股東代表訴訟，又被稱為股東派生訴訟或股東代位訴訟,。其產(chǎn)生必須滿足兩個條件：其一是公司的權益遭到了侵害,，其二則是公司不積極地行使訴訟權利維護自身的權益。在滿足以上兩種情況下,，股東可以以自己的名義對侵犯公司權益的人提起訴訟,，如果勝訴，所獲賠償將歸公司所有,。

股東代表訴訟制度的目的在于限制公司的監(jiān)事,、董事等高級管理人員的權利，防止小股東和公司的權利與利益受到侵害,。

這一訴訟形態(tài)為英國判例所首創(chuàng),，經(jīng)由長期的司法實踐和深入的理論探討，無論是在程序規(guī)則方面還是在實體規(guī)則方面,，股東代表訴訟制度都得到了極大的完善,，并在鼓勵訴訟和限制濫訴、尊重公司人格和保障股東權益之間取得了良好的平衡。在這一立法潮流的引領下,，我國最高人民法院在2003年公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》中,，首次將這一制度納入立法日程。第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過了新的《中華人民共和國公司法》正式將這一制度確立了下來,。其具體規(guī)定為：“董事,、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東,、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟,。監(jiān)事會,、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會,、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟,，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急,、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益,，給公司造成損失的,，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

雖然我國現(xiàn)在已經(jīng)正式確定了股東代表訴訟制度,，但是無論是在理論界還是在具體的實踐過程中，這套制度的運行都存在一定的問題,。本文將從以下幾個方面探討這些問題,。

一、提起要件

經(jīng)過對《公司法》152條的分析我們不難看出,，在一般的情況下,，股東代表訴訟的提起要件為：

主體要件：股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東或有限責任公司股東。

客觀要件：董事,、監(jiān)事,、高級管理人員、或執(zhí)行公司職務時違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的；他人給公司造成損失的,。

程序要件：監(jiān)事(會),、董事會,、執(zhí)行董事、拒絕提起訴訟或30日內(nèi)未提起訴訟,。

程序要件的豁免：情況緊急,，不提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害。

由上文的分析我們不難看出,，我國《公司法》對于股東代表訴訟提起的主觀要件沒有做出具體的,、詳細的規(guī)定。相比之下,，日本和美國建立相關制度的時候都增加了這一要件（日本采用了列舉的方式而美國中的表述是“公正與適當?shù)拇硇浴保瑥牧⒎康牡慕嵌戎v,，這本身體現(xiàn)了鼓勵訴訟和防止濫訴在股東代表訴訟制度這一框架內(nèi)的平衡,。另一方面，在具體操作過程中也能提高訴訟效率,，從而保障經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展,。而這一要件的加入和股東代表訴訟制度本身的雙重性質(zhì)密不可分。

股東代表訴訟制度的雙重性質(zhì)指的是股東代表訴訟制度的代位性和代表性,。所謂代位性是指股東提起股東代表訴訟時是作為公司的一個機關,，將公司的訴權為自己行使。而此制度下的代表性則是指股東此時不僅代表自己還代表與自己處于同一地位的其他股東,。當判決發(fā)生效力的時候,，其效力及于第三人，同一案件事實不得作為其他股東和公司提起的訴訟的理由,。在美國的法律規(guī)定中,，基于這一雙重性質(zhì)，股東除了必須先要求公司提起訴訟外,，還必須要求起訴人主觀上具有“公正與適當?shù)拇硇浴薄?/p>

在日本商法中,，最開始學者們有意圖將這一主觀要件加入到股東代表訴訟制度中。但是,，實務界對這一觀點表示反對,，因為法官在實際操作中很難界定什么屬于“公正與適當代表性”的范疇，從而對做出判決增加了困難,。因此,，當時的日本商法僅要求股東代表訴訟的提起符合形式上的客觀要件，但是此舉又遭到了學者們的強烈反對,。學者們認為這一主觀要件的缺失,，在立法上完全忽略了股東代表訴訟的代表性。之后,，日本新公司法將主觀要件加入到了其中,，但是摒棄了美國的“公正與適當?shù)拇硇浴边@一說法,，而是采用列舉的方法規(guī)定了原告起訴時的主觀目的。國內(nèi)有學者認為,，在我國《公司法》相關制度中,，也應該加入這一主觀要件以達到防止濫訴的目的。但是如果將類似美國式的概括式直接引入恐怕難免有些不妥,，這客觀上有增大法官自由裁量權之嫌,。在我國現(xiàn)在的環(huán)境下，一方面,，小股東的利益和知情權往往得不到保護,，相對大股東或者公司的管理層，他們是理所當然的弱勢群體,。而且,，當下的中國法治環(huán)境，和自古以來的“厭訴”文化,，更讓小股東難以拿起法律武器維護自身的合法權益,。再者，根據(jù)《公司法》二十二條：“股東在因股東會或者股東大會,、董事會的會議召集程序,、表決方式違反法律、法規(guī)或者公司章程,，或者決議內(nèi)容違反公司章程提起撤銷之訴時,，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保,?！笨梢姡谔囟ǖ那闆r下,。當股東提起代表訴訟的時候,，人民法院對于是否提供擔保有一定的自由裁量權，這種自由裁量權本身已經(jīng)對濫訴的情況給予一定的限制,。此時,，如果再將概括式的主觀要件加入到提起股東代表訴訟的條件中去，勢必又會擴大法院的自由裁量權,，從而增加了案件進入訴訟程序的不確定性,，更是不利于保護小股東的利益。

所以筆者認為,，擔保要件和主觀要件兩者擇其一而入法,，足以防止破壞公司經(jīng)營效率、濫訴等情況的出現(xiàn),。在此種情況下,，選擇主觀要件入法,，是更值得提倡的做法。一方面,，這樣能使股東訴訟的代表性和代位性在法律之中得以明確體現(xiàn),，另外一方面，主觀要件的增加可以有效節(jié)約司法資源,，讓不符合條件的案件不進入司法程序,，避免了現(xiàn)行法中先擔保，之后再就擔保物進行處分以補償公司損失的規(guī)定,。

同時,，增加了公司作為市場主體的運營效率。當然,，將主觀要件作為提起股東代表訴訟的條件,，勢必使法官本身的自由裁量對案件的立與廢產(chǎn)生了重要影響。因此在立法技術上,，我們不妨效仿日本而非美國式的“公正與適當?shù)拇硇浴保ㄟ^具體的條款列舉,，從正面確定能予提起的案件,，或從反面排除不能提起的案件。這樣就可在法官的自由裁量權,，小股東的起訴權和公司本身的運行效率之間找到一個新的平衡點,，從而實現(xiàn)市場的良性有序運行。

二,、公司的訴訟地位

股東代表訴訟制度作為舶來品,，其本身的運行能否和我們國家的民事訴訟制度相一致成為了學者關注的焦點。而其中公司在股東代表訴訟中的地位又是一個非常值得關注的問題,。

在股東代表訴訟制度的來源國——美國的制度中,，公司在訴訟中的身份是名義上的被告與實質(zhì)上的原告（這當然與美國的形式和實質(zhì)當事人制度密不可分）。而之所以說公司是名義上的被告,，是因為公司本身所做出的決定侵害了其本身的權益,，和股東的權利，股東需要通過訴訟維護自身權利,，所以稱其為名義上的被告,。而訴訟最后如果使有利于公司利益的結果生效，則此時產(chǎn)生的是有利于公司的結果,，訴訟利益歸于公司,，故公司屬于實質(zhì)的原告。

而在股東代表訴訟制度的移植國——日本的制度中,，根據(jù)日本“商法典”第268條的相關條款的規(guī)定,，公司是可以作為股東代表訴訟的參與者的,。而提起代表訴訟的股東，提起訴訟后有立即告知公司他已經(jīng)提起訴訟的義務,。公司在被告知訴訟提起的事由后,，有權在一定期限內(nèi)決定自己是否參加訴訟。如果其決定參加訴訟,，則其在訴訟中的身份是共同原告,，若其不參加訴訟，則訴訟中沒有他的法律地位,。

對于我國《公司法》及其司法解釋的相關規(guī)定中,，沒有與股東代表訴訟中公司的法律地位相關的規(guī)定，民事訴訟制度中,，也沒有類似與日本的相關規(guī)定,。無論在我們國家的司法實踐中，還是在相關領域的學術探討中,，對于公司在股東代表訴訟制度中的地位問題有很大爭議,。

在司法實踐的過程中，有的法院將公司作為被告,，但是這恐怕在法理上有待論證,。雖然公司不行使自己的訴權使股東的積極訴訟行為和公司的惰于起訴的行為產(chǎn)生了一定的沖突，但是此種沖突不是原告與被告似的根本的利益沖突,。況且,，正如前文中我們所說的那樣，股東代表訴訟具有“代位性”,，此種代位性決定,，在股東作為原告的情況下，股東是作為公司的某種“替代者”來參加訴訟維護自身權益的,，如果公司此時作為被告,，勢必是對此種訴訟“代位性”的一種違反。最后,，股東向公司提起訴訟以后,，公司決定以自己名義起訴，此時不屬于股東代表訴訟制度的范圍,，但是,，該訴訟的訴訟標的與股東代表訴訟制度的訴訟標的是一致的——公司和侵害公司權益的董事、監(jiān)事,、高級管理人員之間的權利義務關系,。而此時公司不可能作為原告被告同時參與訴訟。所以如果把股東個人代位起訴的情況考慮進來的話,，就會出現(xiàn)相同訴訟標的,，被告不同的情況,。這顯然是不合邏輯的。綜上,，在股東代表訴訟中將公司作為被告會導致和大陸法系民事訴訟法原理不符合的情況,。

最高人民法院在2003年曾經(jīng)擬定了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）中曾規(guī)定，“股東提起代表訴訟后,，人民法院應當通知公司作為第三人參加訴訟,。”（第46條）因為有獨立請求權第三人只能以請求參加的方式參加訴訟,，故該意見稿中的規(guī)定含義應當是將公司作為無獨立請求權第三人,。讓我們看看無獨立請求權第三人條件，即對訴訟標的無獨立請求權,，但與判決結果有利害關系,。同時，無獨立請求權第三人如果參加訴訟則此時的股東代表訴訟制度中訴訟標的就不只有一個,，還有無獨立請求權人和相關原被告之間的權利義務關系作為訴訟標的,。這一訴訟標的，在大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟中,，法院通常并不予以直接審理,，但是主訴判決卻可以成為法院以后審理該訴訟標的的基礎之一，這也是輔助參加時判決所具有的參加的效力,。在英美法國家，法院對第三人與被參加人之間的訴訟標的通常一并審理,，并做出相應判決,。而在股東代表訴訟中，公司與起訴股東之間不存在另外的訴訟標的,，訴訟的唯一訴訟標的即是被告對公司的損害而產(chǎn)生的賠償請求權,，因此公司并不具備作為無獨立請求權第三人的條件。

當然,，在我國的民事訴訟制度中,，除了無獨立請求權第三人，還包括有獨立請求權第三人,。有獨立請求權第三人的定義是,，對原被告之間的訴訟標的有獨立的請求權，且其參加訴訟屬于一種“T”字形結構,，即在同一訴訟標的的情況下,，原被告之間的任何一者的訴訟請求得到滿足都會使其訴訟請求得不到滿足。而在股東代表訴訟制度中,，股東作為原告為了公司利益參與訴訟,，其本身的股東利益和公司利益具有一定的一致性,。所以，此時如果將其作為有獨立請求權第三人是不符合法理的,。

故根據(jù)民事訴訟法學相關原理,，既不可將其作為有獨立請求權第三人，也不能將其作為無獨立請求權第三人,。

由上文分析,，筆者認為我們不妨效仿日本法中的相關制度，要求股東在自己提起訴訟后一定期限內(nèi)通知公司,，同時,，規(guī)定公司的在一定期間內(nèi)做出是否參與訴訟的決定，如參與則作為共同訴訟的原告,，若不參與則在訴訟中不給予其法律地位,。將其作為《公司法》的司法解釋或修正案予以規(guī)定，從而增加實踐中的可操作性和規(guī)范性,。

那么如果公司參與進了訴訟,，那么原起訴股東的訴訟地位又是怎么樣的呢？在日本相關的訴訟制度中,，原起訴股東被作為訴訟輔助人繼續(xù)參與訴訟,。但是，我國相關民事訴訟法中沒有相關的訴訟輔助人制度,，僅僅因為股東代表訴訟這一種類型的訴訟而增加一項制度,，恐怕不太可取。再者,，由于股東代表訴訟中的一般情況下,，股東已經(jīng)在事先向公司請求，請求公司自身提起訴訟,，而公司拒絕或三十日內(nèi)未起訴的情形的發(fā)生就已經(jīng)體現(xiàn)了公司本身的惰性,。在此種情況下，如果僅要求股東作為訴訟輔助人,，恐怕難免不利于保護股東自身的利益,，也就難免維系公司的利益。

由此,，我們看到,，當公司一旦作為共同原告參與到了訴訟中來，那么,，出于保護公司和股東利益考慮,，理所當然應當維持股東的適格原告地位。以便于其行使訴訟權利。

三,、訴訟和解

我國《公司法》關于股東代表訴訟制度只有籠統(tǒng)的規(guī)定,，對于具體的訴訟制度在其中的運用沒有具體的規(guī)定，在實踐中無論給法官還是當事人都帶來了一定的困難,。訴訟和解方面就是其中之一,。

所謂訴訟和解是在民事訴訟中，當事人雙方行使處分原則達成和解協(xié)議從而終結訴訟的一種方式,。而訴訟基于當事人的意思而終結是“處分權主義”的應有之義,，訴訟當事人可以基于私法自治之原則自由處分訴訟標的上的權利義務關系。相對于判決的終結訴訟方式,，和解這種方式在股東代表訴訟中能很大程度上的節(jié)約參與訴訟雙方的人力,、物力、財力,，提高企業(yè)作為市場經(jīng)濟基本單位的效率,。但是，我們又不可避免地看到,，基于雙方當事人意思自治的和解制度和股東代表訴訟的“共益性”,、“代表性”之間存在著某種不可調(diào)和的矛盾，因此國外學界對于這一問題的爭議也很大,。又以日本最為突出,。持肯定觀的學者們多從節(jié)約司法資源，促進企業(yè)運行效率的角度著手,，認為訴訟時的資源投入會增加訴訟雙方的負擔,。與之相反，持否定觀的學者們則更多的從維護股東權益的角度考慮,，尤其是參訴股東并不僅代表自己,，而是代表全體股東的利益。所以他們認為必須將就和解內(nèi)容組織股東大會,，以表決的方式通過和解協(xié)議方能使和解協(xié)議產(chǎn)生效力以達到終結訴訟的結果。無論肯定說還是否定說,，都無法對股東代表訴訟中和解制度的存廢提供充分的理由,。無論如何，股東代表訴訟制度之中不適用和解制度是對司法資源的浪費和對經(jīng)濟運行效率的降低,，但是如果不對和解過程中的原被告惡意串通加以限制,，那么增加了其他股東提起再審的可能性，而且再審過程中還需要證明原審原被告之間的惡意串通這一事實,，更占用了司法資源而且對原被告不利,。也是基于此，日本學者提出了“限制肯定說”和“修正限制肯定說”,，學者們力圖在保護股東權益和節(jié)約資源,、提高效率之間找到平衡點,，由此他們對于和解的效力范圍進行了限制，對于和解的操作程序進行了完善,。這些學者認為,，和解協(xié)議原則上不約束公司和其他股東，但已經(jīng)收到股東代表訴訟提起通知的除外,。

正如上文中所提到的,，我國《公司法》、《民事訴訟法》及二者的司法解釋中,，沒有和股東代表訴訟制度有關的訴訟參加制度,，而且提起訴訟的股東沒有告知其他股東其已經(jīng)提起訴訟的義務。所以,，我們認為,，一旦兩造在訴訟中提出和解協(xié)議，有必要看情況而通知所有股東,。美國法律協(xié)會（ALI）認為須根據(jù)“規(guī)定意旨及考量經(jīng)濟因素,，要求以實務上可能之程度以及個人情形通知，具體方法由法院裁量之”,。參照美國的規(guī)定,，我們不妨將通知的期間，通知的內(nèi)容（主要且必須包括和解協(xié)議的全部內(nèi)容）,，和其他股東提起異議的時間和方式,，全部規(guī)定到將來的司法解釋中。對于通知的方式,，有限責任公司可以采取郵寄,、傳真等方式，至于股份有限公司則采用公告送達的方式,。這樣,，就能有目的的規(guī)避當事人之間的惡意串通，另外一方面又充分尊重民事訴訟中的“處分原則”,。

綜上所述,，股東代表訴訟制度在我國雖然已經(jīng)建立，但是從原告的主觀要件,、訴訟和解和公司的訴訟地位三個角度,，我們?nèi)杂泻芏嗔⒎üぷ餍枰晟啤＿@一制度本身的設計是為了在鼓勵訴訟和限制濫訴,、保護股東權利和維護公司利益之間取得平衡,，而這些目的的實現(xiàn)和司法實踐的總結、學說理論的檢討密切相關。

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