2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議決定對《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）進(jìn)行修訂,，新修訂的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行，其中對規(guī)范性文件的附帶性審查作出了明確的規(guī)定,?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,，在對行政行為提起訴訟時(shí),，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章,?！钡诹臈l規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中,，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù),，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議,。”兩條款的規(guī)定,，賦予了行政相對人在對具體行政行為提起行政訴訟的同時(shí)可就被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性提出附帶審查請求的權(quán)利,，這一制度的積極意義毋庸置疑。為了配合實(shí)踐中具體操作的需要,，2015年4月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）明確了相對人提出附帶審查請求的時(shí)間并就人民法院對于不合法的規(guī)范性文件的處理方式做了細(xì)化,，《適用解釋》第二十條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件,，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出,；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出,?！北疚囊詫?shí)踐中的行政訴訟案例為切入點(diǎn)，就規(guī)范性文件附帶審查的限度把握及困惑提出一點(diǎn)見解,。

一,、附帶審查的規(guī)范性文件的范圍界定

（一）規(guī)范性文件一般概念

對于規(guī)范性文件的理解通常分為廣義和狹義兩種情況。廣義理解,，一般是指屬于法律范疇（即憲法,、法律、行政法規(guī),、地方性法規(guī),、自治條例、單行條例,、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法性文件和除此以外的由國家機(jī)關(guān)和其他團(tuán)體,、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和。狹義理解,，一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件,。當(dāng)前這類非立法性文件的制定主體非常之多，例如各級黨組織,、各級人民政府及其所屬工作部門,，人民團(tuán)體、社團(tuán)組織,、企事業(yè)單位,、法院、檢察院等，多以條例,、規(guī)定,、通告、辦法,、決定等形式為載體,。

（二）司法解釋和行政機(jī)關(guān)文件對于規(guī)范性文件的定義

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）第3條規(guī)定，《行政訴訟法》第十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“具有普遍約束力的決定,、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件,。

各地各級政府的相關(guān)文件中對規(guī)范性文件亦有定義,，如《青海省行政規(guī)范性文件制定和備案辦法》第2條規(guī)定，本辦法所稱行政規(guī)范性文件,，是指除政府規(guī)章外,，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織制定的，涉及公民,、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù),，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的文件,。

（三）附帶審查的規(guī)范性文件范圍

《立法法》賦予了行政法規(guī)和行政規(guī)章具有法的性質(zhì),，《行政訴訟法》也明確人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī),、地方性法規(guī)為依據(jù),，參照行政規(guī)章，除此以外的規(guī)范性文件在行政訴訟中不屬于法的范疇,。這就是行政法規(guī),、行政規(guī)章與其他規(guī)范性文件的本質(zhì)區(qū)別之處。

行政法規(guī),、行政規(guī)章也在廣義的規(guī)范性文件之列,，但根據(jù)《行政訴訟法》第十三條對“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項(xiàng)提起的訴訟”,，其中第（二）項(xiàng)規(guī)定：“行政法規(guī),、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定,、命令,；”，可見,，請求一并審查的規(guī)范性文件不包括行政法規(guī)和行政規(guī)章,。納入合法性一并審查的規(guī)范性文件僅指除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的，行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的具有普遍約束力的在一定時(shí)期內(nèi)能反復(fù)適用并對不特定對象權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的各類行政文件,，包括行政機(jī)關(guān)作出的行政措施,、發(fā)布的決定、命令等,，即對于俗稱的“紅頭文件”進(jìn)行審查,。

實(shí)踐中，有些具體行政行為違法,，就是因?yàn)槠湟罁?jù)的“紅頭文件”本身是違法的,。《立法法》對于地方政府的立法權(quán)限作了明確的規(guī)定,，但許多地方政府仍然習(xí)慣于超越職權(quán)頒布實(shí)施一些與法不符且損害大眾利益的紅頭文件,。而人民法院在審理行政案件中，盡管發(fā)現(xiàn)了這些規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法,，卻因?yàn)闆]有審查權(quán)等多種原因,，仍將其作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)，因此造成司法不公,。今后,，這種游離于法律監(jiān)督之外的情況有望逐漸改善。

（四）對規(guī)范性文件“附帶”審查的理解

《行政訴訟法》沒有將規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍,，而是將其納入人民法院附帶審查的范圍,，即人民法院在行政訴訟中可以附帶審查作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。因?yàn)橐?guī)范性文件針對的是不特定的公眾,，又帶有立法行為的性質(zhì),，單一的個(gè)人對它提起訴訟，就不具備足夠的訴的利益,，只有當(dāng)以這個(gè)規(guī)范性文件為依據(jù)作出的具體行政行為侵犯公民的合法權(quán)益時(shí),，公民才可以在針對具體行政行為提起訴訟時(shí)一并請求審查規(guī)范性文件，所以這是一種附帶審查,。這與西方及我國臺灣地區(qū)的做法不同,。只有明確了我國法院審查規(guī)范性文件合法性的界限，才能正確把握規(guī)范性文件合法性審查的分寸和火候,，從而做到不缺位,、不越位。

二,、附帶審查宜限于對規(guī)范性文件的合法性審查

（一）盡管規(guī)范性文件實(shí)際更多存在的是合理性問題,，但人民法院對規(guī)范性文件審查應(yīng)當(dāng)限于合法性審查，不涉及或避免合理性審查,。這是因?yàn)橐?guī)范性文件有其自身特點(diǎn)：1.規(guī)范性文件是適應(yīng)各地經(jīng)濟(jì),、文化發(fā)展不平衡的特殊性，作出的具體規(guī)定，是對法律規(guī)范的具體化,。因而具體行政行為以其他規(guī)范性文件為依據(jù)既適合本地區(qū)實(shí)際,，又便于操作。如青海省人民政府制定并頒布實(shí)施的《關(guān)于印發(fā)青海省省級職工基本醫(yī)療報(bào)銷實(shí)施細(xì)則的通知》,，就是對《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》,、國務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》等法律、法規(guī)在本省內(nèi)針對醫(yī)療保險(xiǎn)事務(wù)適用的規(guī)范性文件,。2.在社會生活的某些領(lǐng)域,，法律、法規(guī)和規(guī)章暫無規(guī)范,，而又確有行政管理的必要,，其他規(guī)范性文件便應(yīng)運(yùn)而生，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí),，在沒有法律、法規(guī)和規(guī)章可適用的情況下,，必然要以這些規(guī)范性文件為依據(jù),。3.《行政訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院審理行政案件,，以法律和行政法規(guī)為依據(jù),。第32條規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件,。兩個(gè)依據(jù)的內(nèi)涵不同：前者是指人民法院審理具體行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn),，后者是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所援引的規(guī)范性文件（包括法律、法規(guī),、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件）,。此外，兩個(gè)依據(jù)適用的條件也不同：審判活動是以法律,、法規(guī)為依據(jù),，而行政管理活動是以規(guī)范性文件為依據(jù)。所以,，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其他規(guī)范性文件作出具體行政行為就成為可能,。

（二）行政審判實(shí)踐中，請求合法性審查的主體實(shí)際上更多是對于具體行政行為實(shí)施主體所依據(jù)的規(guī)范性文件的合理性提出審查,。如陳某某等人訴西寧市社會保險(xiǎn)事業(yè)管理局（以下簡稱西寧社保局）返還醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)案件中,，城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員陳某某等人對西寧社保局收取其在辦理在職轉(zhuǎn)退休手續(xù)時(shí)繳納的一次性醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)的具體行政行為提起訴訟，請求一并審查西寧社保局作出該行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是否與《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》的內(nèi)容相抵觸,。法院經(jīng)過審理查明,，《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第二十七條規(guī)定，參加職工醫(yī)療保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)達(dá)到國家規(guī)定年限的,，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi),，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇；未達(dá)到國家規(guī)定年限的,，可以繳費(fèi)至國家規(guī)定的年限,，是規(guī)定職工退休后按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇的法定條件。但是,，西寧社保局在本案中根據(jù)青海省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)青海省勞動和社會保障廳《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)意見的通知》,，在職工辦理退休時(shí)不僅收取了因?yàn)椴粔蚶U費(fèi)年限所應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳的基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，還收取了“一次性醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)”,。人民法院認(rèn)為此種情形屬于重復(fù)收取基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi),，實(shí)際上是對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合理性存疑。但在實(shí)踐中,，法官容易將該規(guī)范性文件存在的合理與否問題與合法性審查相混淆,，產(chǎn)生糾結(jié)難以決斷。

所以,，如果在附帶審查中涉及合理性,，將此類規(guī)范性文件均排除適用，認(rèn)定相關(guān)的行政行為違法,，則有可能對行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和延續(xù)性產(chǎn)生較大影響,。如上述《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)意見的通知》，在青海全省范圍內(nèi)普遍適用,，并且已經(jīng)被適用于數(shù)以百萬名退休職工,，粗略統(tǒng)計(jì)收取費(fèi)用幾十個(gè)億。人民法院若以該規(guī)范性文件的合理性審查為作出裁判的前提,，此時(shí)如何權(quán)衡個(gè)案當(dāng)事人利益與潛在的當(dāng)事人利益或可能的社會公共利益之間的平衡,，將使法院面臨的規(guī)范性文件合法性的認(rèn)定和評價(jià)陷入了兩難境地。

（三）在對規(guī)范性文件的合法性審查中,，其合法性往往被予以確認(rèn),。由于筆者的觀點(diǎn)是人民法院應(yīng)當(dāng)只對規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，則審查內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件的制定（職權(quán)）主體,、具體內(nèi)容,、制定程序等方面進(jìn)行審查。如王某某訴青海省職工醫(yī)療保險(xiǎn)管理局（以下簡稱青海醫(yī)保局）社保局行政不作為一案中,，退休后去異地養(yǎng)老的王某某提出,，青海醫(yī)保局對其就醫(yī)產(chǎn)生的部分住院費(fèi)、門診費(fèi)和藥費(fèi)等不予核報(bào),，是行政不作為,，一并提出對已經(jīng)報(bào)銷部分所依據(jù)的《青海省省級職工基本醫(yī)療報(bào)銷實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）的合法性進(jìn)行審查,，認(rèn)為《實(shí)施細(xì)則》的制定程序違反我國《立法法》和行政法規(guī)《規(guī)章制定程序條例》。法院經(jīng)審理認(rèn)為,，青海省人民政府制定并頒布實(shí)施的《實(shí)施細(xì)則》系省人民政府依職權(quán)制定,，是在青海省內(nèi)普遍適用的規(guī)范性文件，合法,、有效,，在案件中應(yīng)當(dāng)適用。即是審查了《實(shí)施細(xì)則》制定主體,、制定程序,、適用范圍等全面審查，作出的認(rèn)定,。

三,、規(guī)范性文件合法性審查存在的問題

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國的立法和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范性文件附帶審查的合法性標(biāo)準(zhǔn),。同時(shí)明確對于被認(rèn)定為不合法的規(guī)范性文件,，法院的決定效力僅限于本案不適用。

（二）審查范圍

由于規(guī)范性文件僅在原告就行政行為提起訴訟時(shí)一并提出審查請求的情況下,，才成為法院評判的標(biāo)的,。因此，審查范圍應(yīng)僅限于與行政行為相關(guān)的條款,，而不是規(guī)范性文件的整體內(nèi)容,。如規(guī)范性文件的個(gè)別條款與上位法相沖突,，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由,，并排除該條款的適用，但效力并不及于整個(gè)規(guī)范性文件,，不影響整體的合法性,。若規(guī)范性文件的個(gè)別條款與上位法相沖突，法院可以在裁判理由中具體闡明該條款違法的理由,，并排除該條款的適用,，但效力并不及于整個(gè)規(guī)范性文件，不影響整體的合法性,。

若原告要求對規(guī)范性文件整體進(jìn)行審查,，或是原告認(rèn)為與被訴行政行為相關(guān)聯(lián)要求審查，但實(shí)際上行政機(jī)關(guān)并未適用該條款,，法院對不具有關(guān)聯(lián)性的條款是否能夠直接拒絕審查,，是否需要在裁判文書中對不具有關(guān)聯(lián)性作出說明，以體現(xiàn)對原告請求的回應(yīng),，這是需要進(jìn)一步研究的問題,。

（三）審查程序

1.《適用解釋》第二十條規(guī)定了原告請求一并審查規(guī)范性文件的提出時(shí)間應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前,；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出,。據(jù)此,，原告提出請求的時(shí)間原則上應(yīng)當(dāng)在開庭審理之前，但可以在法庭調(diào)查中提出請求的“正當(dāng)理由”具體是什么,，《若干解釋》尚未予以明確,，將正當(dāng)理由的判斷標(biāo)準(zhǔn)交給了司法實(shí)踐。

2.審查方式,。在作出行政行為的機(jī)關(guān)同時(shí)也是規(guī)范性文件的制作主體的情況下,，被告能夠在法庭調(diào)查中對制定主體、制定依據(jù)等相關(guān)問題作出答辯,。但更多的情況是規(guī)范性文件的制定主體并非作出行政行為的機(jī)關(guān),，若僅由被告對規(guī)范性文件的合法性作出陳述，未必能達(dá)到良好的審查效果,，也容易引發(fā)當(dāng)事人對規(guī)范性文件合法性的進(jìn)一步質(zhì)疑,，但另一方面，制定機(jī)關(guān)并非案件被告,，其對規(guī)范性文件的制定所作陳述是否能夠作為法院進(jìn)行認(rèn)定和評價(jià)的證據(jù),，某種程度上欠缺法律依據(jù)，這也是新行政訴訟法實(shí)施過程中即將面臨的一大問題,。

3.裁判形式,。原告是將規(guī)范性文件的審查作為附帶訴訟請求一并向法院提出，法院經(jīng)審查后,，對當(dāng)事人的該項(xiàng)訴請以何種方式作出回應(yīng),，《適用解釋》第二十一條對規(guī)范性文件審查后的裁判形式作出了規(guī)定。若規(guī)范性文件不合法,，則審查結(jié)果并不在判決主文中出現(xiàn),，而是在裁判理由中予以闡明。同理,，若規(guī)范性文件合法,，能夠作為證明行政行為合法的依據(jù)，也應(yīng)在裁判理由中予以一定的說明,，同時(shí)在判決方式上駁回原告的訴訟請求即可,。

（四）審查效力

《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定，法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的,，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù),，意味著法院僅對規(guī)范性文件的相關(guān)條款在本案中是否作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)作出評判，而不是直接宣告撤銷該規(guī)范性文件或所涉條款,，也并不發(fā)生規(guī)范性文件自此無效的法律后果,。但是,，由于該規(guī)范性文件已在生效裁判文書中被認(rèn)定為不合法，不能作為行政行為合法的依據(jù),，故在其他類似案件中,，已生效的裁判文書內(nèi)容應(yīng)具有拘束力，能夠直接作為認(rèn)定行政行為違法的依據(jù),。

至于法院經(jīng)審查認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件如何處理,，《適用解釋》第二十一條規(guī)定了具體的處理方式，即向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議,，并可抄送同級人民政府或上一級行政機(jī)關(guān),。但處理建議的具體內(nèi)容應(yīng)包括哪些方面，是僅闡明理由,、提出修改或廢止相關(guān)條款的建議即可,，還是可對如何修改提出具體的建議，處理建議對制定機(jī)關(guān)的約束力如何,，制定機(jī)關(guān)若拒不回復(fù),，或拒不按照處理建議對規(guī)范性文件進(jìn)行清理、整改,，有無法律后果,，均需要在司法實(shí)踐中逐步探索和研究。

隨著《行政訴訟法》的施行,，當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)一并請求對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件將會不斷增多,，對規(guī)范性文件合法性審查的限度正確把握，是行政訴訟中對法官裁判能力的考驗(yàn),。

（作者單位：青海省西寧市中級人民法院）