訟法規(guī)定這類案件需要經(jīng)批準(zhǔn)才能會見，而負(fù)責(zé)偵查的部門大多不會批準(zhǔn)偵查期間的會見,。不僅如此,，會見處于“準(zhǔn)羈押”狀態(tài)——被指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，也基本不可能。

 

由此可見,，會見難問題的演變,，既表明了現(xiàn)實(shí)仍然存在需要解決的問題,，也反映了刑事程序法治實(shí)踐的進(jìn)展,。

 

其二，閱卷難問題的演變,。辯護(hù)律師為被刑事追訴之人提供辯護(hù)意見,，雖然也經(jīng)常需要通過自行調(diào)查取證，但迄今為止辯護(hù)實(shí)踐表明,，更多的情況是辯護(hù)律師通過查閱案卷材料發(fā)現(xiàn)指控所存在的事實(shí),、證據(jù)等方面的問題，從而有針對性地提出辯護(hù)意見,。辯護(hù)針對指控而進(jìn)行,，這是刑事辯護(hù)的基本特點(diǎn)。因此,，辯護(hù)律師的閱卷權(quán)是辯護(hù)的基礎(chǔ)性權(quán)利,。這項(xiàng)基本權(quán)利的重要性可以從兩個(gè)方面做進(jìn)一步說明。一方面,，因?yàn)檗q護(hù)作為一種“防御”,，以發(fā)現(xiàn)指控所存在的問題作為主要辯護(hù)手段，具有合理性,；另一方面,，則是因?yàn)檗q護(hù)律師的調(diào)查取證不具有強(qiáng)制性，故常常難以獲得預(yù)期的效果,，因此,，以發(fā)現(xiàn)和揭露指控所存在的問題為主要方法，具有現(xiàn)實(shí)性,。由此,，就可以明確了辯護(hù)律師閱卷的重要性。然而,，1996年修改刑事訴訟法之后,，辯護(hù)律師閱卷卻成了一種困難。

 

閱卷難問題的產(chǎn)生,，表面看是因?yàn)楣V機(jī)關(guān)庭前向法院移送案卷材料由1979年刑事訴訟法規(guī)定的全案移送,，改為1996年刑事訴訟法規(guī)定的只是移送起訴書、主要證據(jù)目錄等,，使辯護(hù)律師在開庭前雖然仍能到法院去閱卷,，但實(shí)際卻不能看到全部案卷材料，這實(shí)質(zhì)上是對辯護(hù)律師閱卷權(quán)的漠視。2012年修改后的刑事訴訟法（第38條）規(guī)定,，辯護(hù)律師自審查起訴時(shí)就能全面閱卷,，使司法實(shí)踐中的閱卷難基本解決了。當(dāng)然,，閱卷難的問題在某種意義上仍然還存在,。例如，辦案機(jī)關(guān)除了“正?！钡木碜谕?，還有不對律師公開的“副卷”，其中多有對定罪量刑有重要影響的材料,。顯然,，這部分卷宗不讓律師知曉，對其辯護(hù)的有效進(jìn)行有不利影響,。

 

其三,，被重視的“新”的困難。以往刑事辯護(hù)實(shí)踐中存在的困難雖然在逐步解決的過程之中,，但辯護(hù)實(shí)踐中卻又有新產(chǎn)生的困難以及“新近”被不斷重視的困難,。這些“新”的困難，一方面昭示了刑事辯護(hù)實(shí)踐中還有一些問題需要解決,，另一方面卻也顯示了刑事程序法治實(shí)踐層面的發(fā)展,。

 

2012年修改刑事訴訟法前后，人們對律師調(diào)查取證難的問題,，認(rèn)識逐漸發(fā)生變化,，即基于律師不應(yīng)也不可能在刑事訴訟中擁有如同職權(quán)部門那樣的調(diào)查取證權(quán)。這種變化的原因是多方面的,，因此而導(dǎo)致的結(jié)果也是多重的,。與此情況相關(guān)，辯護(hù)實(shí)踐中有一些困難因此凸顯出來,，例如申請調(diào)取證據(jù)難,、法庭質(zhì)證難、律師關(guān)于事實(shí)和證據(jù)的辯護(hù)意見得到有效回應(yīng)難等等,。應(yīng)該看到,，這些困難多數(shù)以前早就存在，現(xiàn)在只是更顯突出了,，因此逐漸受到重視,。

 

例如，刑事訴訟法（第41條）規(guī)定,，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意,，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料,，也可以申請人民檢察院、人民法院收集,、調(diào)取證據(jù),，或者申請人民法院通知證人出庭作證，該規(guī)定原來就有（原刑事訴訟法第37條）,，并在實(shí)踐中難以得到落實(shí),。但以往人們關(guān)注的重點(diǎn)是律師自行調(diào)查取證的困難，對此關(guān)注有限,。在認(rèn)識到律師自行調(diào)查取證的困難基本不可能按照辯護(hù)方的需要解決時(shí),，辯護(hù)人申請人民檢察院,、人民法院收集,、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證等等權(quán)利,，就顯得特別重要,，因此，申請調(diào)取證據(jù)難,、法庭質(zhì)證難等問題就更突出并逐漸受到重視——雖然,，這實(shí)踐中這并不是新問題。

 

當(dāng)然,，也有完全應(yīng)該說是新的困難,，如辯護(hù)方申請調(diào)取偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)獲得的有利于辯護(hù)的證據(jù)，很難,。刑事訴訟法規(guī)定職權(quán)部門調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)客觀,、全面，不能僅收集不利于被刑事指控之人的證據(jù),。這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐中并不能都得到遵守,；更嚴(yán)重的問題是，即使其收集到了有利于被刑事指控之人的證據(jù),，卻并不告訴辯護(hù)方,。為解決這個(gè)問題，2012年修改后的刑事訴訟法新增（第39條）規(guī)定,，辯護(hù)人認(rèn)為在偵查,、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人,、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的,，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取,。但在司法實(shí)踐中,，鮮見這樣的申請得到滿足的情況。更重要的是，刑事訴訟法并未設(shè)置相應(yīng)的程序性法律后果,，使這項(xiàng)對規(guī)范職權(quán)和保障權(quán)利有極為重要意義的規(guī)定,，難以得到有效落實(shí)。[5]

 

2.非法證據(jù)排除難問題的演進(jìn),。

 

某種意義上可以說,，非法證據(jù)排除難的問題，也是刑事辯護(hù)難的問題之一,。將其單列出來,，一是因?yàn)檫@確實(shí)也是證據(jù)制度的問題，二是因?yàn)樵搯栴}作為全新的問題,，其演變尚在過程之中,，需要予以專門的關(guān)注。

 

非法證據(jù)排除制度自2010年創(chuàng)立以來,，刑事辯護(hù)因此增加了一項(xiàng)針對非法取證行為的內(nèi)容,，即申請排除非法證據(jù)。這一新的辯護(hù)內(nèi)容對保障人權(quán),、規(guī)范職權(quán)部門的取證的重要性不言而喻,，但辯護(hù)由此也產(chǎn)生了新的困難，即排除非法證據(jù)難,。最初,，“排非”困難甚至發(fā)生在開始階段，即審請啟動審查非法證據(jù)的程序難,。直到刑事訴訟法（第56條）規(guī)定,，審查非法證據(jù)的程序既可以由法院依據(jù)職權(quán)（認(rèn)為可能存在非法取證）而啟動，也可以因?yàn)楫?dāng)事人及其辯護(hù)人,、訴訟代理人的申請而啟動（雖然刑事訴訟法同時(shí)規(guī)定了申請排除以非法方法收集的證據(jù)的,，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料），而且,，基于證明證據(jù)合法性的責(zé)任在控方（第57條）,，因此，申請啟動審查非法證據(jù)的程序不應(yīng)再是個(gè)困難,，審請啟動審查非法證據(jù)的程序難,，因此正在逐步解決的過程中。

 

通過這幾年的實(shí)踐之后,，人們發(fā)現(xiàn),，審請啟動審查非法證據(jù)的程序難雖然正在逐步解決，但是,，啟動審查非法證據(jù)程序之后,，非法證據(jù)排除難的問題突顯出來,，尤其是具有實(shí)際意義非法證據(jù)的排除，更是難上加難,。有兩個(gè)方面情況說明了這種困難及其問題之所在,。一是排除非法證據(jù)往往局限在類似于“重復(fù)供述”的情況。由于我國目前的非法證據(jù)排除主要限于非法獲得的言詞證據(jù),，刑事訴訟法規(guī)定證明證據(jù)合法性的責(zé)任在控方,，然而，當(dāng)控方不能證明某次審訊的合法性因而需要對該次審訊所得到的供述予以排除時(shí),，對內(nèi)容相同的之后（一次或數(shù)次）的供述,，卻會以有錄像等證據(jù)證明審訊系合法而予以認(rèn)可。這樣的非法證據(jù)排除,，即所謂的重復(fù)供述排除,，其意義有限，因?yàn)檫@不會影響控訴證據(jù)的完整性,。二是排除非法證據(jù)往往難以產(chǎn)生對證據(jù)體系的根本影響,。“孤證難以定案”是常識,，因此，證據(jù)需要形成完整的證據(jù)鏈才足以發(fā)揮其證明作用,。在這個(gè)證據(jù)鏈中,，被刑事追訴之人的供述等言詞證據(jù)，在有的案件中是不可或缺的一環(huán),，但在另一些案件中則不是?，F(xiàn)實(shí)中，能夠排除的非法（言詞）證據(jù)往往是那些對證據(jù)鏈的完整性未產(chǎn)生實(shí)際影響的部分,。這充分反映了具有否定指控（實(shí)際也就是否定偵查）之實(shí)際意義的非法證據(jù)排除,，在實(shí)踐中是難上加難。當(dāng)然,，現(xiàn)在確實(shí)也偶有這樣的案例發(fā)生,。[6]

 

從非法證據(jù)排除難問題的演變中，可以清楚地看到刑事程序法治實(shí)踐的發(fā)展,，以及進(jìn)步的艱難,。

 

需要說明的是，雖然問題的演變標(biāo)示著刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展,，因此,，可以借助于問題的演變這條線索，描畫刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展,。然而,，司法實(shí)踐中諸多問題的存在,，畢竟意味著其需要解決，因此,，對刑事訴訟實(shí)踐問題本身不應(yīng)“美化”,，將其視為發(fā)展與進(jìn)步。另一方面,，還需要認(rèn)識到,，問題的演變所揭示的刑事訴訟實(shí)踐的發(fā)展十分有限，全面說明刑事訴訟實(shí)踐的狀況,，需要更加多的線條予以描畫,。

 

（三）刑事程序法治觀念層面的進(jìn)步與發(fā)展——以人權(quán)保障觀念為例

 

人們關(guān)于刑事程序的功能、程序公正的價(jià)值,、程序法的具體設(shè)置等認(rèn)識,，與刑事程序法治密切相關(guān)。雖然刑事程序法治的觀念變化與刑事程序法治制度層面,、實(shí)踐層面的發(fā)展相比,，顯得不那么確定，然而,，其發(fā)展也是確實(shí)的,，是刑事程序法治的有機(jī)組成部分，且對刑事程序法治的其他部分的發(fā)展有積極的推動作用,。我們以刑事訴訟中的人權(quán)及其保障的觀念為例進(jìn)行分析,。

 

人權(quán)，曾經(jīng)是遭到猜忌甚至否定的一個(gè)詞,，只是在最近20年來才逐漸成為法學(xué)界的主流觀念,。就刑事訴訟的領(lǐng)域來看，人權(quán)也經(jīng)歷了從忌諱到肯定的過程,；人權(quán)保障作為刑事訴訟的目的則以“從屬之身”發(fā)展到與打擊犯罪相并列的地位,。而這種觀念的變化，不僅記錄了刑事程序法治的發(fā)展,，而且推動了刑事程序法治的發(fā)展,。

 

早在1979年制定刑事訴訟法的時(shí)候，被告人的權(quán)利及其保障已經(jīng)是被普遍肯定的觀念了,，然而,，當(dāng)時(shí)對“人權(quán)”這個(gè)概念，還存在比較強(qiáng)烈的忌憚,。在1996年修改刑事訴訟法期間,，人們討論刑事訴訟法的完善問題時(shí)，一般也不提人權(quán)或人權(quán)保障,，而只是分別提出被刑事追訴之人的權(quán)利,、被害人的權(quán)利等等,。直到1998年我國簽署了聯(lián)合國人權(quán)公約之后，“人權(quán)”這個(gè)概念才被普遍認(rèn)可,。自2004年憲法明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”之后,，人權(quán)保障作為刑事訴訟的一個(gè)重要任務(wù)，已經(jīng)得到了人們普遍的期待,；2012年修改的刑事訴訟法因此將“尊重和保障人權(quán)”明確作為刑事訴訟法的任務(wù)予以規(guī)定,。如今，人權(quán)以及人權(quán)保障已經(jīng)成為刑事訴訟的基本觀念,，普遍認(rèn)為,，這是與刑事訴訟的打擊犯罪這項(xiàng)任務(wù)相并列的一項(xiàng)任務(wù)。

 

刑事訴訟觀念中的人權(quán)及其保障的這一轉(zhuǎn)變,，深刻影響了刑事訴訟法律制度與司法實(shí)踐,。這種影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

 

其一,，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立,，使刑事訴訟中的權(quán)利問題，不再局限于被刑事追訴之人等社會中的“特殊主體（人群）”的權(quán)利,，而是涉及所有公民的權(quán)利,，使刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利與憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利建立密切的關(guān)系，真正體現(xiàn)了刑事訴訟法作為“小憲法”“行動中的憲法”的特點(diǎn),。刑事訴訟中的人權(quán)保障這一觀念的進(jìn)步的歷史意義重大,。由此，為刑事訴訟中的當(dāng)事人等權(quán)利保障,，尤其是被刑事追訴之人的權(quán)利保障，提供了無可置疑的正當(dāng)性基礎(chǔ),。例如,，刑事辯護(hù)最初被視為這是“替壞人說話”，因此,，即使刑事訴訟法確立了刑事辯護(hù)制度,，但其正當(dāng)性難以真正被肯定，因而實(shí)踐中辯護(hù)權(quán)很容易受到侵犯,，而關(guān)于辯護(hù)制度進(jìn)一步完善的要求,，也因此往往難以得到普遍的認(rèn)同。然而,，隨著對刑事辯護(hù)觀念的轉(zhuǎn)變,，認(rèn)識到其功能并不只是對被刑事追訴之人的權(quán)利維護(hù)，即只是對公民中的“極少數(shù)人的”權(quán)利維護(hù),，而是對所有公民的權(quán)利維護(hù),，即將辯護(hù)權(quán)上升為人權(quán)來認(rèn)識時(shí),，其被認(rèn)同的普遍性因此得到了空前的提升。顯然,，只有人們認(rèn)識到任何普通的公民都有可能“淪為”被刑事追訴之人時(shí),，辯護(hù)權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利的價(jià)值，其正當(dāng)性才能被真正認(rèn)識,；普通人,，而不僅僅是被刑事追訴之人，才能切實(shí)認(rèn)同辯護(hù)權(quán)的價(jià)值,。

 

其二,，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立，使刑事訴訟的制度建設(shè)和實(shí)踐發(fā)展的方向得以明確,，“尊重和保障人權(quán)”的水平如何,，因此成為評判刑事程序法治發(fā)展程度的標(biāo)尺，而不再單純依據(jù)其對打擊犯罪的效果,，作為衡量刑事程序高下的依據(jù),。刑事訴訟作為發(fā)現(xiàn)、揭露,、證實(shí),、懲罰犯罪的活動，其打擊犯罪的古老功能一開始就是被確定的,，然而,，刑事訴訟法作為規(guī)范刑事訴訟中的職能部門的行為的程序法所具有的保障人權(quán)的功能，卻是現(xiàn)代刑事訴訟的觀念,。如果現(xiàn)代刑法是“罪犯權(quán)利的憲章”的話,，那么，可以說現(xiàn)代刑事訴訟法是“被刑事追訴之人的權(quán)利憲章”,。但是,，我們對刑事訴訟法所確定的訴訟程序與制度的這種人權(quán)保障功能的認(rèn)識，是一個(gè)漸進(jìn)的過程,。以刑事訴訟中的強(qiáng)制制度為例,。眾所周知，對被刑事追訴之人采取限制人身自由（取保候?qū)?、監(jiān)視居?。┗驎簳r(shí)剝奪人身自由（拘留、逮捕）的強(qiáng)制措施,，其目的在于保障訴訟的順利進(jìn)行,。然而，人們對強(qiáng)制措施制度的功能的認(rèn)識,，卻應(yīng)超越這種認(rèn)知,。應(yīng)當(dāng)看到,，強(qiáng)制措施制度的功能主要在于規(guī)范職能部門、保障人權(quán),。強(qiáng)制措施制度若只是為了保障訴訟的順利進(jìn)行,，那么，只要設(shè)置一種強(qiáng)制措施,，即羈押措施就夠了,，顯然，剝奪人身自由的羈押措施比限制人身自由的非羈押措施,，更有利于保障訴訟的順利進(jìn)行,；不僅如此，對刑事羈押也不需要設(shè)置期限,，因?yàn)?，訴訟若沒有終止，就存在用羈押的方法保障訴訟順利進(jìn)行的必要性,。由此可見,，若沒有人權(quán)保障的需要，強(qiáng)制措施制度將會如何,，難以想象,。正是人權(quán)保障的需要，強(qiáng)制措施制度才有必要設(shè)置對人身自由權(quán)利影響程度有差別的不同的強(qiáng)制措施,，才需要對強(qiáng)制措施確定越來越嚴(yán)格的期限和相關(guān)程序的限制,。

 

其三，刑事訴訟中的人權(quán)觀念的確立,，使刑事訴訟的相關(guān)制度的設(shè)置以及實(shí)踐,，受到了人權(quán)保障需要的強(qiáng)力制約，職權(quán)便利因此得到了越來越多的限制,。以逮捕條件的具體化過程以及逮捕必要性審查制度的確立為例,，對此進(jìn)行分析。1979年的刑事訴訟法對逮捕必要性的規(guī)定比較籠統(tǒng),，1996年的修改并未使之改進(jìn)，2012年修改刑事訴訟法,，則對此予以進(jìn)一步細(xì)化,，而這一變化，使職能部門受到更嚴(yán)格的制約,，有助于人權(quán)保障的加強(qiáng),。例如，刑事訴訟法第79條之逮捕的社會危險(xiǎn)性之具體化以及第93條羈押必要性審查制度的確立,，[7]使羈押制度的規(guī)范性得到顯著加強(qiáng),。而2015年11月最高檢與公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于逮捕社會危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定》,，以及最高檢2016年1月頒發(fā)的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對職權(quán)機(jī)關(guān)在決定羈押時(shí)的規(guī)范化要求,，不僅更加促進(jìn)了羈押質(zhì)量的提高,，而且促使羈押數(shù)量進(jìn)一步減少，這顯然有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中人權(quán)保障的重要價(jià)值,。[8]

 

當(dāng)然,，刑事訴訟中的人權(quán)保障觀念雖然得到了顯著提升，因?yàn)榇嬖谥T如其與打擊犯罪的關(guān)系究竟如何等問題的困擾,，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在著各種影響人權(quán)保障的因素,，使人權(quán)保障的需要在制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)行這兩個(gè)層面，并未得到充分的滿足,。例如,，技術(shù)偵查等制度設(shè)計(jì)，仍然體現(xiàn)了較強(qiáng)的職權(quán)便利色彩,，缺少了人權(quán)保障的要求,。這顯然與偵查階段的程序設(shè)置中人權(quán)觀念相對薄弱有關(guān)；而刑事訴訟實(shí)踐中時(shí)有所聞的侵犯人權(quán)的現(xiàn)象,，更證實(shí)了人權(quán)保障尚需要全社會共同努力,，進(jìn)一步落實(shí)。

 

二,、刑事程序法學(xué)者的堅(jiān)守

 

刑事程序法治的發(fā)展,，主要由社會的政治、經(jīng)濟(jì),、文化等個(gè)方面的發(fā)展所決定,，需要全社會的共同努力，其中,，刑事訴訟法學(xué)研究者也付出了持續(xù)的努力,、做出了自己積極的貢獻(xiàn)。刑事訴訟法律,、實(shí)踐以及觀念中的諸多問題,，刑事程序法治在立法、司法實(shí)踐和理論各方面的問題,，需要通過理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力才能予以解決,，因此，作為刑事訴訟法學(xué)的研究者,，對推進(jìn)刑事程序法治承擔(dān)著義不容辭的責(zé)任,。筆者作為刑事訴訟法學(xué)界的一個(gè)成員，30多年來親歷了我國刑事程序法治的發(fā)展過程，并在其中進(jìn)行了持續(xù)不斷的努力,。筆者在長期的刑事訴訟學(xué)術(shù)研究中的努力,，主要體現(xiàn)在對刑事程序法治的守望和堅(jiān)持不懈的追求，這可以從四個(gè)方面作簡要描述：一是堅(jiān)持以推動我國的刑事程序法治為理想（目標(biāo)）,；二是堅(jiān)持以無罪推定原則為刑事程序法治的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ),；三是以問題意識為研究的導(dǎo)向；四是堅(jiān)持以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法為依托,。

 

（一）以推動我國的刑事程序法治為理想

 

筆者的研究主要集中在兩個(gè)方面,，一是建構(gòu)刑事程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，二是拓寬程序的有效性基礎(chǔ),。筆者認(rèn)為,，如果說“程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”，那么,，能夠發(fā)揮這種功能的程序,，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)且有效的程序。因此,，實(shí)現(xiàn)刑事程序法治的理想,，就需要建構(gòu)刑事程序的正當(dāng)性與有效性。

 

1.刑事程序的正當(dāng)性——刑事被告人權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制,。

 

筆者認(rèn)為,，權(quán)利保障和職權(quán)規(guī)制是程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)，當(dāng)然也是現(xiàn)代刑事訴訟法的基礎(chǔ),。為此,，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)范的基本精神和要求。現(xiàn)代刑事訴訟法從偵查,、起訴到審判,、執(zhí)行的各階段的程序設(shè)計(jì)，均可以看到刑事訴訟法對權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的要求,?？梢哉f，體現(xiàn)權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的要求的程度,，是判斷刑事訴訟法發(fā)展程度的主要標(biāo)志,。[9]

 

權(quán)利保障的含義，就主要內(nèi)容而言,，應(yīng)是指被刑事追訴之人的權(quán)利保障,。職權(quán)規(guī)制就是指對刑事訴訟中職權(quán)機(jī)關(guān)的相關(guān)行為予以制約，使職權(quán)機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的程序,、方法履行職責(zé)，以實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定的目標(biāo)。權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制作為現(xiàn)代刑事訴訟法的正當(dāng)基礎(chǔ),，既是刑事司法公正的保障,，也是刑事司法公正的必要內(nèi)容。刑事訴訟的公正既包括實(shí)體公正,，也包括程序公正,。從已經(jīng)揭露的形形色色的冤假錯(cuò)案來看，無不與職權(quán)機(jī)關(guān)履行職責(zé)不規(guī)范,，致使當(dāng)事人尤其是被刑事追訴之人的權(quán)利遭受侵害相關(guān),。因此，權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制是刑事司法實(shí)體公正的基本保障,。職權(quán)機(jī)關(guān)因?yàn)槁男行淌聜刹?、起訴、審判及執(zhí)行的職能,，需要獲得國家強(qiáng)制力,，這種強(qiáng)制力如果不能受到規(guī)制，極易成為侵害公民權(quán)利的最嚴(yán)酷且易失控的手段,。

 

另一方面,，刑事訴訟的公正程序本身就意味著需要以權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制為其必要內(nèi)容。缺乏權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制,，對刑事司法實(shí)體公正的損害如果說還只是一種可能性,，其對刑事訴訟的程序公正的損害，則是一種現(xiàn)實(shí),。程序公正的程度是刑事訴訟文明程度的重要標(biāo)志,，就此而言，刑事訴訟法對權(quán)利保障與職權(quán)規(guī)制的重視程度,，是刑事訴訟法發(fā)展程度的基本標(biāo)志,。從刑事訴訟的歷史來看，刑事訴訟法律規(guī)范中的規(guī)制職權(quán)并不必然意味著對權(quán)利的保障,，[10]但在現(xiàn)代社會中,，權(quán)利保障肯定要求規(guī)制職權(quán)；規(guī)制職權(quán)則應(yīng)當(dāng)有利于權(quán)利保障,。明確這一點(diǎn)的意義在于,，我們的刑事訴訟法在規(guī)制職權(quán)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只是考慮職權(quán)機(jī)關(guān)之間的“權(quán)力博弈”,，脫離權(quán)利保障的需要,，而應(yīng)當(dāng)以權(quán)利保障作為其規(guī)制職權(quán)的背景；另一方面,，在重視權(quán)利保障的時(shí)候,，應(yīng)當(dāng)考慮到相應(yīng)的職權(quán)規(guī)制的同步進(jìn)行,，否則，權(quán)利保障的效果將會受到影響,。

 

2.程序規(guī)范的有效性——程序性法律后果,。

 

程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán)，是正當(dāng)程序能有效遏制“恣意的人治”的基礎(chǔ),。刑事訴訟法大都是程序性規(guī)范,，這些程序性規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中是否得到應(yīng)有的尊重、有效地發(fā)揮作用,，是必須重視的基礎(chǔ)性問題,。以往人們常見的重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象,，導(dǎo)致刑事訴訟法在實(shí)踐中常常淪為“軟法”,。雖然不能從極端的意義上說，只要確保我國已有的程序規(guī)范得到有效地遵守,，就可以有效預(yù)防冤錯(cuò)案件的發(fā)生,，然而，缺乏“具有不可違反的尊嚴(yán)”的程序規(guī)范,，使程序法規(guī)制職權(quán)的效果十分可疑,，是刑事訴訟中侵犯人權(quán)以及冤錯(cuò)案件時(shí)有發(fā)生的重要原因。如何使程序規(guī)范具有不可違反的尊嚴(yán),，是個(gè)復(fù)雜的,、需要我們著力解決的問題，而建構(gòu)完善的程序性法律后果則是解決這個(gè)問題不可或缺的基礎(chǔ),。[11]

 

在我國刑事訴訟法中應(yīng)系統(tǒng)規(guī)定刑事程序法律后果,，是基于以往刑事程序法因?yàn)闆]有足夠的保障而缺乏尊嚴(yán)的問題。事實(shí)表明,，刑事程序法僅僅依靠實(shí)體法作為保障是不夠的,。如果沒有程序性法律后果，程序法和實(shí)體法對屢見不鮮的違反刑事訴訟程序的行為幾乎無可奈何,，并由此導(dǎo)致了諸多刑事程序規(guī)則被違反但卻被認(rèn)可的現(xiàn)象,，程序法的尊嚴(yán)蕩然無存。例如,，刑事訴訟中的職權(quán)機(jī)關(guān)違反程序規(guī)定行使職權(quán)甚至非法審訊,，但其效力卻被肯定；職權(quán)機(jī)關(guān)的程序違法行為使刑事訴訟中的參與人的權(quán)利受到侵犯甚至遭到刑訊,，而訊問的結(jié)果卻被肯定,。具有普遍意義的問題是，違反刑事訴訟程序的行為未導(dǎo)致任何法律后果——既無合適的實(shí)體法律后果可適用,，也無明確的程序法律后果可適用,。因此,，筆者主張刑事訴訟法需要建構(gòu)自成體系的程序性法律后果，以便對違反訴訟程序的行為可以依據(jù)程序法予以有效規(guī)制,。

 

所謂程序性法律后果是指,，職權(quán)機(jī)關(guān)之違反訴訟程序的行為及其結(jié)果在程序上不予認(rèn)可，或?qū)ζ溆枰苑穸ɑ蛞笥枰匝a(bǔ)正,。刑事訴訟中的程序性法律后果主要有四種（：1）否定違反訴訟程序的行為的效力，并使訴訟從違反訴訟程序的該行為發(fā)生的那個(gè)階段重新開始,。（2）否定違反訴訟程序的行為的效力,，并否定因該行為所得到的訴訟結(jié)果。（3）否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果,，并使訴訟進(jìn)入另一階段,。（4）補(bǔ)正違反訴訟程序的行為，以使該行為得到糾正,，最終符合程序法的要求,。[12]設(shè)置這樣的程序性法律后果,，有助于使刑事程序規(guī)范成為具有不可違反的法律尊嚴(yán),，強(qiáng)化程序法對職權(quán)機(jī)關(guān)約束的有效性。

 

（二）以無罪推定原則為刑事程序法治的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)

 

無罪推定原則作為現(xiàn)代刑事訴訟法的基石,，其基本精神在于將被刑事追訴之人作為訴訟的主體,，由此,，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟程序、制度應(yīng)體現(xiàn)規(guī)制職權(quán),、保障權(quán)利的要求,。例如，被告人除了享有生命權(quán),、健康權(quán)等實(shí)體性權(quán)利,，還享有辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利；控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任,；在控訴方不能以確實(shí)充分的證據(jù)證明被告人有罪時(shí),，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪。

 

我國刑事訴訟法一直未明確肯定無罪推定原則,，現(xiàn)行刑事訴訟法第12條規(guī)定的重心是強(qiáng)調(diào)法院的定罪權(quán),，還不是無罪推定原則的明確肯定，因此,，無罪推定原則屬于需要確立的原則,。無罪推定原則的經(jīng)典表述，如法國人權(quán)宣言的表述,，以及現(xiàn)在被公認(rèn)的經(jīng)典表述——國際人權(quán)公約的表述,，都與我國目前的表述不同,。我國刑事訴訟法迄今為止未明確肯定無罪推定，與人們以往對無罪推定原則的理解有誤有關(guān),。我國以往主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的理解,，是把無罪推定和有罪推定一樣作為唯心主義認(rèn)識論的表現(xiàn)，而不是將其作為現(xiàn)代刑事訴訟價(jià)值觀的反映,。實(shí)際上,，無罪推定原則與唯心論和先驗(yàn)論完全是兩回事，因?yàn)檫@并不是一個(gè)關(guān)于認(rèn)識論的原則,，而是現(xiàn)代刑事訴訟的基本價(jià)值要求,，屬于價(jià)值論原則。無罪推定原則要求把被追訴的對象作為訴訟的主體來對待,，使其享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利,，并保障其各項(xiàng)權(quán)利；無罪推定原則要求我們的職權(quán)機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事追訴的時(shí)候應(yīng)該文明,、規(guī)范行使職權(quán),。如果能夠認(rèn)識到無罪推定原則的價(jià)值論意義，那么,，對其肯定就不應(yīng)有障礙,。而明確規(guī)定無罪推定原則，對于完善刑事訴訟的辯護(hù)制度,、證據(jù)制度,、強(qiáng)制措施制度以及其他各相關(guān)制度，具有積極意義,。

 

在刑事訴訟的立法和司法實(shí)踐中如何貫徹?zé)o罪推定原則的各項(xiàng)具體要求,，是我國刑事程序法治的一個(gè)重要任務(wù)。我國刑事訴訟領(lǐng)域中當(dāng)事人的合法權(quán)益,，尤其是被刑事追訴之人辯護(hù)權(quán)等各項(xiàng)訴訟權(quán)利及其保障不斷發(fā)展,，證據(jù)制度的不斷完善，尤其是對保障權(quán)益意義重大的非法證據(jù)排除制度的確立,，均體現(xiàn)了無罪推定原則的要求,。

 

（三）以問題的意識為研究導(dǎo)向

 

法學(xué)需要面對現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行研究才能免于無意義的空談，刑事訴訟法學(xué)的研究尤忌空談,。為此,，筆者主張應(yīng)堅(jiān)持以解決中國的現(xiàn)實(shí)問題作為研究導(dǎo)向，使研究具有切實(shí)的針對性,。這種現(xiàn)實(shí)問題的導(dǎo)向意識,，在那些所謂的理論性極強(qiáng)的問題的研究中，同樣需要堅(jiān)持,。以刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的理論問題的研究為例,，可以清楚地看到具有問題意識的研究之重要性,。

 

我國刑事證據(jù)的理論呈現(xiàn)比較復(fù)雜的局面，一方面,，是因?yàn)樯婕暗闹R面較廣,，另一方面，則是因?yàn)檫@些不同的知識交織在以往的關(guān)于證據(jù)法學(xué)中的討論,，復(fù)雜性超過了刑事訴訟法學(xué)的其他領(lǐng)域,。諸如哲學(xué)理論尤其是其中的認(rèn)識論，歷史學(xué)等社會科學(xué)的諸多領(lǐng)域的知識,，以及刑事訴訟法學(xué)中的人權(quán)保障原則,、法庭質(zhì)證規(guī)則以及刑事證據(jù)的證明、舉證責(zé)任的基本理論等,。這些理論在刑事證據(jù)問題的研究中相互影響且交織在一起。刑事證據(jù)的理論本身具有復(fù)合性,，所要說明和解決的問題又是刑事訴訟法學(xué)中最為復(fù)雜的內(nèi)容,，不僅涉及案件事實(shí)、證據(jù)的本體論問題,，而且涉及證據(jù)資格,、證明力等復(fù)雜問題，而其中又包含證明責(zé)任理論,、證明標(biāo)準(zhǔn)理論等分歧較多的理論,。

 

在這種復(fù)雜的局面中，學(xué)界的一些討論往往會陷入各說各話甚至異化的問題,，諸如為發(fā)表不同意見而研究,、為炫耀知識而研究，以至于忘記了刑事證據(jù)理論應(yīng)當(dāng)具有說明現(xiàn)實(shí)狀況,、指導(dǎo)實(shí)踐活動以及為判斷事實(shí),、證據(jù)、認(rèn)識證明標(biāo)準(zhǔn)提供正當(dāng)性根據(jù)等功能,，忽略了學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)具有問題意識的本意,。我國訴訟法學(xué)界關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問題的主流學(xué)術(shù)理論，就具有這種特點(diǎn),，因此,，筆者對這兩種學(xué)說進(jìn)行了激烈的批判?！翱陀^真實(shí)說”與“法律真實(shí)說”各自持有似乎完全不同因而爭論頗為激烈的觀點(diǎn),，然而，其對事實(shí)和證據(jù)問題進(jìn)行的研究大多是缺乏實(shí)踐意義的,，因此不能發(fā)揮證據(jù)理論應(yīng)有的功能,?！翱陀^真實(shí)說”建立在哲學(xué)的“符合論”基礎(chǔ)之上，看著不僅正確且不可挑戰(zhàn),，實(shí)際上對于我們判斷關(guān)于案件事實(shí)的認(rèn)識正確與否,，卻毫無意義。而“法律真實(shí)說”以“真理的相對性”為基礎(chǔ),，主張案件事實(shí)的認(rèn)識應(yīng)拋棄“符合論”,、信奉“接近論”，貌似彌補(bǔ)了“客觀真實(shí)說”在司法實(shí)踐中毫無意義的缺陷,，實(shí)際上,，這同樣在司法實(shí)踐中毫無意義。顯然,，如果像“法律真實(shí)說”所主張的那樣,，法庭上并不存在案件事實(shí)，因此不可能據(jù)此判斷控辯雙方的哪種說法“符合”實(shí)際,，因此“符合論”是無意義的,，那么，當(dāng)然也就不可能據(jù)此判斷控辯雙方的哪種說法更“接近”事實(shí),?！敖咏摗蓖瑯釉趯?shí)踐中毫無意義。

 

筆者倡導(dǎo)對案件事實(shí),、證據(jù)問題進(jìn)行的哲學(xué),、歷史學(xué)的分析，以及對刑事訴訟法學(xué)關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)理論的研究,，應(yīng)當(dāng)面向?qū)嶋H,，針對現(xiàn)實(shí)問題，有助于解決現(xiàn)實(shí)問題,。這樣,，才能有助于使我們的研究方法更具科學(xué)性，使研究結(jié)論具有現(xiàn)實(shí)意義,。例如,，在刑事證明的層面上，需要研究的是有無可信的證據(jù)予以令人信服的證明,，法律中的證明標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)該是能夠被常人理解的標(biāo)準(zhǔn)；又如,，現(xiàn)行的證明標(biāo)準(zhǔn)并不是所謂的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”,，而都是針對主觀信念的標(biāo)準(zhǔn)，因而，都只是對證明的一種應(yīng)當(dāng)達(dá)到的主觀信念的要求,。完善證據(jù)立法和司法,，重要的是如何在訴訟法中建立一整套較為完整的證據(jù)規(guī)則以充分保障該證明要求得到有效實(shí)現(xiàn)。由此,，我們可以將關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)問題的討論進(jìn)行戰(zhàn)略性轉(zhuǎn)移,，證明標(biāo)準(zhǔn)的“可操作性”不應(yīng)是我們所探討的問題，證明以及對證明的信念根據(jù)問題,，才是我們現(xiàn)在所應(yīng)該并能夠研究的問題,。為此，需要研究如何通過相應(yīng)的程序和證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì),，保障司法實(shí)踐中裁判者的信念是有根據(jù)的,，并且，這種根據(jù)應(yīng)是在常人看來確實(shí)可信的,；如何避免假借法律的名義按照“符合論”或“接近論”的說法任意妄斷,，使關(guān)于事實(shí)、證據(jù)的信念形成的過程和根據(jù)能夠充分暴露在光天化日之下,。

 

由此,，筆者認(rèn)為，訴訟法學(xué)界時(shí)下流行的“客觀真實(shí)說”和“法律真實(shí)說”,，實(shí)際上是概念不清的犧牲品。在“客觀真實(shí)”和“法律真實(shí)”的涵義存在極大疑問的基礎(chǔ)上,，是不可能建構(gòu)科學(xué)的證據(jù)理論的,，更不用說這些證據(jù)理論會對證據(jù)規(guī)則如何確立、如何運(yùn)作起任何指導(dǎo)作用,。我們必須依靠科學(xué)的研究方法（如實(shí)證的方法,、比較的方法）來研究問題。從這個(gè)意義上可以說,，訴訟法學(xué)界應(yīng)盡快擺脫在“客觀真實(shí)”“法律真實(shí)”何者為據(jù)這些無實(shí)際意義問題的糾纏,，研究真問題以使理論研究能夠滿足我國證據(jù)立法和司法的現(xiàn)實(shí)需求。

 

（四）以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法為依托

 

學(xué)術(shù)研究的基本特點(diǎn),，也是基本要求,，是應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法。正是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法使我們不僅能夠借此得到科學(xué)的,、可信的,、可以經(jīng)受檢驗(yàn)的理論和觀點(diǎn)，而且能夠據(jù)此發(fā)現(xiàn)和揭露,、批判錯(cuò)誤的理論和觀點(diǎn),，不斷推動學(xué)術(shù)發(fā)展。筆者在長期的學(xué)術(shù)研究中堅(jiān)持以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法要求自己，并以此為依托對流行理論中的錯(cuò)誤觀點(diǎn)展開爭鳴,。在此,，以自己這些年對刑事訴訟法學(xué)界占據(jù)主流學(xué)說地位的形形色色的“平衡論”“并重論”的批判為例，努力促進(jìn)刑事訴訟法學(xué)對相關(guān)制度和實(shí)踐問題展開有意義的研究,，主張以人權(quán)保障和職權(quán)規(guī)制的“發(fā)展論”,，取代人權(quán)保障與打擊犯罪的“平衡論”。

 

在刑事訴訟法學(xué)中,，存在著諸多人們普遍認(rèn)同的價(jià)值,，諸如控制犯罪與保障人權(quán)、實(shí)體公正與程序公正等,。這些不同的價(jià)值雖在現(xiàn)代社會被普遍肯定,，但取向卻各異，互不統(tǒng)屬,。如何認(rèn)識,、處理這些不同價(jià)值的關(guān)系，對理論界來說,，是個(gè)爭議較大的問題,。相對于偏重其中某種價(jià)值的觀點(diǎn)，現(xiàn)在占據(jù)通說地位的是形形色色的“兼顧論”“平衡論”和“并重論”,。程序法和實(shí)體法“同等重要”,、實(shí)質(zhì)正義和程序正義“應(yīng)當(dāng)兼顧”、打擊犯罪與權(quán)利保障需要“平衡”等形色各異的并重論,、兼顧論和平衡論,，近二十年為我國學(xué)界普遍贊同。這樣的觀點(diǎn),，表面來看持論公允,，滴水不漏，然而,，運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)方法仔細(xì)分析,，卻能發(fā)現(xiàn)其中均存在嚴(yán)重的問題。

 

1.對程序公正和實(shí)體公正應(yīng)當(dāng)“兼顧”觀點(diǎn)的批判,。

 

重實(shí)體,、輕程序是傳統(tǒng)的刑事訴訟理念的一種典型表現(xiàn)，隨著法治的發(fā)展,，程序法和程序公正越來越受到重視,。而程序公正受到真正重視，以至于將其價(jià)值的重要程度提到與實(shí)體公正同樣的程度,，則是晚近的事情,。雖然實(shí)體公正優(yōu)先或程序公正優(yōu)先的觀點(diǎn)也有相當(dāng)?shù)氖袌觯欢瑢⒊绦蚬蛯?shí)體公正視為“同等重要”的觀點(diǎn),，卻是近二十年來占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn),。這種貌似公允的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)卻未能經(jīng)受得住現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)。在刑事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常會遇到的這種情況：偵查機(jī)關(guān),、司法機(jī)關(guān)有嚴(yán)重違反訴訟程序的情況,，但是被刑事追究之人確實(shí)是犯罪之人，對此應(yīng)當(dāng)如何處理,？根據(jù)程序公正和實(shí)體公正“同等重要”的觀點(diǎn),，人們因此主張實(shí)體公正與程序公正應(yīng)當(dāng)“兼顧”，然而,，在這種情況下如何兼顧,？如果在這種情況下因?yàn)閺?qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立價(jià)值而否定刑事追訴的有效性，就會放縱犯罪,，實(shí)體公正因而未能得到兼顧,；如果因?yàn)閺?qiáng)調(diào)實(shí)體法的價(jià)值不能因此受損，從而肯定刑事追訴的有效性,，那么,，承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)違反刑事訴訟程序的規(guī)定而進(jìn)行的訴訟活動及其結(jié)果的有效性,，程序公正就不能得到兼顧,。

 

主張程序法和實(shí)體法同等重要因而需要兼顧的觀點(diǎn)，在刑事訴訟立法時(shí)如何體現(xiàn)其要求也是個(gè)問題,。刑事訴訟法是規(guī)定解決刑事實(shí)體法律問題的方法,、步驟等程序以及相關(guān)司法機(jī)關(guān)的職權(quán)、訴訟參與人員的權(quán)利與義務(wù)等規(guī)范的總和,。刑事訴訟法的這個(gè)基本屬性決定了實(shí)體法律在訴訟程序中所具有的重要性，這種重要性怎么強(qiáng)調(diào)都不過分——因?yàn)檫@決定了訴訟程序本身應(yīng)當(dāng)存在的根據(jù),。應(yīng)當(dāng)看到,，這種重要性并不因?yàn)樵V訟歷史的變化而發(fā)生過實(shí)質(zhì)性的變化：程序法保障實(shí)體法的實(shí)施和程序法的其他各項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值，并不屬于同一位階的價(jià)值,。以無罪推定為原則、以保障人權(quán),、尊重程序、限制司法恣意等價(jià)值為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑事訴訟程序,，與古代以有罪推定、司法恣意,、擅斷為特征的刑事訴訟之基本區(qū)別，并不在于是否重視刑事實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn),，而是在于以不同的手段和方法來保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。從某種意義上說,，刑事訴訟立法如果只是考慮如何解決刑事實(shí)體問題,，而未考慮或者未充分地考慮如何體現(xiàn)刑事訴訟的諸項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值,，那么,，最終實(shí)現(xiàn)的至多只是實(shí)體公正,，而不可能有何程序公正可言,。

 

程序公正和實(shí)體公正“應(yīng)當(dāng)兼顧”的觀點(diǎn),，是建立在將兩者作為同一位階且對立的價(jià)值的基礎(chǔ)之上,，而未認(rèn)識到兩者并不在同一位階上,，程序公正和實(shí)體公正因此并不存在此消彼長的對立關(guān)系。實(shí)際上,，與程序公正相對立的只是程序的不公正，與實(shí)體公正相對立的也只是實(shí)體不公正,。由此,，我們對實(shí)體公正和程序公正同等重要的觀點(diǎn)就可以有進(jìn)一步的認(rèn)識,。這種同等重要，是指在立法過程中應(yīng)當(dāng)將程序法律的規(guī)定作為一種與實(shí)體法一樣不得違反的規(guī)定來對待,，應(yīng)當(dāng)使程序法的規(guī)定獲得同樣具有不可違反的尊嚴(yán)，而不是一種可遵守也可違反的“軟法”。雖然刑事訴訟立法過程中反映和體現(xiàn)程序法的獨(dú)立價(jià)值可以有程度的區(qū)別,，而不同程度的反映往往會受到社會現(xiàn)實(shí)條件的各種制約，但程序法一旦確定,，就應(yīng)當(dāng)是不可違反的,。

 

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，程序法保障實(shí)體法的實(shí)施是一個(gè)問題,，而采用哪種方法,、手段保障實(shí)體法的實(shí)施則是另一個(gè)問題,，只有在后一個(gè)問題中,，才有程序公正的問題,。如果刑事訴訟法未規(guī)定體現(xiàn)程序正義的各種規(guī)范,，或者要求程序公正的這些規(guī)范可以在刑事訴訟實(shí)踐中被任意違反,，而這種違反程序規(guī)定的訴訟活動又被“為了實(shí)體公正”這一冠冕堂皇的理由予以認(rèn)可,，那么，程序公正就不可能實(shí)現(xiàn),，刑事訴訟的各項(xiàng)獨(dú)立價(jià)值也不可能實(shí)現(xiàn)，所謂程序公正和實(shí)體公正的兼顧就將淪為空談,。[13]

 

2.對打擊犯罪與保障人權(quán)“平衡論”的批判[14],。

 

保障人權(quán)作為刑事訴訟的重要目的,，被刑事訴訟法學(xué)界肯定是上個(gè)世紀(jì)90年代中期以后的事情,。在確定了這個(gè)新的目的之后，關(guān)于打擊犯罪這個(gè)傳統(tǒng)的目的與保障人權(quán)的關(guān)系問題,，就被提了出來,。

 

關(guān)于兩者的關(guān)系，雖然觀點(diǎn)眾多,，迄今為止,，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位的是基于這兩個(gè)價(jià)值“并重”而確立的“平衡論”。這種觀點(diǎn)是在假設(shè)打擊犯罪與保障人權(quán)已經(jīng)或者將會發(fā)生矛盾的基礎(chǔ)上來肯定其“并重”,，并由此主張兩個(gè)價(jià)值追求不可偏廢,，需要“平衡”。然而,，打擊犯罪與保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值在刑事訴訟中并不處于同一階位,，不應(yīng)該也不能發(fā)生人們所設(shè)想的這種此消彼長的矛盾，因此,，以此為基礎(chǔ)確定的“并重論”“平衡論”也就難以成立,。筆者認(rèn)為，不論是從歷史還是從現(xiàn)實(shí)來看,，刑事訴訟發(fā)動之目的都是為了發(fā)現(xiàn),、揭露,、證實(shí)及懲罰犯罪，這個(gè)基本目的古今中外并無例外（肆意制造冤假錯(cuò)案的特殊歷史時(shí)期及專為制造冤獄的特殊案件除外）,。人們評判不同歷史時(shí)期,、不同國家刑事訴訟的差異,，主要并不是在“要不要追求打擊犯罪”這個(gè)目標(biāo)上有何不同,，而是追求打擊犯罪這個(gè)目標(biāo)的方法、過程和結(jié)果存在何種差異,。

 

換句話說,，保障人權(quán)與打擊犯罪并不是矛盾關(guān)系,，在刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，并不是要否定打擊犯罪,，只是要求采用文明的方法和程序進(jìn)行發(fā)現(xiàn),、揭露、證實(shí),、懲罰犯罪的活動,。打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系決不是因?yàn)閮烧叽嬖跊_突而需要實(shí)現(xiàn)兩者“平衡”的關(guān)系,。由此,，對兩者的關(guān)系,，應(yīng)換另一個(gè)角度來理解，即我們應(yīng)當(dāng)以什么樣的方法來追訴犯罪的問題,。從根本上來說,，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的保障人權(quán)這個(gè)目的,，就是要求職權(quán)規(guī)制,，使其采用文明的方法以實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn),、揭露,、證實(shí),、懲罰犯罪這個(gè)基本目標(biāo),，因此,，在刑事訴訟中是否肯定保障人權(quán)，實(shí)際上就意味著是否贊同采用文明的方法以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo),。不僅如此，從理論上來說,，誰也不可能找到兩者的“平衡點(diǎn)”,。即保障人權(quán)與打擊犯罪各占多少比重，兩者才算“平衡”,？這是個(gè)無解的問題,，或者說,，可以任意解的問題。由此可見,，“平衡論”是治學(xué)不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摗?/p>

 

全面認(rèn)識和分析刑事訴訟的發(fā)展程度,，一方面，我們需要從追訴犯罪的準(zhǔn)確程度對此進(jìn)行判斷,，另一方面,，我們更需要從刑事訴訟方法、手段,、程序的文明程度對此作出判斷,。在某種意義上可以說，程序公正的實(shí)現(xiàn)程度,，決定了刑事訴訟的發(fā)展程度,；也可以說，正是保障人權(quán)的程度決定了刑事訴訟的發(fā)展程度,。而將保障人權(quán)與打擊犯罪,、程序公正與實(shí)體公正視為處于同一位階的價(jià)值，因而存在此消彼長的矛盾關(guān)系,，是治學(xué)不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)果,。為此,，筆者主張用“發(fā)展論”取代“兼顧論”、“平衡論”,，即刑事訴訟中的保障人權(quán),、程序公正的發(fā)展歷史就是刑事訴訟的發(fā)展歷史。我們的歷史使命就是不斷推動刑事訴訟中的保障人權(quán),、程序公正的發(fā)展,。

 

然而，刑事訴訟的立法和司法實(shí)踐為了提高其發(fā)展程度,，如果一味強(qiáng)調(diào)程序公正和保障人權(quán)的需要,，確實(shí)將會導(dǎo)致其影響發(fā)現(xiàn)、揭露,、證實(shí),、懲罰犯罪這個(gè)基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這個(gè)問題的產(chǎn)生,，源于刑事訴訟中的程序公正、保障人權(quán)這樣的價(jià)值追求,，受制于社會的諸多現(xiàn)實(shí)條件,。實(shí)際上，如果脫離了現(xiàn)實(shí)條件而要求推動程序公正,、保障人權(quán)的發(fā)展,，既難以實(shí)現(xiàn)推動刑事訴訟文明發(fā)展的目標(biāo)，也會影響打擊犯罪這個(gè)目標(biāo),。但是,，這并不是因?yàn)榇驌舴缸锏男枰穸ǔ绦蚬⒈Ｕ先藱?quán)的發(fā)展,，而是說明了,，刑事訴訟的程序公正、保障人權(quán)由發(fā)展的階段和條件所決定,。由此,，我們不僅應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑事訴訟的理想，而且需要堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度,，踏實(shí)前行,。

 

【注釋】：

 

*作者簡介：王敏遠(yuǎn)，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員,，中國社會科學(xué)院人權(quán)研究中心主任,，中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會副會長。本文系作者根據(jù)兩次同名講座（2016年11月在杭州師范大學(xué)法學(xué)院由浙江省法學(xué)會組織的講座以及2016年12月在中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系的講座）的記錄稿整理而成,。

[1]1979年刑事訴訟法制定時(shí)我國并無法律援助制度,，但該法第27條規(guī)定，公訴案件被告人沒有委托辯護(hù)人的法院可以為其指定辯護(hù)人；被告人是聾,、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人。這為法律援助制度的建立奠定了刑事訴訟的基礎(chǔ),。

[2]1996年修改后的刑事訴訟法第34條規(guī)定,，公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的,，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù),。被告人是盲、聾,、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù),。

[3]2012年修改后的刑事訴訟法第42條規(guī)定，對辯護(hù)律師的偽證行為,，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任,，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理,。辯護(hù)人是律師的,，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。

[4]據(jù)統(tǒng)計(jì),，絕大多數(shù)的會見要求都依法得到了實(shí)現(xiàn),。參見王敏遠(yuǎn)等著《刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，中國法制出版社2016年出版,，第38頁,。

[5]對偵查機(jī)關(guān)等未提交有利于辯護(hù)方的材料和證據(jù)的行為，設(shè)置程序性法律后果,，其保障作用超過了對行為人進(jìn)行處罰等制裁措施,。例如，最高人民法院第二巡回法庭前不久對聶樹斌案作出的再審判決,，基于其認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)未提交對聶樹斌被抓獲的頭五天的審訊筆錄,，以及，未提交發(fā)現(xiàn)被害人后,、抓獲聶樹斌前的五十多天的偵查卷宗,，可以因此判定這些審訊筆錄和偵查卷宗之中，很可能存在有利于聶樹斌的內(nèi)容,，因而得出對其有利的判斷,。然而,，最高人民法院卻不能就此追究相關(guān)偵查人員的（刑事或行政）責(zé)任。

[6]各地爆出的“非法證據(jù)排除第一案”,，有的就具有這樣的性質(zhì),。

[7]修改后的刑事訴訟法第79條規(guī)定逮捕的社會危險(xiǎn)性的五種基本形態(tài)細(xì)化為：可能實(shí)施新的犯罪的；有危害國家安全,、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的,；可能毀滅、偽造證據(jù),，干擾證人作證或者串供的,；可能對被害人、舉報(bào)人,、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的,；企圖自殺或者逃跑的。

[8]例如,，犯罪嫌疑人“可能實(shí)施新的犯罪”,，應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一：（一）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預(yù)備實(shí)施新的犯罪的,；（二）揚(yáng)言實(shí)施新的犯罪的,；（三）多次作案、連續(xù)作案,、流竄作案的,；（四）一年內(nèi)曾因故意實(shí)施同類違法行為受到行政處罰的,；（五）以犯罪所得為主要生活來源的,；（六）有吸毒、賭博等惡習(xí)的,；（七）其他可能實(shí)施新的犯罪的情形,。

[9]參見王敏遠(yuǎn)：《刑事被告人權(quán)利研究》，載夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代》,，中國政法大學(xué)出版社1994年版,。

[10]例如，我國封建社會具有典型意義的《唐律》中,，就有一些規(guī)范審訊的規(guī)定,，但是，這種對審訊的規(guī)制卻并不是保障人權(quán),。

[11]參見王敏遠(yuǎn)：《重實(shí)體,、輕程序的現(xiàn)象、原因與對策》,，載《法學(xué)研究》1994年第4期,。

[12]參見王敏遠(yuǎn)：《違反刑事訴訟法的程序性法律后果》,，載《中國法學(xué)》1994年第5期。

[13]參見王敏遠(yuǎn)：《程序正義與實(shí)質(zhì)正義辨析》,，載《人民法院報(bào)》2000年11月3日,。

[14]參見王敏遠(yuǎn)：《論刑事司法改革》，載信春鷹主編《公法》（第三卷）,，法律出版社2002年出版,。