論文提要：修訂后的行政訴訟法創(chuàng)設的規(guī)范性文件附帶審查制度,，是順應時勢和兼容原有制度的產(chǎn)物,，既體現(xiàn)了創(chuàng)設該制度的時代緊迫性和發(fā)展必然性，又彰顯了制度創(chuàng)設度的把握,，它不是國外的違憲審查制度模式,，而是司法與立法、行政三者之間聯(lián)動的規(guī)范性文件審查機制,。由于該制度系新設,，具體操作細則的缺乏，使法院在具體審判實務中障礙與困惑并存,，因此,，本文從實務的角度，通過對現(xiàn)階段我國法律對規(guī)范性文件審查特征,、原因入手進行分析,，從中探尋障礙與困惑存在的緣由，并結(jié)合審判實務,，從審查標準,、審查方式、審查程序,、審查后的處理等方面提出了具體的操作規(guī)則,。

 

關鍵詞：行政訴訟,，規(guī)范性文件,，審查路徑

 

全國人大修訂后的行政訴訟法和最高人民法院出臺的適用解釋，對規(guī)范性文件進入訴訟審查作出全新規(guī)定,，其主要要點是：一是公民,、法人或者其他組織在行政起訴時，有權提起請求人民法院一并進行審查行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件,；二是人民法院有權對規(guī)范性文件進行有限審查,，并做評價處理。但因?qū)嵺`不足,，行政訴訟法和適用解釋而未對審查的方式,、內(nèi)容和深度及審查后的司法規(guī)范操作等問題給出具體的規(guī)定，從而給審判實務帶來制約和困惑,，本文擬結(jié)合司法實踐，對行政審判中附帶審查規(guī)范性文件的障礙和存在的突出問題以及如何進一步規(guī)范與完善談些看法。

 

一,、我國審查規(guī)范性文件訴訟制度的創(chuàng)設模式及特證

 

從行政訴訟法的規(guī)定來看,，規(guī)范性文件審查是指人民法院在行政訴訟中,，根據(jù)當事人的請求對作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，在審查行政行為進行合法性時一并對其進行審查的制度,。[1]由此可見,，行政訴訟法所規(guī)定的規(guī)范性文件審查是附帶審查,，是一種司法監(jiān)督。

 

（一）法律規(guī)定

 

不管是行政訴訟法,，還是適用解釋對規(guī)范性文件審查,，從受理到處理都進行原則規(guī)定。

 

1,、關于請求受理方面的規(guī)定,。在行政訴訟法第53條規(guī)定很明確：“公民,、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法，對行政行為提起訴訟時,，可一并請求對該規(guī)范性文件進行審查,。該條規(guī)定對提請范圍,、主體,、時間,、提起形式都有明確要求,。

 

（1）提起審查規(guī)范性文件的范圍。被提起審查的規(guī)范性文件是行政行為所依據(jù)規(guī)章以下的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件,。[2]且依據(jù)該規(guī)范性文件所產(chǎn)生的行政行為必須具有可訴性屬人民法院受案范圍,。遍覽各家,，比較一致的共識是可請求審查的規(guī)范性文件有：①國務院各部門的命令和指示。②縣級以上地方各級人民政府依權限制定的行政措施及發(fā)布的決議和命令,。③鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府決定和命令,。④縣級以上地方各級人民政府工作部門的決定和命令。[3]

 

（2）提請主體。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定,，一并提請附帶審查的主體是提起行政訴訟的原告,，包括公民,、法人或者其他組織，被告和第三人不是提起行政訴訟的人,，不能成為提起審查規(guī)范性文件的主體。

 

（3）一并提請審查的時間,。提請審查的時間,，按適用解釋第20條規(guī)定,，請求審查人應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的,，提出時間可延長至法庭調(diào)查結(jié)束前,。

 

（4）一并提請審查的形式,。關于提請一并審查規(guī)范性文件的形式，請求審查人應該把它作為一項訴訟請求在行政起訴狀中提出,，而不能以論證理由等方式提出,。

 

2、審查及處理法律規(guī)定,。按照行政訴訟法第64條及適用解釋第21條的規(guī)定,，人民法院對規(guī)范性文件一并審查完畢后，應作如下審查結(jié)論和處理結(jié)果：

 

（1）作出審查結(jié)論認定并決定是否作為依據(jù),。對所審查的規(guī)范性文件應作出合法還是不合法的結(jié)果認定,，對作出合法認定的規(guī)范性文件,，將作為認定行政行為合法的依據(jù)；對于作出不合法認定的規(guī)范性文件,，不作為認定行政行為合法的依據(jù),。

 

（2）進行評述,。這里的評述是司法評述,，評述主要是針對認定為不合法的規(guī)范性文件，評述的方式按適用解釋第21條規(guī)定是在裁判文書的裁判理由中予以闡明,。

 

（3）提出建議并抄送有關機關。經(jīng)法院審查后,，規(guī)范性文件被法院認定不合法的，在裁判生效后,，作出生效判決的法院應向該規(guī)范性文件制作機關提出處理建議,，并抄送制定機關的其上一級行政機關,。

 

（4）不可針對規(guī)范性文件作出判決,。法院在案件裁判時，在裁判文書法院在裁判理由部分對規(guī)范性文件是否合法進行評述,，不能在判決結(jié)果中對規(guī)范性文件作出撤銷或變更判決。

 

（二）制度設計呈現(xiàn)的特征

 

從立法設計來看,，人民法院對規(guī)范性文件的審查,，所行使的是司法評價權,，是為了更好地監(jiān)督行政機關依法行政,，所以其本質(zhì)是對規(guī)范性文件監(jiān)督體系的擴充和完善。因此,，人民法院對規(guī)范性文件附帶審查權限是有限度的,，具有明顯的抑制性特征。

 

1,、提起主體和對象的限定性,。作為規(guī)范性文件審查請求提出主體的原告,，是認為依規(guī)范性文件所產(chǎn)生的行政行為侵犯其合法權益的公民,、法人或者其他組織，提起的對象是規(guī)范性文件所產(chǎn)生的行政行為應當具有可訴性,，是行政訴訟受案范圍的具有可訴性的行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件。

 

2,、提起審查的附帶性,。根據(jù)行政訴訟法第13條規(guī)定，[4]由于規(guī)范性文件不屬于行政訴訟受案范圍，不具有可訴性,，所以規(guī)范性文件附帶審查只能依附可訴行政行為提起行政訴訟時的一個訴訟請求提出，而不能作為一個訴訟案件,，直接向人民法院提起訴訟,。

 

3、審查范圍的限制性,。按照法律規(guī)定法院審查規(guī)范性文件的范圍是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，即通常所說的“紅頭文件”,。[5]不是所有規(guī)章以上規(guī)范性文件，法院都能夠?qū)彶?，法院能夠?qū)彶榈膰鴦赵翰块T、地方人民政府,、地方人民政府部門制定的規(guī)范性文件,。其它不是行政機關，比如黨委,、人大、軍事機關等制定的規(guī)范性文件不屬于法院的審查權限和范圍,。

 

4、法院審查后處理方式的限定性,。法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法時，處理的方式有兩種,，一種是評述，在裁判理由中的評述,，一種是建議,，是向制定機關提出處理建議,，除此之外，法院不能裁判條文無效或撤銷條文,。

 

二,、現(xiàn)行附帶審查模式的障礙與困惑

 

由于規(guī)范性文件審查制度是是順應時勢和兼容原有制度的產(chǎn)物,，其性質(zhì)是附帶有限審查，所以法律規(guī)定比較原則,、籠統(tǒng)，具體統(tǒng)一的操作規(guī)程在現(xiàn)階段又沒有具體的規(guī)范,，在司法實踐中法院如何審查規(guī)范性文件,，審查作出結(jié)論后如何處理,，在規(guī)則和標準缺失的情況下如何確保裁判統(tǒng)一性等現(xiàn)實問題，在實務操作中困惑與障礙并存,。

 

（一）審理階段的困惑

 

1、審查范圍問題,。原告在行政訴訟中，要求一并提出審查請求規(guī)范性文件的情況下,，其要求對規(guī)范性文件整體進行審查，或要求對被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件相關條款進行審查,，而行政行為的做出時,，行政機關并未適用該條款，法院是全面審查還是拒絕對不具有關聯(lián)性的條款進行審查,，如何來回應原告上述請求，這在審判實踐中急需解決的問題,。

 

2,、提起審查正當理由界定問題,。根據(jù)行政訴訟法及適用解釋,，原告請求一并審查規(guī)范性文件有正當理由的，不受第一審開庭前提出的時間限制,，可以在法庭調(diào)查中提出,。這里的所說的正當理由具體是指什么理由，哪些情形才屬于正當理由,，法律并未明確界定,，造成司法實踐標準把握不一,。

 

3,、審查標準問題。在行政訴訟中,，法院對規(guī)范性文件的審查是合法性審查，在合法性審查中,，需把握的標準有合法性與合理性的區(qū)間界定,，因沒有明確規(guī)定，到底是明顯不合理即為不合法,，還是一般不合理就為不合法,，再有就是一般不合理與明顯不合理如何把握,，這些都急需理清。

 

4,、審查內(nèi)容不明確問題。也就是說,，規(guī)范性文件審查時法院應當審查什么內(nèi)容,，又是怎樣進行如何審查的問題以及審查深度問題,，審查參照內(nèi)容問題，均無明確規(guī)定,。

 

5、舉證責任及證據(jù)提交問題,。根據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)則舉證責任應在被告,，但在是被告的舉證責任及證據(jù)提交問題的解決上,，如被告不按期提交或不提交時，無相應處理措施,，還有就是在證明規(guī)范性文件合法上，被告如不是制定機關,，其舉證能力有限,，又怎樣要求不是案件當事人的文件制定機關參與舉證,，也沒有相應規(guī)制。

 

（二）實體處理的困惑

 

1,、裁判一致性問題。裁判一致性要求同案同判,，相同案件處理結(jié)果應一致,，但審查規(guī)范性文件審查確定因法官和地域的不同,，受主觀判斷和其他因素的影響，在沒有統(tǒng)一標準規(guī)則的前提下,，如何做到各地法官裁判的統(tǒng)一性,，怎樣才能避免同案不同判的問題成為全國法院面臨的問題。

 

2,、規(guī)范性文件適用問題,。規(guī)范性文件審查后,，在認定其如不合法而排除適用時，會出現(xiàn)類似情況缺乏可適用的法律依據(jù),，怎樣適用才能確保行政機關行政管理的延續(xù)性和平衡個案當事人與潛在當事人的利益成為法院頭疼的問題。

 

3,、規(guī)范性文件的不合法如何處理問題,。按行政訴訟法規(guī)定,，規(guī)范性文件不合法的,，一旦不作為認定行政行為合法依據(jù)的規(guī)范性文件,，法院不能直接宣告撤銷該規(guī)范性文件或所涉條款，該規(guī)范性文件一旦生效,，裁判文書認定不合法,，按現(xiàn)有法律規(guī)定生效的裁判文書內(nèi)容具有拘束力，那么在其他類似案件中,，能否直接作為認定行政行為違法的依據(jù),，需要明確。再有法院經(jīng)審查認為不合法的規(guī)范性文件的處理是向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議,，但處理建議的具體內(nèi)容應包含哪些方面不明確。還有就是處理建議對制定機關的約束力問題,，如被建議機關若拒不回復,，拒不按照處理建議要求對規(guī)范性文件進行處理，因沒有處罰補救措施,，法院怎樣才能使所發(fā)出的處理意見以落實執(zhí)行,，也是司法實踐中比較棘手的問題,。

 

三,、我國設置現(xiàn)行規(guī)范性文件附帶審查訴訟制度的原因

 

我國設置現(xiàn)行規(guī)范性文件附帶審查訴訟制度，既有改革形勢的需要,，也是完善原有制度的需要,，它是時勢和制度相互作用力下催生的產(chǎn)物,，該制度不能取代原有規(guī)范性文件監(jiān)督制度,。

 

（一）監(jiān)督的需要

 

規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)和源頭,，糾正違法和不當?shù)男姓袨椋瑥谋O(jiān)督的角度來講,，就必須從規(guī)范性文件審查和糾正入手,。我國現(xiàn)行制度中對規(guī)范性文件的監(jiān)督機制雖然存在，但是由于作用有限,，未發(fā)揮最大功能從而造成侵犯公民,、法人或者其他組織合法權益的現(xiàn)象存在。將行政訴訟法引入對行政機關的外部監(jiān)督機制,，也可以擴充公民權利的救濟途徑,，這也是現(xiàn)在行政訴訟從維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督行政機關依法行使職權職能定位所在，突出了司法監(jiān)督功能,，這說明國家已把監(jiān)督行政行為納入依法軌道,，是社會進步的標志,。

 

（二）審查的必要

 

1、防止規(guī)范性文件的濫用,。目前,，我國行政機關對規(guī)范性文件制定的級別和范圍沒有很明確的規(guī)定，造成在現(xiàn)實生活中,，一些行政機關為達到管理目的通過強權力擴展管理權限,，任意出臺規(guī)范性文件,，造成了行政管理職能交叉和執(zhí)法主體的混亂，且相當部分行政機關在制定過程中又不按相關法律規(guī)定的程序征求意見,、聽證,、公示等，導致該有程序缺失,，加上目前又沒有哪些可以由行政機關制定規(guī)范性文件的統(tǒng)一規(guī)范,，造成很多規(guī)范性文件違背行政法定的原則,，制定規(guī)范性文件來限制公民的權利或增加公民義務的現(xiàn)象時有發(fā)生,，對相對人的利益帶來極大的損害。

 

2,、補位規(guī)范性文件監(jiān)督。現(xiàn)階段,，對我國的規(guī)范性文件的監(jiān)督主要來自權力機關、行政機關和利害關系人,，就權力機關的監(jiān)督而言,，權力機關未設立專門規(guī)范性文件審查監(jiān)督機關，也沒有完整的規(guī)范性文件報備制度,，機構(gòu)和規(guī)則的缺乏導致權力機關對規(guī)范性文件不監(jiān)不督或監(jiān)而不督。就行政機關內(nèi)部監(jiān)督而言,，行政機關內(nèi)部監(jiān)督也因行政機關內(nèi)部監(jiān)督權的性質(zhì)和模式所限，決定了其很難擺脫上下級行政隸屬關系和工作關系的影響，不可能是徹底和有效的監(jiān)督,。而利害關系人因自身原因和各種因素所限，既不能經(jīng)常性的啟動審查程序,，即使啟動也只能對涉己的事項的審查結(jié)果給以必要的關注和監(jiān)督,。所以通過司法審查規(guī)范性文件，能通過維護相對人合法權益來有效補充上述監(jiān)督難以發(fā)揮的作用,。

 

（三）司法審查監(jiān)督優(yōu)勢

 

就監(jiān)督的效果而言，與權力機關和行政機關的監(jiān)督相比較,，司法審查監(jiān)督有著無法比擬的優(yōu)勢。首先,，規(guī)范性文件在訴訟中一并審查,，可在行政案件一套成熟、完備,、嚴謹?shù)脑V訟程序中進行，審查程序是法定的,、公開的，司法機關居中審查,，有利于保障監(jiān)督的公正性。其次,，通過行政相對人的參與,，整個規(guī)范性文件審查過程，使其在訴訟審查中充分享有知情權,、參與權和辯論權，確保整個審查過程公平公開,。再次,，司法審查是有效減少違法規(guī)范性文件的直接途徑，因為規(guī)范性文件一旦被法院確認違法后,，所帶來的結(jié)果就是以此為依據(jù)的行政行為也會因此被撤銷或確認違法。這樣可以倒逼為維護其威信和行政公信力，制定規(guī)范性文件時,，就會嚴格從制定主體、權限,、程序,、科學性、合法性,、合理性等方面認真考量,，從而促使行政機關自覺依法行政。

 

（四）現(xiàn)實考慮

 

制度的設立,，必須考量現(xiàn)實需要,，我國法律設定法院對規(guī)范性文件進行附帶性審查,，是從我國體制及行政規(guī)范性文件屬性等方面來綜合考慮的。

 

1,、出于國家機關分工的考慮,。制定、改變或者撤銷規(guī)范性文件是行政職權的范疇,，審查規(guī)范性文件合法性是法院職權的范疇。

 

2,、行政規(guī)范性文件的屬性決定的。規(guī)范性文件大多涉及的是政策問題而不是法律方面的問題,，而對政策方面的問題,，作為行政機關在行政管理方面擁有更專門、更豐富的知識和經(jīng)驗,，由行政機關自己改變或者撤銷規(guī)范性文件比由法院改變或者撤銷更為適當。

 

四,、限制性條件下司法審查規(guī)范性文件的路徑完善

 

制度的執(zhí)行與完善，要充分考慮制度設置的目的和初衷,，鑒于我國在設置規(guī)范性文件審查附帶性的特征,，我們在司法實踐中，應從此入手,，對操作規(guī)程來加以完善,。

 

（一）受理時的審查

 

法院在收到原告的訴狀后，立案受理審查時一定要依照規(guī)范性文件不屬于行政訴訟受案范圍,、不具可訴性的法律規(guī)定,，公民、法人或其他組織作為原告向法院起訴時,，只有就行政行為向人民法院提起行政訴訟時,，才可以一并請求對作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，筆者認為在受理審查時可從四方面進行,。

 

1,、審查當事人主體資格。著重從原告,、被告的資格審查入手，作為原告就要審查其是不是,，行政訴訟法和適用解釋規(guī)定的適合的行政訴訟法的原告,。被告的確定原告在提起和一并提請審查規(guī)范性文件時,，只能以做出行政行為的行政機關作為被告，并且因規(guī)范性文件是在行政訴訟中進行的附帶審查,，因此原告不能又以規(guī)范性文件的制定機關作為共同被告或第三人提起起訴，人民法院在立案時,，也不應追加制定機關為第三人,。

 

2、審查是否作為行政行為依據(jù),。規(guī)范性文件只有作為行政行為依據(jù)且該行政行為應具可訴性的情況下,，原告才能提起一并審查，在審查時,，只要不是作為行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件,，原告以此提出一并審查請求，人民法院應裁定不予受理,。

 

3,、審查該行政行為是否屬法院受案范圍。行政行為具有可訴性,，屬于法院受案范圍時,，作為該行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件,，有起訴資格的原告才可以提起一并審查，如該行政行為的起訴不符合行政訴訟的起訴條件,，人民法院在登記立案時裁定不予立案的行政案件時,，原告對規(guī)范性文件附帶審查請求一并不予立案。

 

4,、管轄權的審查,。法院對規(guī)范性文件審查時，要一并審查規(guī)范性文件的請求只是附屬于行政訴訟案件的一項訴訟請求來考量,，其管轄權因隨行政案件而定,，所以其管轄法院應當是對該行政行為有訴訟管轄權。

 

（二）科學界定規(guī)范性文件審查標準和內(nèi)容

 

在目前無具體操作規(guī)程的情況下,，在實務操作中可參照政復議機關關于規(guī)范性文件附帶審查的模式,、標準、內(nèi)容,，結(jié)合法院工作特點,，從以下幾個方面進行：

 

1、制定主體是否適格,。文件的制定主體必須是依法成立的行政機關,，且制定該文件屬于其法定職權范圍，不符合以上要求的可直接認定不合法的,。

 

2,、是否與法律、法規(guī),、規(guī)章相抵觸,。作為規(guī)范性文件，其本質(zhì)是法律,、法規(guī),、規(guī)章規(guī)定的具體化，所以規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容與法律,、法規(guī),、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容應當一致，當規(guī)范性文件與法律,、法規(guī),、規(guī)章相沖突時，法院應認定無效,，總之法院在審查處理時應把握規(guī)范性文件不符合法律的基本原則或與上位法相沖突,，這一原則底線。

 

3,、是否有制定規(guī)范性文件的必要,。規(guī)范性文件的出臺必須是行政管理的必要,，所以審查規(guī)范性文件時，首先應審查有無制定必要,，在此前提下,，才進行實質(zhì)審查。

 

4,、是否符合規(guī)范性文件制定程序要求,。對規(guī)范性文件的審查，對其制定程序的審查是必不可少的環(huán)節(jié),，對此審查時,，如相關法律對規(guī)范性文件制定程序有明確規(guī)定的，應嚴格依規(guī)定對照審查,，凡是與制定程序要求不符,，違反制定程序要求的，應認定規(guī)范性文件不合法,。

 

（三）規(guī)范舉證要求

 

1,、舉證責任及范圍。圍繞規(guī)范性文件附帶審查的內(nèi)容,，參照行政訴訟舉證原則,，應規(guī)定舉證責任由被告承擔，并圍繞以下方面進行舉證：制作該規(guī)范性文件的必要性,，制定程序的合法性,，所依據(jù)的法律、法規(guī),、規(guī)章內(nèi)容等,。

 

2、無法提交和不提交的處理,。在證據(jù)的提交上,，對被告無法提交證據(jù)的，法院應當通知文件制作機關就原告請求作出書面說明,，并提供相關證據(jù)材料。接到通知后,，制作機關不提交書面意見和法律依據(jù)的,，不影響法院對行政行為合法性的審查和認定。對必須以該規(guī)范性文件的審查結(jié)果為依據(jù),，如制作機關不提交書面意見和法律依據(jù)對法院審查處理產(chǎn)生嚴重影響的,，在具體處理時法院應以函告形式向該制作機關的上級單位或同級人大常委會督促其提交；拒不提交證據(jù)的,，法院可對制作機關負責人予以處罰,。

 

（四）審查方式

 

1,、審查的范圍。法院審查規(guī)范性文件,，要從新制度設計的限制性特點出發(fā),，對原告的審查請求，筆者主張法院對規(guī)范性文件的審查應保持適度謙抑,，就直接以對原告產(chǎn)生影響的條款為限,，而不能將審查范圍擴大到文件的全部內(nèi)容。

 

2,、審查形式,。對規(guī)范性文件審查，可以采取庭審審查和書面審查兩種形式進行,。庭審審查分法庭調(diào)查和法庭辯論,，可作為一個爭議焦點按照行政訴訟案件程序進行，主要圍繞規(guī)范性文件制定相關條款的目的,、依據(jù)及理由等問題進行調(diào)查和組織雙方辯論,。書面審查時，應圍繞原告的請求和被告的舉證就爭議條款制定方面問題進行重點審查,。

 

（五）審查后的處理

 

對規(guī)范性文件審查后的處理,，事關法院裁判、事關當事人請求能否實現(xiàn),、事關法院監(jiān)督行政的效果問題,，它是規(guī)范性文件審查的最終結(jié)論，規(guī)范其十分必要,。

 

1,、法院對規(guī)范性文件審查后的判斷和適用。法院對規(guī)范性文件審查后的判斷和適用作三種處理：（1）合法性的判斷,。即對規(guī)范性文件應作出合法還是不合法的判斷,，以便為是否用提供前提條件，合法的承認其效力,，不合法的要進行評述,。（2）適用的拒絕。從規(guī)范性文件在行政訴訟中僅起參考作用,，所以法院對其進行合法性判斷時,，如認定其違法，應拒絕適用,。（3）適用的選擇,。經(jīng)審查，規(guī)范性文件被認定違法時,，可結(jié)合案件事實,，選擇案件與最適合案情的其他法律規(guī)范,，法院可按法律適用規(guī)則來行使：上位法優(yōu)于下位法，有上位法時優(yōu)先適用上位法,；特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定,，有特別規(guī)定時優(yōu)先適用特別規(guī)定；新法優(yōu)于舊法,，有新法時優(yōu)先適用新法,，但應注意法律不溯及既往。

 

2,、規(guī)范性文件的裁判方式,。應根據(jù)行政訴訟法和適用解釋的規(guī)定，在裁判文書主文中應當對規(guī)范性文件的合法或者違法予以闡明和評述,，不應當在裁判文書中宣布或判決該規(guī)范性文件無效或者撤銷規(guī)范性文件或條款,。

 

3、處理建議的提出及處理,。裁判生效后才能提出,，對違法的規(guī)范性文件做出生效裁判的人民法院應及時向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議。[6]（1）提出的法院,。提出處理建議的法院應當是做出生效裁判的人民法院,，即一審生效的，由一審法院向制定機關提出,；二審生效的,，由二審法院提出。（2）建議的內(nèi)容,。處理建議應當按結(jié)合規(guī)范性文件不合法的具體情形針對性地提出,，分以下兩種情形：一是建議制定機關宣布文件廢止或者失效，該情形包括：規(guī)范性文件違法,，但是該規(guī)范性文件存在規(guī)定的事項已執(zhí)行完畢或者因?qū)嶋H情況變化,，沒有必要繼續(xù)執(zhí)行的；因有關法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)、規(guī)章廢止或者修改,，失去依據(jù)的,；調(diào)整對象已經(jīng)不存在；違反上位法規(guī)定或者上位法規(guī)定已不存在,；已被新文件所取代等。二是建議制定機關對規(guī)范性文件予以修改后重新頒布,，該類情形包括：規(guī)范性文件與上一級或者同等效力的其他規(guī)范性文件相矛盾,；個別條款與上位法或者新的規(guī)定不一致,；規(guī)定的主管機關或者執(zhí)行機關發(fā)生變更的；存在執(zhí)行漏洞或者難以操作等,。（3）提出的形式,。筆者建議，處理建議以司法建議的形式提出,，這樣比較嚴肅規(guī)范,。（4）處理建議發(fā)送程序。向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議的,，除發(fā)送制作機關外,，應同時抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關、以及同級人民代表大會常務委員會,。

 

（六）規(guī)范制作機關對處理建議的處理

 

法院發(fā)出的處理建議成效如何,，關鍵看制作機關的建議處理態(tài)度，為此,，筆者建議從最高院出臺司法解釋,，從以下方面予以明確。

 

1,、明確處理時限,。對制作機關的處理時限可作無權和有權兩種時限規(guī)定：制定機關在收到法院的處理建議后，屬無權處理的,，應當在7日內(nèi)轉(zhuǎn)送有權處理的行政機關依法處理,，屬有權處理的行政機關應當在60日內(nèi)依法處理。

 

2,、實行責任追究,。制定機關對法院的處理建議不處理的，可按拒不執(zhí)行法律生效判決裁判文書的條款追究該機關負責人及其工作人員相應責任,。

 

3,、建議完成的補救。制作機關對規(guī)范性文件拒不撤銷,、修改的,，應規(guī)定由同級人大常委會對規(guī)范性文件制定機關予以通報批評，并依法撤銷,、修改相關文件內(nèi)容,。

 

（七）統(tǒng)一規(guī)范性文件處理后續(xù)問題

 

要根據(jù)規(guī)范性文件具有普遍約束力和反復適用的效力的特點，結(jié)合當事人可能對同一規(guī)范性文件不斷提出附帶審查請求所帶來全國不同地方的法院有可能對同一規(guī)范性文件反復進行審查并作出裁判的實際,，為節(jié)約行政成本和司法成本,，統(tǒng)一裁判尺度，建議通過信息網(wǎng)絡平臺方式來實現(xiàn)全國法院對規(guī)范性文件審查標準的統(tǒng)一。

 

1,、建立全國性的法院規(guī)范性文件審查信息系統(tǒng),。由最高院負責搭建規(guī)范性文件審查信息平臺，并開發(fā)軟件系統(tǒng),，并要求各地法院對生效裁判應及時將規(guī)范性文件的審查結(jié)果錄入該系統(tǒng),，以便為全國地方法院查詢相關審查信息時提供查詢平臺。為全國法院,、法官在辦理行政訴訟案件審查范性文件時提供借鑒參考,，同時建議最高院通過案例形式對有典型性、代表性,、指導性的案件適時公布,，發(fā)揮案例的指導作用。

 

2,、建議政府信息公開,。規(guī)范性文件制作機關應按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，對法院提出處理建議的規(guī)范性文件,，及時在政府信息公開平臺上予以公布,，公布內(nèi)容該規(guī)范性文件附帶審查的相關信息，便于及時了解之前該規(guī)范性文件的相關審查情況,。

 

結(jié)語：規(guī)范性文件的附帶審查制度的確立,，是時代的進步，法治社會建設的必然,，為發(fā)揮規(guī)范性文件審查制度的優(yōu)勢,，針對規(guī)范性文件附帶審查操作程序的缺失，需要對我國現(xiàn)行的規(guī)范性文件附帶審查程序和操作實務進行明確和規(guī)范,，使之成為監(jiān)督行政的重要保障,。

 

[1]程琥:《新《行政訴訟法》中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期,；

[2]見《中華人民共和國行政訴訟法》第53條

[3]陳磊：《規(guī)范性文件附帶審查之實務問題探析[J]》,，載《山東審判》2015年04期

[4]《中華人民共和國行政訴訟法》第12條規(guī)定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防,、外交等國家行為,；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定,、發(fā)布的具有普遍約束力的決定,、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲,、任免等決定,；（四））法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

[5]楊維漢、陳菲,、史競男《:法院可對規(guī)章以下政府“紅頭文件”附帶審查》2013年2月24日載中國人大網(wǎng),，于2016年7月1日訪問。

[6]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條：規(guī)范性文件不合法的,，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明,。作出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議,，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。