隨著資本市場,、電商行業(yè)的競爭愈發(fā)激烈,，現(xiàn)有的金融制度已不能滿足其商業(yè)發(fā)展的需求，金融創(chuàng)新也成為電商立于不敗之地的關(guān)鍵因素,，但京東“白條”的公開發(fā)行給消費者帶來極大的便利的同時,，也出現(xiàn)其公募與私募優(yōu)越性并取，法律性質(zhì)不明的擔(dān)憂,。所以,，如何判斷私募的合法合規(guī)與明確其相應(yīng)的法律規(guī)定就十分必要了。

 

拆解京東“白拿”兩大爭議

 

剛剛過去的這個周末,，一紙監(jiān)管部門的商請函將已經(jīng)在1月初下線的京東“白拿”業(yè)務(wù)推向了風(fēng)口浪尖,。

 

2月19日，梳理發(fā)現(xiàn),，雖然京東金融方面表示未收到該文件,，但業(yè)內(nèi)對京東“白拿”這一產(chǎn)品的爭議依舊存在。主要的爭議在于：公開發(fā)行的是私募產(chǎn)品還是理財產(chǎn)品,？相關(guān)產(chǎn)品的資金流向了哪里,？

 

對于這些爭議，京東金融方面回應(yīng)稱,，“白拿”產(chǎn)品所對接的理財產(chǎn)品全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所對接的各類金融機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn),。持牌金融資產(chǎn)交易中心所發(fā)行的理財產(chǎn)品并非是私募證券，所以京東金融并未參與所謂的“私募公募化”以及“承銷證券”,。同時,，理財產(chǎn)品投向存款、票據(jù),、債券等金融資產(chǎn),。

 

值得注意的是，目前京東“白拿”已于1月初下線,，而京東金融也表示一直積極與監(jiān)管層溝通,，因而對待京東“白拿”相關(guān)涉嫌違規(guī)的問題尚待監(jiān)管層定性,。這無疑是互聯(lián)網(wǎng)公司創(chuàng)新與監(jiān)管的一次碰撞。

 

對此,，金融創(chuàng)新要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),，不能突破法律的底線，不能拋棄履行對投資人嚴(yán)格的如實披露義務(wù),，同時,，還需履行對融資方進行一定形式的資信審查。

 

焦點一：私募公開發(fā)行,，還是理財產(chǎn)品,？

 

2月17日下午，監(jiān)管部門一份《關(guān)于商請京東“白拿”業(yè)務(wù)定性的函》引發(fā)廣泛關(guān)注,。

 

上述函件附件顯示,，京東金融“白拿”業(yè)務(wù)的主要問題包括“廣金中心（廣州金融資產(chǎn)交易中心）涉嫌未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券”和“京東金融涉嫌承銷未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券”。

 

“根據(jù)廣金中心產(chǎn)品說明書記載,，理財產(chǎn)品僅通過京東金融平臺定向募集，我們初步判斷京東金融承擔(dān)了理財產(chǎn)品的承銷商角色,。京東金融涉嫌承銷商未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行證券,。”上述函件分析指出,。

 

 一時間,，對于“白拿”是私募產(chǎn)品公開發(fā)行還是理財產(chǎn)品的爭議引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。

 

《京東白拿不白拿》文章指出 ,，其通過京東金融“白拿”購買了廣金中心的管理發(fā)行的“京穗月月盈七號理財計劃二”,，指出該產(chǎn)品分多期發(fā)行，單期產(chǎn)品持有者人數(shù)不超過200人,，每期產(chǎn)品單獨備案,。認(rèn)購起點金額為人民幣100元，超出部分以1元的整數(shù)倍遞增,。不保本,，不保收益。

 

由此可見,，100元的金額顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于集合資金信托,、私募投資基金、資產(chǎn)管理計劃等各種私募產(chǎn)品,，但卻又約定了單期產(chǎn)品持有者人數(shù)不超過200人,。

 

對此，不少人士認(rèn)為其存在“公募無牌照,，私募不合規(guī)”的問題,，即產(chǎn)品若定義為“公募”,，則并無牌照；若定義為“私募”,，則又不符合投資單只私募基金不少于100萬元金額的合格投資者制度,。

 

“私募的風(fēng)險與公募的風(fēng)險不同，所以監(jiān)管規(guī)則不同,，如果將受私募監(jiān)管的金融產(chǎn)品公募化,，勢必導(dǎo)致有很多風(fēng)險不在監(jiān)管范圍內(nèi)，風(fēng)險一旦發(fā)生,，會給社會造成危害,。”儲小青坦言,。

 

私募基金相對公募基金監(jiān)管要求相對寬松,，但對募集對象和起投金額有最低要求，門檻高,，為資金募集帶來難度,，而公募基金的牌照資源有限。為了解決私募基金的募集難問題,，規(guī)避公募基金的牌照監(jiān)管,，“白拿”借道廣金中心，由消費者直接購買廣金中心發(fā)行的理財產(chǎn)品,，規(guī)避私募不得公開募集的監(jiān)管要求,，是打擦邊球，間接實現(xiàn)私募產(chǎn)品間接公開募集的目的,。

 

需要指出,，單是這家廣金中心就沒有“一行三會”的批準(zhǔn)，不具備金融機構(gòu)的資格,，不得向公眾募集資金,。在基金業(yè)協(xié)會備案系統(tǒng)上也沒有查詢到廣金中心的備案情況，理論上廣金中心也不得開展私募業(yè)務(wù),。

 

不過,，京東金融方面則稱，一般私募債是指各類中小企業(yè)發(fā)行的企業(yè)債券未經(jīng)金融機構(gòu)的信用背書直接發(fā)行給投資者,；P2P是指各類企業(yè)或者個人債權(quán)直接通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺售賣給投資者,。而“白拿”產(chǎn)品所對接的理財產(chǎn)品，全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所對接的各類金融機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn),，因此與私募債和P2P存在著本質(zhì)區(qū)別,。持牌金融資產(chǎn)交易中心所發(fā)行的理財產(chǎn)品并非是私募證券，所以京東金融并未參與所謂的“私募公募化”以及“承銷證券”,。

 

中央財經(jīng)大學(xué)金融法研究所所長黃震指出,，這是一款廣金中心管理的理財產(chǎn)品,。產(chǎn)品上線掛牌通過京東金融引流，用戶有意向成為其用戶之后,，采用會員制,，嵌入一個合同，把不特定的人變成了特定的人,。中間有一定的風(fēng)險隔離和技術(shù)處理,，避免了公募產(chǎn)品的法律問題。

 

焦點二：募集資金到底投向了哪里,？

 

除了“私募公募化”的質(zhì)疑外,，對于投資者而言，最為關(guān)注的無疑是理財產(chǎn)品的資金投向和是否存在風(fēng)險,。

 

“京東金融僅要求與‘白拿’的消費者是平臺注冊用戶,，未對其風(fēng)險承受能力測評，也未揭示理財產(chǎn)品風(fēng)險,?！鄙鲜龊裁鞔_指出了這一點。

 

通過梳理“白拿”的交易結(jié)構(gòu)發(fā)現(xiàn),，從整個投資部分來看,，投資者通過京東金融平臺和京東支付將投資款交付給產(chǎn)品發(fā)行方廣金中心。

 

根據(jù)廣金中心官網(wǎng)資料顯示,，該中心是經(jīng)廣東省人民政府批準(zhǔn)設(shè)立、國有控股的金融資產(chǎn)交易場所,，于2014年4月18日正式開業(yè)運營,。主要業(yè)務(wù)范圍涵蓋金融股權(quán)、金融不良資產(chǎn),、地方小貸公司資產(chǎn)收益權(quán),、擔(dān)保資產(chǎn)增信、定向債權(quán)投資工具,、票據(jù)收益權(quán),、資產(chǎn)權(quán)益流轉(zhuǎn)、投融資顧問服務(wù),、類資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等各類交易,。

 

對此，孫天馳上述分析指出,，京東平臺僅僅是信息中介對接理財產(chǎn)品和投資者,，拿錢的是廣金中心，但這家公司雖然股東背景為廣東省政府投資的廣東股權(quán)交易中心,，其本身并不具備銀行,、保險等金融牌照,，且其發(fā)行的“京穗月月盈七號理財計劃”并未披露具體的備案批準(zhǔn)情況，最終資金投向和基礎(chǔ)資產(chǎn)更是無從知曉……理財產(chǎn)品持續(xù)期間作為管理人的廣州金融資產(chǎn)交易中心也并未向投資人披露投資產(chǎn)品的凈值水平,、投資情況,、風(fēng)險狀況等因素。

 

左勝高表示,，理財產(chǎn)品是通過廣金中心發(fā)行的,，資金并未進入京東體系內(nèi)部，資金的去向?qū)τ谫徺I理財?shù)南M者投資者而言,，是完全不透明的,，信息披露嚴(yán)重不足，宣傳中低風(fēng)險,，存在虛假宣傳,。該情形的出現(xiàn)，與京東,、廣金中心的合作中角色定位,、職責(zé)劃分是分不開的。

 

京東金融方面則向《每日經(jīng)濟新聞》記者回應(yīng)稱,，“白拿”模式所對應(yīng)的理財產(chǎn)品全部來自于金融資產(chǎn)交易中心所管理的理財產(chǎn)品,，該理財產(chǎn)品投向存款、票據(jù),、債券等金融資產(chǎn),。“截至目前,，白拿已到期理財產(chǎn)品100%安全承兌,。”（每日經(jīng)濟新聞）

 

私募基金設(shè)立的法定條件

 

生活中,，京東“白條”給我們帶來了極大便利,，可以稱的上是金融創(chuàng)新，但其性質(zhì)卻游離于公募私募之間,，算是擦邊球,，其為了實現(xiàn)私募產(chǎn)品間接公開募集的目的，通過私募監(jiān)管寬松與公募募集資金容易兩者優(yōu)越性的結(jié)合,，導(dǎo)致公募無牌照,，私募不合規(guī)。所以,，創(chuàng)新要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),，不能突破法律的底線，不能拋棄履行對投資人嚴(yán)格的如實披露義務(wù),，同時,，還需履行對融資方進行一定形式的資信審查,。

 

第一、對名稱的要求：

 

1,、名稱應(yīng)符合《名稱登記管理規(guī)定》,，允許達(dá)到規(guī)模的投資企業(yè)名稱使用“投資基金”字樣。

 

2,、名稱中的行業(yè)用語可以使用“風(fēng)險投資基金,、創(chuàng)業(yè)投資基金、股權(quán)投資基金,、投資基金”等字樣,。“北京”作為行政區(qū)劃分允許在商號與行業(yè)用語之間使用,。

 

第二,、出資數(shù)額要求：

 

1、基金型公司投資基金管理要求,，注冊資本不低于5億元,，全部為貨幣形式出資，設(shè)立時實收資本不低于1億元,；5年內(nèi)注冊資本按照公司章程即合伙協(xié)議書承諾全部到位,。

 

2、管理型基金公司投資基金管理要求,，注冊資本不低于3000萬元,，全部為貨幣形式出資，設(shè)立時實收資本,。

 

第三,、經(jīng)營核定范圍要求：

 

1、基金型：非證券業(yè)務(wù)的投資,、投資管理,、咨詢,?；鹦推髽I(yè)可申請從事上述經(jīng)營范圍以外的其他經(jīng)營項目，但不得從事下列業(yè)務(wù)：

 

（1）發(fā)放貸款,；

（2）公開交易證券類投資或金融衍生品交易,；

（3）以公開方式募集資金；

（4）對除被投資企業(yè)以外的企業(yè)提供擔(dān)保,。

 

2,、管理型：非證券業(yè)務(wù)的投資、投資管理,、咨詢,。

 

第四,、其他要求：

 

1、基金型：單個投資者的投資額不低于1000萬元（有限合伙企業(yè)中的普通合伙人不在本限制條款內(nèi)）,。至少3名高管具備股權(quán)投基金管理運作經(jīng)驗或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗,。

 

2、管理型：單個投資者的投資額不低于100萬元（有限合伙企業(yè)中的普通合伙人不在本限制條款內(nèi)）,。至少3名高管具備股權(quán)投基金管理運作經(jīng)驗或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗,。

 

私募發(fā)行的法律規(guī)定

 

這里的私募在中國多被稱為定向發(fā)行。在國際資本市場上,，私募與公募相對應(yīng),，是指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者,，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式,。那么，私募發(fā)行有哪些法律規(guī)定呢,？

 

第一,、《公司法》是公司制私募股權(quán)基金建立和運營的主要法律依據(jù)，《證券法》則規(guī)范著私募股權(quán)投資的退出渠道,。根據(jù)《公司法》規(guī)定,，設(shè)立股份有限公司，可以以200人以下為發(fā)起人并大幅度降低了設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司的標(biāo)準(zhǔn),；減低了工業(yè)產(chǎn)權(quán),、非專利技術(shù)出資比例要求；對注冊資本分期到位做出新的規(guī)定,、取消公司對外投資的一般性限制,。而《證券法》降低了上市公司資本規(guī)模要求，對盈利性不作硬性要求,。

 

第二,、根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，與私募股權(quán)基金有關(guān)的主要集中在以下三個方面：一是增加了有限合伙人和有限責(zé)任合伙的規(guī)定,，有限合伙企業(yè)的合伙人一般不得超過50人,；二是允許法人或者其他組織作為合伙人；三是明確了合伙企業(yè)所得稅的征收原則,，合伙企業(yè)的所得稅由合伙人分別繳納,。因此，在目前的法律架構(gòu)下,，與公司型私募基金相比,，有限合伙型私募基金有四個優(yōu)勢：

 

1、有2～50個合伙人，符合私募性質(zhì),；

2,、無最低資本金限制，基金管理人作為普通合伙人能夠用勞務(wù)出資,，資本制度比較靈活,；

3、一次納稅,，稅負(fù)低,；

4、利潤分配無限制,，投資者可隨時獲得全部收益,，回報率高。另外,，與契約型私募基金相比,，有限合伙企業(yè)需要登記，合伙協(xié)議通過登記而公示,，有利于明確各方權(quán)利義務(wù),，減少糾紛。

 

第三,、《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》對產(chǎn)業(yè)投資基金的概念,、發(fā)起與設(shè)立、基金公司,、基金托管人,、基金管理人、投資運作與監(jiān)督管理,、終止與結(jié)算,、罰則等做出了陳述和規(guī)定?！掇k法》規(guī)定：設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金必須經(jīng)國家發(fā)展改革委員會核準(zhǔn),，產(chǎn)業(yè)基金投資者數(shù)目不得多于200人，擬募集規(guī)模不低于1億元,，存續(xù)期限不得短于10 年,，不得長于15年。

 

第四,、《證券登記結(jié)算管理辦法》規(guī)定,，投資者包括中國公民,、中國法人,、中國合伙企業(yè)及法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者,。合伙企業(yè)及其他組織形式的企業(yè)作為開立證券賬戶的主體,。

 

第五、除以上法律,、法規(guī)外,，《信托法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》,、《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》,、《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》、《商業(yè)銀行法》,、《保險法》等相關(guān)法律,、法規(guī)均不同程度的對私募股權(quán)基金在中國的運營產(chǎn)生影響。

 

綜上所述,，私募基金有其優(yōu)越性,，收益高，靈活性強,，監(jiān)管寬松,，但也存在風(fēng)險大、募集渠道有限的不利之處,，我們不能同時要求兼具風(fēng)險小與經(jīng)營利潤高這種不符合經(jīng)濟規(guī)律的做法,，私募的合法合規(guī)是進行金融創(chuàng)新的前提條件，只有在法律底線上進行商業(yè)創(chuàng)新,，才能獲得真正的成功,。