摘要：近日，網(wǎng)絡上流傳的“偷換二維碼”案引起了各界刑法人士的討論,，并存在不小的爭議,。案中行為人將商店用于收款的二維碼偷換成自己的二維碼，通過顧客付款,，將本應屬于店主的款項據(jù)為己有,。由于該案的行為手段有一定的新穎性，且涉及傳統(tǒng),、常見的財產(chǎn)犯罪罪名,，具有一定的理論探討價值，筆者將僅從理論上對該案定性做一探討,，不討論實踐中是否具有發(fā)生這種案件的現(xiàn)實可能性,，以及認定不同罪名所造成的贓款追繳和被害人獲得賠償?shù)耐緩降葐栴}。

關鍵詞：偷換二維碼 詐騙罪 盜竊罪

一,、爭議產(chǎn)生之原因

關于本案的定性,，主要存在盜竊罪與詐騙罪的爭議。由于我國刑法按照不同的行為方式,，對取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定了不同的罪名,，所以對行為手段本身的研究對于認定財產(chǎn)犯罪的具體罪名具有重要意義。

本案中,，行為人獲取店主的應收款項的過程借助了顧客付款這一行為,。筆者認為，在行為人通過交易過程獲得款項的場合,，買方付款,、賣方得款以及行為人取得款項的時間點決定了行為的性質(zhì)。具體而言可能存在三種情形：一是行為人在買方未付款且賣方未得款的情況下獲得款項,；二是行為人在買方已付款且賣方已得款的情況下獲得款項,；三是行為人在買房已付款但賣方尚未得款的情況下獲得款項,。事實上，對于前兩種情況的定性都不會產(chǎn)生爭議,，只有第三種情況會因為行為人取得錢款時間點的特殊性而產(chǎn)生爭議,，這種爭議主要體現(xiàn)在對于犯罪對象以及行為手段的不同理解。

二,、詐騙罪之主張及內(nèi)部爭議評析

筆者認為本案行為人構(gòu)成詐騙罪,。根據(jù)相關刑法理論，詐騙罪的行為模式為行為人實施欺騙行為,，使具有財產(chǎn)處分權(quán)限的人陷入認識錯誤并基于認識錯誤處分財產(chǎn),，行為人獲取財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失,。本案中,，行為人的犯罪對象是店主應得的相應商品的款項，被害人是店主,。行為人隱瞞了二維碼被更換的真相,，實施了向顧客展示被偷換的二維碼并要求顧客付款的欺騙行為，使顧客陷入認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產(chǎn),，這一處分行為導致被害人店主遭受財產(chǎn)損失（相應商品的應收價款）,，完全符合詐騙罪的行為模式。

在上述詐騙罪的行為模式中,，本案可能存在的疑問是顧客是否陷入了認識錯誤,。有觀點認為，本案中的顧客沒有陷入認識錯誤,，顧客并不負有審查二維碼的義務，且其掃碼付款的行為本身已經(jīng)履行了付款義務,，其對付款的性質(zhì)并未發(fā)生錯誤認識,；亦有觀點認為，本案中的顧客只是對處分性質(zhì)產(chǎn)生了認識錯誤,，而并未產(chǎn)生處分原因的認識錯誤,，故即使存在一定的認識錯誤也不成立詐騙罪。筆者認為,，只要財產(chǎn)處分人陷入了“處分財產(chǎn)”的認識錯誤即屬于詐騙罪中的認識錯誤,。之所以刑法理論上需要對認識錯誤作出一定的限制，不能泛指任何錯誤,，是因為必須肯定認識錯誤與欺騙行為之間的因果關系,，即認識錯誤的產(chǎn)生或維持是基于欺騙行為。至于性質(zhì)錯誤是否屬于認識錯誤也不能一概而論,，而是要具體分析這種錯誤是否導致了原因錯誤,，若排除這個錯誤,，財產(chǎn)處分人是否仍然會實施處分行為。具體到本案中,，顧客是由于店主具有基于買賣關系收取款項的權(quán)利,，才向店主這個特定的對象付款。換言之,，如果顧客知道收款方不是店主,，顧客則不會付款，這說明認識錯誤導致了處分行為的發(fā)生,。而致使顧客陷入認識錯誤,，認為收款方是店主的原因，恰恰是行為人隱瞞二維碼已被偷換的欺騙行為,，故符合詐騙罪的成立條件,。

另外，顧客的處分行為導致店主的應得財產(chǎn)的消極增加,，屬于詐騙罪中的財產(chǎn)損失,。傳統(tǒng)理論一般認為，詐騙罪的成立以被騙人自愿交付財物為前提,。筆者認為,，這樣的認識只揭示了財產(chǎn)損失要件中的一個側(cè)面，只考慮到了現(xiàn)有財產(chǎn)的積極減少,。事實上,，財產(chǎn)的消極增加同樣屬于財產(chǎn)損失，只是這種損失是應得利益的減少,，故不存在交付的過程,。

在主張成立詐騙罪的觀點中，有觀點認為本案屬于三角詐騙,。筆者認為這種觀點值得商榷,。所謂三角詐騙，只不過是詐騙罪中的一種較為特殊的情形,，其指陷入認識錯誤并處分財產(chǎn)的人并非被害人的場合,。一方面，典型的三角詐騙中,，財產(chǎn)處分人所處分的財產(chǎn)必須是被害人的財產(chǎn),，而本案中的顧客處分的是自己的財產(chǎn)，因而不屬于三角詐騙,；另一方面,，“三角詐騙”的提出實際上是為了明確被害人與財產(chǎn)處分人的不同，只是詐騙罪中的一種特殊情形。由于立法上沒有規(guī)定詐騙罪的成立必須以陷入認識錯誤的人自己交付財物為前提,，因此只要肯定陷入認識錯誤與處分財產(chǎn)之間,，以及處分行為與財產(chǎn)損失之間的因果關系，所謂的三角詐騙當然滿足詐騙罪的成立條件,。故筆者認為,，在認定詐騙罪時，沒有必要刻意區(qū)分被害人與財產(chǎn)處分人是否同一,。

另一種觀點認為本案的犯罪對象是店主享有的債權(quán),，行為人偷換二維碼的行為導致店主在不知情的情況下處分了自己的債權(quán)，因此成立詐騙罪,。筆者認為這種觀點有一定的道理,，但在解釋“店主對債權(quán)實施了處分行為”這一要件時需要采用處分意思不要說，并同時肯定不作為和容忍型的處分行為,，這可能存在理論上的障礙,。誠然，詐騙罪中的處分行為不限于民法上的處分行為,，而是包括一切作為,、不作為和容忍行為，但最主要的問題是案中的店主不存在處分意思,，其存在的認識錯誤是誤以為債權(quán)已經(jīng)行使,，而并沒有處分債權(quán)的意思，在這種情況下店主不可能存在不行使債權(quán)的不作為行為,。正如針對處分意思不要說的批評意見所指出的那樣,，如果不要求有處分意思，就可能否認不作為與容忍類型的處分行為,。上述觀點將處分意思不要說與廣義的處分行為兩者學說并存,，可能存在一定的理論障礙。

三,、盜竊罪之反駁

認為本案構(gòu)成盜竊罪的觀點主要有兩種,，一種觀點認為犯罪對象是債權(quán)，行為人通過偷換二維碼的行為盜竊了店主的債權(quán),；一種觀點認為犯罪對象是款項，行為人用不為人知的方法偷換二維碼,，秘密竊取本應屬于店主的錢款,。

針對第一種觀點，債權(quán)不能作為盜竊罪的犯罪對象,。債權(quán)是請求他人為或不為一定行為的權(quán)利,，屬于財產(chǎn)上的請求權(quán)，無法被竊取。從民法的規(guī)定來看,，導致債權(quán)消滅的情形包括清償,、抵銷、提存,、免除和混同,，因此盜竊行為無法使債權(quán)滅失。具體到本案,，雖然行為人偷換了二維碼,，商店依然有權(quán)利要求顧客支付相應的對價，債權(quán)本身并未被盜竊,。所以即使認為因偷換二維碼的行為導致了店主的財產(chǎn)損失而構(gòu)成盜竊罪,，犯罪對象也只能是具體款項而非債權(quán)。

第二種觀點過分強調(diào)秘密與騙取的區(qū)別,，且忽略了行為人偷換二維碼的行為與店主遭受財產(chǎn)損失之間介入的顧客付款的行為,。筆者認為，一方面,，秘密竊取和騙取并非本案區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關鍵,，理由是詐騙罪欺騙行為中的隱瞞真相的行為也導致了店主對二維碼更換的事實不知情，秘密竊取指的是取得財物的手段,，而不為人知則是隱瞞真相的結(jié)果,，故不能簡單地以不為店主所知推出秘密竊取的結(jié)論。另一方面,，本案行為人實施的更換二維碼的行為不會對店主的財產(chǎn)造成任何損害,，其獲得財產(chǎn)、店主遭受財產(chǎn)損失的結(jié)果是通過顧客的付款行為實現(xiàn)的,，而這正是盜竊罪與詐騙罪行為方式的本質(zhì)區(qū)別,。盜竊罪中一般由行為人直接取得被害人的財產(chǎn)（間接正犯的場合除外），詐騙罪中行為人無法通過欺騙行為直接取得財產(chǎn)并導致被害人的財產(chǎn)損失,，必須借助一個媒介,，在本案中即是顧客付款的行為，并且這一行為才與法益侵害結(jié)果的產(chǎn)生有最現(xiàn)實緊迫的聯(lián)系,。正是基于這樣的區(qū)別,，盜竊罪被認為屬于奪取型取得財物的財產(chǎn)犯罪，而詐騙罪屬于交付型取得財物的財產(chǎn)犯罪,。

綜合以上論述,，筆者認為，本案行為人實施偷換二維碼的欺騙行為,，通過顧客付款的交易行為取得店主應收款項,，故成立交付型取得財物中的財產(chǎn)犯罪中的詐騙罪,，而不構(gòu)成屬于奪取型取得財物的財產(chǎn)犯罪中的盜竊罪。